司法解释备案审查工作程序

2005年12月16日，十届全国人大常委会第四十次委员长会议通过 了司法解释备案审查工作程序，首次明确地提出要对司法解释进 行违宪、违法审查的程序。其主要内容包括：第一，最高人民法院、最高人民检察院制定的司法 解释，应自公布之日起三十日内报送全国人大常委会备案；第二，国务院等国家机关和社会团体、企事业组织 以及公民认为司法解释同宪法或法律相抵触，均可向全国人大常委会 提出书面审查要求或审查建议；第三，对司法解释的报送和接收，审查工作的分工 负责，被动审查和主动审查，同宪法或法律相抵触的司法解释的纠正 程序等均做出了具体规定。有报道认为，该工作程序的出台属于我国建立违宪 和违法审查机制的四大步骤之一。1这有利于加强全国人大常委会 对司法解释工作的监督，维护国家的法制统一。因而，这项工作既是 全国人大常委会今年确定的监督工作的重要内容，也是出台大部分司 法解释的最高人民法院在2006年改进工作的重点。2司法解释备案 审查不仅在国家层面上得到了一致的认同，法学界和广大民众对此也 持积极的拥护态度。本文将从制度完善的角度分析司法解释备案审查的相关理论问题进行一下初步的探讨。一、司法解释存在的种种问题司法解释备案审查实际上是司法解释工作的一种监 督机制，我国宪法和相关法律对司法解释及其监督的问题进行了相应 的规定。1981年五届全国人大第十九次常委会通过的关于 加强法律解释工作的决议（以下称决议）确立了我国现行法律 解释体制的基本框架。它对司法解释问题做出了明确的规定：“凡属 于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分 别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分 歧，报请全国人大常委会解释或决定。”1983年修订的法院组织 法第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用 法律、法令的问题，进行解释。”从中可以看出，在我国，享有司法 解释的主体是最高人民法院和最高人民检察院，解释的内容则是解决 如何具体应用法律、法令的问题。在司法解释存在争议的情况下，则 强调了全国人大常委会的主导地位。因此，1981年决议的规定 既可以看作是在法律上授予司法机关进行司法解释的权力，同时又隐 含着立法机关对司法机关活动的监督。这种监督关系同样体现为宪法 第3条的规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表 大会产生，对它负责，受它监督。”上述条文既对司法解释工作在法律上做出了规定， 也从宪法的高度对立法机关监督司法机关的活动做了原则性的规定， 从而为司法解释及对它的监督提供了法律依据。但是，在执行这些规 定的过程中也出现了一些问题。这些问题集中表现在如下几个方面。（一）司法解释主体的问题1981年以前，我国的司法解释权由最高人民法院统 一行使。1981年全国人大常委会决议明确最高人民法院和最高 人民检察院为我国司法解释的法定主体，司法解释二元格局由此确 立。按照我国宪法和诉讼法的规定，检察机关在诉讼活动中充当控诉 方的角色，而人民法院代表国家行使审判职能，在控辩双方之间居中 进行裁决。因此，从诉讼结构的内在要求出发，检察机关在检察工作 中对法律、法令的解释只能对检察机关内部具有约束力，对法院来说 则不具有约束力，否则就违背了法制社会对司法独立特别是审判独立 的要求。但是，根据1981年决议的规定，当审判解释和检察解 释有原则性分歧时，应当报全国人大常委会解释或决定。如果全国人 大常委会决定采用检察解释时，那么，人民法院就应当依据检察解释 而不是审判解释来审理案件。3在实践中，两个职能截然不同的部 门都享有司法解释权，势必会出现从各自的角度对法律进行解释的状 况，从而影响法制的统一。尽管最高人民法院和最高人民检察院可以 采取联合方式共同制定和颁布司法解释，以消除两者之间在内容上可 能存在的冲突，但是，检察解释和审判解释之间的制度性矛盾并没有 从根本上得到解决。此外，在实践中许多非司法解释主体也参与了司法 解释的工作。有许多司法解释是由法定司法解释主体和没有司法权的 单位联合制发的。众多不具备法定司法解释权的机关参与制定司法解 释，使司法解释在内容上带有严重的部门利益倾向。很显然，这与宪 法规定的人民法院、人民检察院“依照法律规定独立行使审判权（检 察权），不受行政机关、社会团体和个人的干涉”是相违背的，在某 种程度上妨害了司法独立。（二）解释范围不明确1981年的决议和1983年修订的法院组织法 中对司法解释都有“具体应用法律、法令的问题”的规定，但是都没 有有效区分和界定司法解释的范围。而依据规定，司法机关在实践中 对于具体应用法律、法令问题可能既存在着抽象司法解释，也存在具 体司法解释。抽象司法解释是指最高人民法院在法律实施过程中就法 律所作的一般解释性规定，它具有普遍的法律效力。具体司法解释则 是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的法律解释活动，它 也具有一定的法律效力。特别是对于抽象司法解释，法律并没有规定 一个明确的范围。这可能产生两个问题。第一，尽管1981年决议 规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规 定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。”但司法机关 做出的抽象司法解释与全国人大常委会的法律解释权很难区分，从而 导致司法机关可能会进行越权解释。第二，不同司法机关在解释范围 上的不明确可能导致司法机关之间争抢法律解释权的现象。比如最高 人民检察院就曾经将刑法第397条第2款规定为国家工作人员徇 私舞弊罪，将第399条第1款规定为枉法追诉、裁判罪，而最高人民 法院将第397条第2款规定为滥用职权罪，将第399条第1款规定为 徇私枉法罪。这种相互冲突和超越职权的解释非常不利于司法解释制 度的发展。（三）解释程序和形式方面的问题 作为司法解释的主要机关，最高人民法院自20 世纪 50 年代以来，每年都要向全国法院系统发布大量的司法解释文件， 但一直没有制定这类规范性文件的程序性规定。直到1997 年6 月23 日，最高人民法院才发布了关于司法解释工作的若干规定（以下 称若干规定）。该规定共17 条，对法院司法解释的法律依据、 主体、效力、制作程序、发布、形式、样式、时效等主要方面做了系 统规定。但司法解释实践中仍存在不少问题，虽然若干规定中将 司法解释的形式统一为解释、规定和批复，但是各种其他形式的司法 解释文件仍然存在，而且在内容上还相互抵触。（四）存在越权解释甚至违法、违宪解释的问题 近来讨论比较多的是最高人民法院 2003 年发布题 为关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系 是否构成强奸罪问题的批复，该批复规定，行为人确实不知对方是 不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节 显著轻微的，不认为是犯罪。最高人民法院的这一解释，至少改变了 刑法第236 条第2 款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强 奸论，从重处罚”中的两点，一是把严格责任的法定强奸擅自改变为 某种程度的过错责任，其次是把“自愿”这一同法定年龄相联系的立 法推定擅自改变为一个司法上的事实判断。这两者都僭越了立法权， 并且通过把规则改变为标准，最高法院扩大了司法的裁量权，扩大了 法官、律师发挥作用的范围。4而且，司法解释备案审查工作程序 一经公布，就有江苏记者认为最高人民法院法释20041 号关于 审理涉及计算机网络著作权纠纷案适用法律若干问题的解释的第一 条，即关于网络著作权侵权纠纷案件法院案件管辖权的规定，与宪 法及民事诉讼法相抵触，他提请全国人大法工委对该条司法解 释进行违宪审查。5这实际上也表明，长期以来，司法解释缺乏有 效的监督机制，难以保证司法解释的合宪性和合法性。（五）司法解释主体的清理工作滞后，导致司法解 释效力处于混乱状态。以 1994 年到 2002 年为例，最高人民法院分六批废 止了 140 件司法解释，从废止的理由来看，其中有33 件是与新法相 抵触，占23.57%，29 件被新法代替，占20.71，62件被新解释代 替，占44.29%, 9 件是因为原依据失效，占6.43，7 件因其他理由 不再适用，占5。6可以设想，这些司法解释在没有被废止以前， 会在司法实践中出现针对同一个问题因适用不同时期的司法解释而 导致人民法院裁判前后不一的问题，这在一定程度上影响了司法解释 的严肃性和公正性。此外，由于未能及时清理与法律抵触的司法解释， 而司法实践中的做法又往往是优先适用司法解释，这又在很大程度上 削减了法律的权威性。二、司法解释的正当性及其限制上文从法律规定的角度说明了我们现行司法解释制度所存在的诸多问题，可以说正是这些原因促使司法解释备案审查工 作程序得以出台。这是从司法解释的法律规定及其实际发展状况中得 出的一个结论。不过，从理论上来说，司法解释不仅需要相应的法律 规定作为其存在的依据，更重要的是，它必须获得理论上的支撑。否 则，司法解释便没有必要存在，司法解释备案审查也就无从谈起。（一）司法解释的正当性司法解释的前提是司法，司法解释权自然附属于司 法权。在现代宪政制度的架构中，司法权作为一种国家基本权力已经 为各国宪法所认可。从司法机关行使司法权的过程来看，一般包括法 律推理、法律解释和法律运用三个环节。因此，一个典型的法典中， 几乎没有一条法规不需要作司法解释。7在面临复杂的现实之时， 法规自动适用的理论远不能满足现实的要求。司法解释不仅内生于司法权的运用过程，而且也是 基于立法和法律的局限性的认识、立法与司法权限的划分以及法官负 有的职责。8首先，立法的局限性表现为立法客体对立法者的制约、 立法者本身的局限性和法律载体的局限性；其次，法律的局限性是立 法追求防范目标的必然结果。它体现在一般规则对个别案件的局限 性、有限规则对无限客体的局限性、模糊规则对确定事项的局限性、 稳定规则对发展事物的局限性和刻板规则对丰富内涵的局限性之中。 再次，按照权力划分的理论，为了巩固政权、防止权力滥用，立法权 和司法权应由不同的机关行使，作为司法权的司法解释权应由司法机 关行使，这既符合两种权力的属性，因为司法解释发生在具体应用法 律的过程中，其前提是存在立法机关制定的相应法律。如果立法机关 在制定法律后又由其加以解释似有不妥之处。而且，如果将司法实践 中对法律进行解释的要求全都交由立法机关，那么立法机关将会发现 自己已被无以数计的法律解释要求缠住了身。9最后，法官负有审 理案件的职责，不得因为法律不完备而拒绝审理，这也促使法官在司 法实践中需要进行司法解释。（二）司法解释备案审查的合理性 司法解释是以文本为依据针对法律适用的具体问题 所进行的解释。因此，司法解释应当是在一定权限范围内的解释，这 种范围的限制来自于两个方面。一方面，司法解释主体不仅要以文本 为依据，遵循特定的解释程序，而且司法解释应保持内在的一致性和 连续性，而非展现个性智慧的场合。另一方面，从根本上来看司法解 释并不是一个规范意义上的解释问题，而是一个综合性的判断问题。 它融合了法律与事实，蕴涵着政策性的考虑和价值判断，因此，任何 司法解释都不单是对法律条文解释的产物，而是一个体制或制度的产 物，是一个权力结构的产物。10这表明司法解释有其特定的制度性 功能。也正是基于此种考虑，大部分国家将司法解释的权力赋予最高 法院而非各级法院，这符合各国在建构司法诉讼程序上的共同理念。 即初审程序为当事人提供司法救济的机会，上诉审程序则侧重于满足 社会公共目的，终审程序则关注国家司法的统一。因为一审法院更了 解案件事实，对个案纠纷的化解更有优势，而终审法院往往能更充分 地理解立法精神和国家的政策意图，因而在保持国家法治统一和司法 创新方面的功能更加突出。同时，作为一种权力结构的产物，司法解 释应遵循司法权和立法权之间的划分，遵循我国的根本宪政制度安 排。与我国独特的司法解释制度一样，我国的宪政制度安排也是社会 实践长期发展的结果。在我国，全国人民代表大会是最高的权力机关， 任何的国家机关都由它产生并受它监督。为了防止司法解释侵犯全国 人大的立法权，维护国家法制的统一，从国家权力结构安排来看，由 全国人大常委会来审查司法解释具有其合理性。（三）司法解释备案审查与司法独立 我国宪法第3 条规定人大对法院拥有监督权，司法 解释备案审查是全国人大常委会对司法机关行使监督权的内容之一。 从条文的规定来看，很难判断具体的监督包括哪些内容。与此相关的 问题就是人大及其常委会的监督是否会影响司法独立甚至是与之相 冲突。我国宪法第 126 条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权， 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”司法独立在我国主要指的 是法院在审理案件中的独立。关于人大及其常委会的监督与法院审理 具体案件的关系，从全国人大常委会已经搁置了有关“司法个案监 督”的方案来看，这表明人大的一般性、抽象性监督权与司法机关个 案独立审判权是二者关系的平衡线。11就此实践发展而言，备案审 查工作属于抽象性的审查，并不会与司法独立发生冲突。三、司法解释备案审查制度的意义及局限鉴于司法解释在实践中存在的问题，司法解释主体 已经采取必要的办法。以最高法院制定的司法解释为例，到目前为止， 我国有 2000多件司法解释，为了保证司法解释的统一性，最高法院 对前后矛盾和不适应社会发展的司法解释文件及时展开了清理工作。 1994 年到2002 年，最高法院分六批废止了140 件司法解释。同时， 为了规范司法解释的制定，1997 年最高法院发布关于司法解释工 作的若干规定，该规定对法院司法解释的法律依据、主体、效力、 制作程序、发布、形式、样式、时效等方面做了系统规定。此外，立 法机关也进一步加强了法律的制定和立法解释工作，明确了司法解释 的权限和范围。尽管上述做法对于改进、完善司法解释的制定工作、 提高司法解释的质量方面发挥了作用，但是，对于保证法律的统一适 用、维护法制统一而言，这些仍显不足。因此，在这种背景下加强司 法解释备案审查工作非常有必要。首先，国家法律体系是具有内在和 谐一致、效力层次明确的系统。因此，司法解释不仅要满足内部不矛 盾的要求，而且不得与宪法和法律相抵触，这就要求司法解释必须受 到立法机关的监督。其次，任何一个司法解释的产生都涉及到权利和 利益的变化，而社会其实是相互勾连的，对一种权利的任何重新界定 都可能牵动整个权利结构和布局的改变。12如果这种权利结构因司 法解释而变得更加合理，那么民众会就很容易加以接受，如果相反， 一个司法解释给社会造成不好的影响甚至与宪法相左，那么民众对法 院的权威和信任就会打折扣。因此，司法解释接受外部监督包括民众 的监督也就成为了一种必然的要求。目前全国人大常委会发布的司法解释备案审查工 作程序可以视为加强监督司法解释的一个起点，从广义上说，它也 被认为是我国违宪审查机制建设的重要组成部分。该工作程序具 有以下特点：第一，工作程序扩大了2001 年立法法第89 条 规定的备案范围，13更有利于维护国家法制的统一。第二，提起主 体比较广泛。其中国务院、社会组织、企事业单位等五种提出主体比 较重要，所以由全国人大常委会办公厅接收；而普通公民提出的建议 量大，为此增加了全国人大法律工作委员会接收这一过滤程序。第三， 明确了备案的范围，即两高制定的司法解释。第四是明确了司法解释 的报送和接收程序，纠正程序等程序性的内容。对于该工作程序可能存在的不足之处，人们也 提出了不少积极的建议。第一是希望全国人大常委会进一步缩小审查 范围，因为每年有大量的司法解释出台，而这些司法解释的种类是不 同的，因此应该进一步限定于对抽象性司法解释的审查。第二就是希 望全国人大常委会能形成反馈机制。在公民和其他组织提出建议后， 全国人大常委会的法规审查备案室对是否受理以及是否启动审查的 问题，应当及时反馈给建议人。第三是希望全国人大常委会向社会定 期公布审查结果。第四，有学者指出，这种程序是一种渠道，但还不 是主渠道。从经验来看，这只是一道关口，可以过滤一部分书面的、 条文的审查，但在实际上有些务虚。因为深层次的问题通过文字是发 现不了的，只有通过实践中才会碰到比较深层次的违宪问题，因此只 有出现了问题再进行审查才会是有效的。结语司法解释备案审查工作程序的出台只是全国人 大常委会监督司法解释工作的一个起点，在这个机制尚未健全，甚至 还没有运转起来的情况下，对其做出全面的评价可能为时尚早，不过， 从整体的制度背景和国家权力机构的关系加以梳理并分析其可能面 临的问题还是有必要的。当然，任何机制都只有在实践中才能获得改 进和发展。我们也期待司法解释备案审查制度能为我国法制的统一奠 定更加坚实的制度基础。