房地产抵押合同的效力辩析.ppt

案例1 房地产抵押合同的效力辩析,作者： 焦丽明 单位：山东省齐河县人民法院,基本案情,王某系房地产开发商，在城区黄金地段购买面积约30亩的土地使用权，盖一幢商贸楼。盖完后，因需开发另一楼盘无周转资金,便向工行借款一千万,并承诺以这块地做抵押。工行认为，单就这块地的价值远超过贷款数额且担保法还规定了房随地走，所以工行就同意了，并在土地管理部门办理了抵押权登记。后来，王某因资金周转出现问题，还得需要贷款，便又向建行以楼房抵押贷款500万元，双方在房管部门办理了房屋抵押权登记。后因王某楼房质量问题，出现滞销，没能及时还上贷款。两行将王某诉至法院，要求行使抵押权。,分歧对两份抵押合同的效力及其性质存在三种意见：,第一种意见：两个合同均是无效合同。该意见认为，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第33条、房地产管理法第31条、担保法第36条、物权法第182、183条都在强调一个精神，即房随地走，地随房走，且其应属于一种强制性原则，工行抵押了地但是房子没有随着走。建行抵押了房子，但是地没有跟着走。两者均违反了上述原则，因此两合同均应是无效合同,第二种意见：第一个合同即工行所签的合同是有效，第二个合同即建行所签的合同是无效的。该意见认为，因为该宗土地先抵押给工行，楼房应该是随着土走，工行的合同是有效的。建行没有土地，只有一个楼房抵押，其没有附着的基础-土地，其违反了上述原则，所以建行的合同无效。,第三种意见：两个合同都是有效的，只不过应是一个集合抵押。该意见认为，地与房是不可分割的，担保法第42条和物权法第180条第2款，都强调以上财产可以一并抵押，这就是典型的集合抵押。按照先登记优于后登记的原则，将来拍卖时一体拍卖，所得款先还工行，剩下的再还建行。,评析作者的不同观点及意见,第一，考虑这两份合同的效力首先应充分理解房随地走、地随房走是一个什么性质的原则，即它是一个强制性规则还是一个指引性规则，强制性规则是唯一的，违反了就是无效的；而该原则的解释是地可随走，房也可随地走，两者都是可以的，不唯一性说明这个原则不是一个强制性规定，而是一个指引性规则，在整体上、外观上，地与房是不应分开的、一体的。这就会有许多人认为房、地的关系主物与从物关系，主物是地，从物是房，就像主合同和担保合同的关系一样，如果这样认为，在实务中就会出现一个矛盾，房随地走，很自然地是从权利服从主权利，但如果地随房走，那么就出现主权利服从从权利了，这在法理上是解释不通的。笔者认为，土地和房屋是两个独立的权利，土地使用权和房屋所有权也是两个独立的权利，它们是可以分开的，它们都有自己的独立的价值，不存在主、从关系。担保法的第55条，物权法的第200条明确规定：土地使用权虽然抵押了，新增房屋并不成为抵押物，只不过在拍卖的时候要把房屋随着地一起拍卖，房屋拍卖款并不用于受偿，从这里来理解，其实它说明的是房和地是可以分开的，不能因为谁没有跟谁走，就一概认定合同无效。 第二、关于是否是集合抵押。担保法第42条和物权法第180条第2款规定，以上财产可以一并抵押，也就是说所有的抵押物只要一次登记就完成了抵押权的登记，但担保法第35条规定，房和地是分别向不同的登记部门进行登记的，是两个完全不同的合同及登记行为，不可能一次就完成抵押行为，这只能算做是共同抵押。再者，假设把房和地作为一个集合抵押物的话，就是在一个集合体上存在两个抵押权。按照先登记优于后登记的原则，将来拍卖时一体拍卖，所得款先偿还抵押在先的工行，剩下的再还抵押在后的建行，如房和地均贬值，还清工行的款还不够，那么建行便一分钱也拿不到，同样是依法登记的行为，一方获得巨大的利益，而另一方却损失惨重，这是绝对不公平的，这在民法的公平角度上讲，也是行不通的。,评析作者的不同观点及意见,第三、在真正法律上物地意义上来讲，土地和房屋是两个独立的权利，是完全分开的，只所以强调房随地走，地随房走是因为，如果他们分属两个不同权利主体的话，会发生一些权利冲突，如某块土地使用权属甲，土地上的房屋归乙，如果乙想卖房子，甲不同意，乙便卖不了；如果甲想卖地，乙的房子便成了空中楼阁。正是因为两者之间的这种依存关系，物权法和担保法才规定了房随地走，地随房走的原则，但这种原则不能对抗“两法”所规定的登记，也就是说，当工行签订的土地使用权抵押合同，进行登记时，对没有登记的土地上房屋视为登记了，可在整体变卖中优先受偿。但视为登记并不是已经登记，而后建行对房产登记了，在该房产设定了抵押权，这时就应该根据担保法第54条、物权法第199条，在清偿的时候，已登记的抵押权要优于未登记的抵押权，这样工行和建行就只能在自己登记的范围内优先受偿。 因此，笔者认为，本案中工行与建行所签的抵押合同均为有效合同，两者的登记行为也是有效的行为。如果没有地，房的价值可能没有那么高，如果没有房，地的价值也不会有很大幅度的高估。在具体操作上，可将地与房分别评估，然后一体拍卖，房与地的最后归宿是同属同一个权利主体，根据当事人意思自治的原则，工行在其土地的抵押权范围内对拍卖价款优先受偿，建行在其房产的抵押权范围内对拍卖价款内优先受偿，假设地款超出工行的债权额度，而房款不足弥补建行的债权额度，建行可在工行受偿后超出的价款内优先受偿；反之亦然,这样同样未违背房随地走，地随房走的原则。,案例2 房产抵押未登记 抵押合同没效力,判例,案由,王利生经营需十七万元进货款，经协商，夏斌同意借给王利生十七万元，借款期六个月，但要王利生提供借款抵押。王利生的好朋友陈大明愿以自己的房产作为王利生的借款抵押物，并与夏斌签订了以房屋作为借款抵押物的合同。 由于经营不善，六个月期满王利生无钱归还借款，夏斌持借款抵押合同找到陈大明，要求陈大明按合同履行，陈大明认为借款人是王利生，与已无关。无奈，夏斌将陈大明告上法庭，要求法院判决王利生归还借款、陈大明承担抵押担保责任。,审理： 人民法院经审理查明：一、王利生向夏斌借款十七万元，有王利生与夏斌签订的借款合同，双方认可，并已实际履行；二、为向夏斌借款十七万元，陈大明将自己房屋抵押给夏斌，并签订了房屋为抵押物的借款合同，但未进行登记。 判决： 一、王利生在判决生效十日内归还夏斌借款十七万元； 二、陈大明不承担抵押担保责任。,评析：,本案涉及借款和借款抵押两个法律关系，人民法院依据中华人民共和国合同法、中华人民共和国担保法的相关规定，判决王利生与夏斌的借款合同合法有效，受法律保护，王利生在判决生效十日内归还夏斌十七万元，而陈大明与夏斌签订的借款抵押合同因违反中华人民共和国担保法而无法律效力，不受法律保护，陈大明不承担抵押担保责任，这是因为： 一、王利生与夏斌签订的借款合同符合中华人民共和国合同法的相关规定，该法第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”夏斌与王利生签订了借款合同，夏斌同时提供了十七万元的借款，王利生收到了借款，期间的各项活动符合中华人民共和国合同法的相关规定，借款合同合法有效，应受法律保护。,二、陈大明与夏斌签订的房屋借款抵押合同恰恰是因违反了中华人民共和国合同法和中华人民共和国担保法的规定，违反法律、行政法规的合同，至始无效，不受法律保护。 1、陈大明与夏斌签订的以房屋作为抵押物的合同违反中华人民共和国合同法第一百九十八条的规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照中华人民共和国担保法的规定。”该条是对借款合同的担保提出了强制性的要求。 所谓强制性，是指法律法规明文规定的行为，不管当事人主观上是否愿意，客观上都必须执行的行为，既然中华人民共和国合同法第一百九十八条“借款抵押合同应当按照中华人民共和国担保法的规定执行”。当事人签订的以房屋为抵押物的借款合同就应当符合中华人民共和国担保法的规定，凡不符合规定的合同，当然无效，不受法律保护。 2、中华人民共和国合同法第一百九十八条是强制性规定。违反强制性规定的合同无效。该法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一、；二、；三、；四、；五、违反法律、行政法规强制性规定的。 ”五利明与夏斌签订的以房屋为抵押物的借款合同，正是违反了法律、行政法规的强制性规定“借款抵押合同应当按照中华人民共和国担保法的规定”的要求。,3、中华人民共和国担保法的规定，该法第四十一条规定：“当事人以本法四十二条规定的抵押财产的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”陈大明与夏斌签订的以房屋为抵押物的借款合同，应当依照中华人民共和国担保法第四十二条第二款的规定，到县级以上地方人民政府规定的部门登记，未经登记，只能说明抵押合同成立，但合同并未生效。 合同成立，对当事人之间没有特殊约定或者法律、行政法规没有强制性规定的合同，合同成立就意味着合同生效，但对当事人之间有约定或者法律、行政法规有强制性规定的合同，则只能是双方真实意思的表示，其合同生效的前提是进行登记，没有登记则表明合同还未生效。陈大明之所以不承担抵押担保责任，就是因为以房屋为抵押物的合同还没有生效，没有生效的抵押合同，不具备约束力，法律当然不予保护。,谢 谢 ThankYou,