案例分析之实际控制人

第四章实际控制人 报告期内实际控制人未发生变更是企业申请首发上市的条件，没有任何余地，因此，该问题 在项目中普遍得到重视。为了保证实际控制人不发生变化，那么就需要做一些工作来界定什么是实际控制人，并解释 在股权变动的情况下实际控制人没有发生变更。如果没有充足的理由解释实际控制人未发生变更，那么小兵建议老实地等三年或者两年（创 业板）之后在申报，闯关的心态要不得，以免因小失大。第一节家庭成员的实际控制人界定重要提示家庭成员的实际控制人认定问题，基本原则是:如果某位家族成员一个人完全可以控制公司， 那么可以单独将该人界定为实际控制人，而其他家族成员则是关联股东。反之，如果一位家族成员并不能控制本公司，而需要其他成员的“帮助”方可控制本公司， 那么此时可以认定整个家族成员是共同实际控制人。但值得注意的是，需要关注该种认定是 不是具有合理性，如果其他家族成员是不是持续持有股权、是不是对公司经营有重大影响等， 而不是简单为了实际控制人的认定而专门来帮忙。案例情况宝利沥青（300135）、合兴包装（002228）、智光电气（002169）、华峰氨纶（002064）、东 方铁塔（002545）、江苏宏宝（002071）案例评析1. 中国民营企业家族控制的现象非常普遍，对于实际控制人的界定问题，也是各有各的处 理思路。2. 尽管方式不同，基本原则：如果其中一个家族成员的持股比例能够保证绝对的控股地位， 那么就没有必要拉其他人一起界定一致行动人；而如果家族成员本身股权比较分散，那 么就需要将家族成员绑定在一起作为实际控制人了。3. 将将家族成员捆绑在一起作为实际控制人有时候可能会存在风险，如宝利沥清案例，会 里就关注了将夫妇作为一致行动人的和理性和真实性。因为，有时候会里怀疑家族成员 临时拉别的成员入伙以保证实际控制人地位。4. 流行观点：若夫妻双方均在公司直接或间接持股，则夫妻双方应为共同控制人。父亲与 儿子的关系，类同夫妻关系，即父亲或儿子若是实际控制人，则儿子或父亲多半会被认 定为共同控制人，但是江苏宏宝的案例并没有将儿子和父亲一起界定为实际控制人。第二节共同控制人和无实际控制人重要提示该种情形一般存在于公司股权高度分散的情形，而这两种实际控制人的认定方式从某种意义 上来讲，也算是投行实物界的一种创新。尽管存在认定无实际控制人的案例，但该种处理存在较大的审核风险，不到万不得已建议不 要轻易采用。认定共同控制一般需要多方签署一致行动协议，但是仅仅依据该协议认定共同实际控制人很 难被认可，因为协议非常容易倒签，需要招足其他方面的补充证据。案例情况泰岳科技（300002）、江海股份（002484）、天源迪科（300047）、硅宝科技（300019）案例评析1. 无论是认定为同一实际控制人还是无实际控制人，都是在公司股权相对分散没有绝对教 高持股比例的情况下，而这样的情况在一些高科技企业中由于存在管理层和核心技术人 员持股现象倒也算普遍。2. 认定同一实际控制人是比较常用的方式，需要做的工作是解释一致行动人的意思和行动 一致。根据以上案例，在申报前签署一致行动协议保证上市后股权的认定是可以被认可 的，但是需要解释申报其内同一控制人虽然没有一致行动协议，但是共同决策却从未出 现分歧的情形。至于通过签署一个一致行动协议而一劳永逸解决该问题的方式在审核人 员是不被认可的，协议很容易倒签，也就是说，就算是你的协议是在申报期初甚至更早 签署的，如果没有详细的证据来证明一致行动，也是不认可的。以上案例对于认定共同 控制或者没有实际控制人的解释都还算全面和到位，可作参考。3. 认定无实际控制人是要冒风险的，现实中采用的也不多。认定无实际控制人的原因往往 与认定共同控制相反：一来一直没有签署一致行动协议，二来任何一个股东都控制不了 股东大会和董事会的决策，三来股东并保证不一致行动。不看好的理由：当界定为无实 际控制人，没有解决任何问题而留下了全部风险，几个股东可以任意组合作出对公司来 讲互相矛盾甚至是不利的决策。4. 股权相对分散的情况下可以尝试认定一个股东为实际控制人。解释的思路如此：1）该股东虽然股权比例并不绝对突出，但是公司的创始人，一直以来担任公司的重要职务， 并能够做出重要决策。2）其他股东签署保证书，保证不与他人签署一致行动协议，不做出危害实际控制人控制权 的行为。3）例如金刚玻璃的处理，持有公司5%以上股份的非控股股东均承诺：不以任何形式谋求 成为公司的控股股东或实际控制人；不以控制为目的增持本公司股份；不与公司其他股 东签定与控制权相关的任何协议，且不参与任何可能影响公司实际控制人地位的活动。另外，公司股东均就本次发行前所持的股份按照相关规定出具了关于股份限制流通及锁 定的承诺。参考法规一、公司法第二百一十七条第二款和第三款：控股股东，是指其出自额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占公司 股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其 出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股 东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配 公司行为的人。二、首次公开发行并上市管理办法第十二条发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化、实际控制人 没有发生变更。三、公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号-招股说明书第三十五条发行人应披露发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人的基本 情况，主要包括：1）发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人如为法人，应披露成立时间、 注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、股东构成、主营业务、最近一年及一 期的总资产、净资产、净利润，并标明有关财务数据是否经过审计及审计机构名称；如 为自然人，则应披露国籍、是否拥有永久境外居留权、身份证号码、住所；2）控股股东和实际控制人控制的其他企业的成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主 要生产经营地、主营业务、最近一年及一期的总资产、净资产、净利润，并标明这些数 据是否经过审计及审计机构名称；3）控股股股东和实际控制人直接或间接持有发行人的股份是否存在吱呀或其他有争议的 情况。实际控制人影披露到最终的国有控股主题或自然人为止。第三节控股股东和实际控制人的特殊情形重要提示控股股东和实际控制人的问题在理论上的探讨已经说了很多了，这里只想在别人成果的基础 上略作总结，找出在现实案例中的一些特别之处。或许这些案例并没有可以普遍适用的条件，甚至现行的审核政策早已推翻了曾经的案例，仅供大家参考。案例情况新野纺织（002087）：控股股东为县财政局三房巷（600370）:实际控制人为村委会和同一家族江苏通润（002150）:控股股东为股东人数过千的股份合作制企业横店东磁（002056）:实际控主人为社团法人敦煌种业（600354）：二股东和三股东为供销联合社案例评析1. 关于控股股东和实际控制人的资格问题，法律法规并没有明确的限制性规定，小兵认为 只要是能够登记并能开局证券登记账户的主体就可以，而不一定是法人，如合伙企业。 而根据信息披露准则的有关要求，实际控制人的披露需要披露到自然人或者国有控股主 体。2. 关于实际控制人是否变更的问题，由于涉及首发上市审核的基本性条件，因此，中介机 构对该问题非常重视。而对于实际控制人变更的问题实践中也没有明确的解决思路，要 从股权变动以及生产经营等各个方面进行综合判断。第四节委托投票权重要提示由于现行审核政策过于谨慎，这也导致中介机构在处理问题上没有创新意识，有些新鲜的处 理思路也都是被动的创新，在采用常规思路无法解决的情况下才独辟蹊径。委托投票权的思路对于认定实际控制人应该算是一种新的方式，也逐渐得到了会里的认可。案例情况天虹商场（002419）、新北洋（002376）案例评析1. 在认定实际控制人的问题上，投票权的委托行驶是一个全新的思路且非常有必要性。在 股权分散且几个股东股权比例非常接近的情况下，中介机构一般会选择将上述几个股东 绑定并认定为一致行动人；在个别情况下，也会直接认定没有实际控制人。但是如果股 权比例教高的一方股东是纯粹的财务投资者的话，或许人家并不愿意被绑定，那么就会 存在问题，且将财务投资者强行认定为一致行动人也的确有些不伦不类，或许委托投票 权能够解决这个问题。2. 小兵将这样的处理方式看作是一种创新，虽然很多朋友认为这样的方式是换汤不换药， 且解决不了根本问题。其实，认定一致行动人时，谁能保证不是为了上市而面和心不合 呢？3. 当然，虽然证监会一直没有否认甚至在鼓励创新，但是任何一点创新都是要付出代价的。 从以上的两个案例可以明显地看出，审核人员的反馈意见对该问题进行了解的时候有些 吃力，但是最后能够得到审核人员的认可并做出了一些适当的尝试，这是中介机构的荣 光所在。当然，也不排除有时候是无奈之举，如新北洋的情况，很可能是是在无法解释 实际控制人变更的问题，就只能创造性的想出这么一招了。4. 具体到问题，投票权委托要重点关注以下几个问题：1）是否构成了信托持股、委托持 股；2）是否存在潜在纠纷和风险；3）是否构成实际控制人变更；4）是否存在故意规 避证券期货法律解释第3号的情形等。小兵觉得新北洋的解释很全面，尽管有些罗嗦， 但是期望给大家一个完整的印象。5. 投票权委托内容一般就是股东表决权、董事、监事的提名权和表决权等。其实，在国外 先进的公司治理制度中，股东控制权的重点考量因素是对公司管理层和经营决策的控制 力，而不一定是股权的比例大小，对该问题的关注或许也是向着这个趋势迈出的小小一 步。