试论我国违宪审查制度的模式选择上研究与分析

省人民政府水行政主管部门建立水土保持试论我国违宪审查制度的模式选择上摘要：完善我国的违宪审查制度，关键在于改革我国现行的违宪审查体制。代表机关监督宪法的实施是一种不完全的违宪审查体制，增设宪法监督的专门委员会也难以保证其有效性;而普通法院违宪审查体制并不适合我国的实际情况和需要。专门机构违宪审查模式可以为我国的政治体制所兼容，有利于在坚持人民代表大会制度的原则基础上，健全依法行使权力的制约机制。建议设立独立的宪法委员会，把最高国家权力机关的宪法监督与宪法委员会的专门违宪审查结合起来，实行以宪法委员会为主的违宪审查体制。如何完善我国的违宪审查制度，是依法治国、建设社会主义法治国家的一项重要内容。多年来，法学界对此进行了广泛的探讨，并对我国违宪审查制度的基本框架提出了各种设想和见解。笔者认为，构建符合我国国情和实际需要的、富有实效的违宪审查体制，实质上也是对我国现行政治体制的改革和完善。因此，我们既要从我国的实际出发，又要坚持改革与开放的观点，吸取和借鉴其他国家的有益经验，改革和完善我国的违宪审查制度。本文拟对法学界提出的违宪审查的几种主要的模式进行分析，并着重阐述实行宪法委员会式的专门机构违宪审查模式的可行性及其框架结构。一、设立宪法监督的专门委员会难以保证违宪审查的有效性健全和完善我国的违宪审查制度，有必要设立专门的宪法监督机构，这已经成为学者们的共识。那么应当设立什么样的宪法监督机构呢?不少学者倾向于在不改变现行的违宪审查体制的基础上，增加设立专门委员会性质的“宪法监督委员会”或“宪法和法律委员会”。(为叙述的方便，本文统称为“宪法监督委员会”)持这一主张的学者认为，设立宪法监督委员会的主要理由和优点是：第一，设立这样的机构符合我国实行人民代表大会制度的体制和基本原则，并不影响最高国家权力机关的法律地位;第二，现行宪法中对专门委员会的设置、法律地位及职权都作了明确的规定，增加一个新的专门委员会不涉及宪法的修改，有利于宪法的稳定，在操作上也较为简便;第三，宪法监督委员会作为一个常设性的机构协助全国人大及其常委会专事宪法监督，可以从根本上克服全国人大及其常委会自身组织上的局限，有利于实现我国宪法监督的权威性和经常性。上述主张把现行违宪审查制度的不完善简单地归结为只是缺乏一个常设性机构和具体的操作规程，而忽略了违宪审查的有效性与违宪审查体制的内在联系。设立宪法监督委员会固然符合我国人民代表大会制度的现行体制，也不涉及宪法的修改，在操作上比较简便，然而也正因为这一方案未涉及现行宪法监督在体制上的改革，不能从根本上克服我国违宪审查的软弱无力状况，以保证其有效性。把宪法监督机关从全国人大扩大到全国人大常委会，是现行宪法在完善违宪审查体制上的一个重要举措。在现行宪法的起草过程中，对违宪审查制度予以了相当的关注，最终确定采取由全国人大及其常委会监督宪法实施的体制，同时通过全国人大及其常委会下设立的专门委员会的辅助作用，以保证违宪审查的权威性和有效性。在现行宪法第67条中明确规定：全国人大常委会有权监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作;撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。宪法第62条还规定：全国人大有权改变撤销全国人大常委会不适当的决定。同时，全国人大组织法第37条规定：各专门委员会审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部委的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人大及其常委会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。宪法和法律的上述规定不可谓不明确、不具体。然而，从现行宪法颁布和实施至今，十多年过去了，这一制度并未像当初设想的那样发挥作用，而理论界则仍在为怎样完善这一制度、并使其真正落实而争论不休。为什么宪法如此完美的设计不能付之于实施，这难道还不值得我们深思吗?难道我们还不应考虑如何摆脱这一怪圈吗?这决不是一个缺乏具体工作机构和操作规程所能解释的。由立法机关实施违宪审查的体制始创于英国。英国奉行“议会至上”的原则，奠定了由议会行使违宪审查权的基础。虽然英国至今仍然实行这一体制，但由于英国是实行不成文宪法的国家，在形式上没有高于普通法律的宪法，构成宪法组成部分的宪法惯例和成文法都是可以为新的宪法惯例以及议会的新的立法所改变的。在英国实际上不存在法律违宪的问题，其体制和经验，自然缺乏普遍意义。事实上，20世纪中期以来，在西方国家中，许多原来实行立法机关审查制的国家纷纷改变原体制，转而采取普通法院违宪审查制或宪法法院等专门机构违宪审查制。违宪审查机构的专门化，已成为当代世界违宪审查制度发展的趋势。社会主义国家由最高国家权力机关实施违宪审查的体制， 起源于1918年的苏俄宪法。然而在社会主义国家的宪政实践中，也未见其发挥有效的作用。我国多数学者倾向建立专门委员会性质的宪法监督委员会，主要是借鉴了罗马尼亚的做法，原罗马尼亚的最高国家权力机关(大国民议会)是宪法监督的主管机关。在1965年宪法中规定设立“宪法委员会”，1975年改为“宪法和法律委员会”，作为大国民议会的专门性辅助工作机构。宪法和法律委员会没有独立的裁决权，它对法律和有关政府行为是否符合宪法进行审查，向大国民议会提出报告和意见，而由后者作出决定。这在很大程度上限制了宪法和法律委员会的作用的发挥。罗马尼亚的这一做法是否有效，缺乏实际的例证。而在1989年的剧变之后，罗马尼亚本身也未保留这一体制，而是实行宪法法院型的专门机关监督制。前苏联在解体前，也已开始对违宪审查体制实行改革。1977年的前苏联宪法确立了由最高国家权力机关及其常设机关共同监督宪法实施的体制。鉴于这种由权力机关例会监督的形式难以适应宪法监督的需要，在1988年、1989年二次修改宪法，规定设立宪法监督委员会作为违宪审查的专门机关，并在1989年制定了苏联宪法监督法。苏联宪法监督委员会以协助最高国家权力机关履行宪法监督职能为主，同时它也拥有一定程度的独立的宪法监督权限，可以主动实施宪法监督;它所通过的关于苏联人民代表大会的法律和其他文件违宪的结论意见，如未能由苏联人民代表大会以全体代表的2/3以上多数通过决议否决，即发生效力。5尽管在违宪审查的体制上，前苏联仍然是最高国家权力机关监督制，然而随着宪法监督委员会的设置，它实质上已经发生了变化，表现出一种向专门机关违宪审查体制过渡的倾向。值得我们注意的是，在东欧剧变和苏联解体以后，东欧各国和独联体的各成员国中，大多数原来实行最高国家权力机关违宪审查制的国家都改变了原体制，转而实行宪法法院型的专门机关审查制，即使是由前苏联中独立出来的各国，几乎没有一个国家保留前苏联的宪法监督体制的。6尽管前苏联、东欧事变有其深刻的政治、经济和文化背景，各国在政治体制上也均发生了极大的变化，然而从违宪审查监督的体制上看，最高国家权力机关违宪审查模式的局限性以及其难以适应现代社会法治的要求，不能不说是一个重要的因素。我国建设中国特色的社会主义的改革，在性质上不同于前苏联和东欧国家，然而前苏联和东欧各国在违宪审查体制上所发生的变化，却是值得我们思考的。我国能否在坚持最高国家权力机关违宪审查体制的基础上，通过设立宪法监督的专门委员会和制定宪法监督法，构建适合中国国情的、具有实效的违宪审查体制?违宪审查制度，就其形式意义上说，是要通过对立法和行政行为是否符合宪法进行审查，对违宪行为予以纠正和制裁，以保证宪法的实施，维护宪法的尊严;就其所追求的价值目标来说，是通过对违宪行为的审查和处理，以保障公民权利和自由的实现，保证国家权力的运行符合宪法和人民的利益，维护宪法确立的国家政治、经济和社会生活等方面的基本制度和基本活动原则得到遵守。其核心在于，要建立一套行之有效地对违宪行为进行审查和纠正的机制。不对现行的最高国家权力机关违宪审查体制实施改革，而单纯地采取增设专门委员会性质的宪法监督委员会的措施，至多只是一种变通的权宜之计。它不能从根本上解决宪法监督的有效性，以达到健全和完善我国的违宪审查制度的目的和要求。第一，从专门委员会的地位和作用来看，设立宪法监督的专门委员会在违宪审查中的作用是相当有限的。在我国的人民代表大会体制下，专门委员会只是全国人民代表大会内部的辅助性工作机构，不是独立行使职权的国家机关。它只能在受全国人大常委会委托的前提下，并只能在有限范围内对宪法争议进行审查，提出审查报告;既不能主动受理宪法争议案件，也不具有独立的裁决权。当发生宪法争议时，尤其是法律本身的合宪性发生争议时，要使这类争议取得全国人大常委会的认可，以交付宪法监督委员会进行审查，几乎是不可能的。如果赋予专门委员会可以直接受理宪法争议案和一定范围的裁决权，这实质上是改变了我国的专门委员会的地位及其运行机制。第二，从违宪审查的对象和内容来看，立法机关违宪审查制实质上是排除了法律违宪及其审查，因而是一种不完全的违宪审查制度。立法机关违宪审查制主要盛行于奉行“议会至上”原则的国家。在立法机关审查制下，法律的合宪性，主要是通过立法机关对法律的立、废、改来保证。在英国，“议会在通常的立法和修改法律的过程中，忠实地保护了宪法的各项基本原则免受普通法律的侵犯。”7法律的违宪性似乎是难以成立的。对立法机关来说， 只要是依据立法程序通过的法律，必然是合理的和符合宪法的，不存在违宪的判断。因而有学者断言：实行“议会至上”、“议行合一”的国家，一般不存在法律违宪的问题。8在我国国家最高国家权力机关的立法和监督活动中， 实际上也是将法律违宪的可能性排除在外的。9在当今世界违宪审查制度的发展与完善中，法律的合宪性已成为违宪审查的一项重要内容。而我国现行宪法也明确规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触;一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。因此，法律违宪的可能性及其补救措施，理当成为完善我国的违宪审查制度的一项重要内容。在我国，大量的立法工作是由全国人大常委会承担的，而由其来裁决自己通过的法律违反宪法，显然是不现实的。在现行的违宪审查体制下，通过增设宪法监督的专门委员会，可以在一定程度上促进对行政法规、地方性法规和规章的违宪性审查，却难以解决法律的合宪性审查问题。第三，从违宪审查的性质来看，它是一种适用宪法的专门活动。因此违宪审查机构的设置及其组织应当适应宪法适用的需要，具有适用宪法的资格和能力。一方面，违宪审查机关是宪法的“守护者”，应当具有较高的权威;另一方面，违宪审查也是解决宪法争议的活动，又具有司法裁判的性质。这就要求实施违宪审查的机关具有一定的专门性，其组成人员应当具有较高的专业素质，具有对法律和其它规范性文件是否符合宪法进行判断的能力。实行最高国家权力机关违宪审查体制和增设宪法监督的专门委员会，固然保证了违宪审查机关的最高权威性，然而却难以满足违宪审查具体适用宪法的专门性和专业性要求。笔者认为，我国的人民代表大会实质上是人民意志的表达机关，不是也不应当成为宪法争议的裁决机关。人民代表大会作为代表人民行使国家权力的机关，它的组织和活动实质上在于代表和表达人民的意志和利益，全国人大及其常委会的立法活动，就是表达人民意志的突出体现。无论是全国人大或是全国人大常委会，事实上都难以有效地承担违宪审查的职责，也不适宜成为宪法争议的裁决机关。现行宪法颁布十多年来，全国人大及其常委会的实践已经印证了这一点。10而就人大代表来说，整体上也并不具有裁决宪法争议的能力。作为人大代表和作为违宪审查机关的成员，在政治素质上有共同的要求，但在专业素质上的要求是不同的。作为人大代表，主要考虑的是代表人民的利益和表达人民的意志的资格和能力，合格的人大代表不一定能成为合适的违宪审查机关成员。增设宪法监督的专门委员会，并不能改变这一基本状况。因为，它的成员也是从人大代表中产生的，受制于代表构成成分的局限性。第四，从违宪审查的程序来看，程序的法制化是保障违宪审查制度得以有效实现的重要条件。人们往往把我国违宪审查制度的不完善归结于缺乏具体的操作规程。然而程序的设计在很大程度上受制于违宪审查的体制本身，人们不可能超越体制本身的局限，而设计出一套完美的程序并有效地发挥作用。增设宪法监督的专门委员会和制定宪法监督法，只能弥补违宪审查在内部的调查和寓言程序上的不足，并不能从根本上克服我国违宪审查在程序制度上的缺陷。宪法监督委员会作为具体受理宪法争议的专任机构，只是最高国家权力机关的内部机构，它既不能主动受理宪法争议，又不可能具有最终的裁决权;而具有裁决权的全国人大及其常委会并不是以违宪审查为专任的机关。这就从根本上限制了程序立法对保证违宪审查的及时性与有效性的作用。例如，时限制度是程序规则的重要内容，而在最高国家权力机关既行使立法权又具有违宪审查的裁决权的体制下，要确定这种时限规则几乎是不可能的。二、普通法院违宪审查制度也不适合我国的实际情况和需要普通法院违宪审查体制，又称美国模式，是美国最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案中所确立的。美国式的由普通法院审查立法和行政行为是否符合宪法的做法，开创了司法审查的先例，对世界各国的宪政实践和宪法理论的发展产生了重大的影响。据统计，目前世界上实行美国模式的国家有60多个，其中绝大多数属普通法系的国家。我国也有一些学者主张采取这一模式，赋予法院主要是最高法院以违宪审查权，受理宪法诉讼。不可否认，普通法院违宪审查制具有它的优点，主要表现在：第一，法律和其他规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，由普通法院实施违宪审查，使宪法的实施置于法院的经常性监督之下;第二，法院的诉讼活动具有严格的程序规则，由普通法院审查违宪，使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障;第三，作为以发生诉讼为前提的附带性审查，它使普通公民可以成为宪法诉讼的主体，更有利于公民宪法权利的保障;第四，它具有“宪法司法”的性质，12把宪法直接纳入司法适用范围，使宪法的适用和普通法律的适用结合起来，有利于强化宪法至上、宪法也是法律的观念。然而，任何一种违宪审查的解决方案必须与特定国家的政治、经济和文化的具体环境相适应，才能发挥其应有的作用。普通法院违宪审查制并不适合我国的实际情况和需要。第一，从体制上看，它与我国人民代表大会制度的权力运行机制不相符合。普通法院违宪审查的模式是建立在三权分立和制衡的原则基础上的，同时又是权力制衡的一个重要表现。司法机关通过违宪审查对立法和行政权力进行限制，构成一种与其它权力平起平坐的第三种权力。我国实行的是民主集中制的人民代表大会制度。按照现行宪法的规定和我国人民代表大会制度的基本理论，全国人大及其常委会既是行使国家立法权的机关，又是代表人民行使权力的最高国家权力机关，立法权高于行政权、审判权和检察权;人民法院作为行使国家审判权的机关，在地位上从属于国家权力机关，人民法院行使审判权的司法活动是执行法律的活动。由一个执行法律的机关来审查立法机关的法律的合宪性，显然是不适宜的，也将打破我国现行的权力运行机制。第二，普通法院违宪审查模式也不适合我国法律和文化的传统。至少有两方面因素影响了我国选择普通法院违宪审查模式。实行这一模式的大多为英美法系国家，英美法系国家实行的是判例法，遵循先例约束原则，法院的判决具有法律的效力;法官对法律的解释具有造法的作用。普通法院违宪审查体制，从审查方式上属于附带性审查，普通法院只是在审理具体案件的诉讼过程中，对适用该案件的法律的合宪性进行审查，法院的判决原则上只对本案有效。这就是说，法院作出的违宪判断只具有个别的效力，只是确认法律违宪而不适用于具体案件，不是否定法律的效力，这也是权力分立原则的表现。然而由于实行判例法和遵循先例约束原则，判决的个别效力与先例约束原则的结合，使法院的判决事实上具有了一般的效力，被普通法院裁定违宪的法律实际上失去效力。而日本是实行美国模式中唯一的大陆法系国家，由于不存在“先例约束原则”，由此产生了被法院裁定为违宪的法律，在涉讼的具体案件之外仍然是有效的法律的矛盾。而在我国的法律结构和传统中，判例不具有法律的效力，也不存在先例约束的原则。而且我国司法实践与法律理论已形成的定式是宪法不能为法院所适用，法官也不具有造法的功能。这样一种传统，很难适应普通法院的违宪审查制度，即使采用了，也难以发挥预期的作用。第三，从普通法院的地位和法官的素质来看，我国也不具备实行普通法院违宪审查制的条件。“实施司法审查与通常运用法律的司法功能有很大的不同。”14违宪审查既具有法律性又具有政治性，它对法院和法官有着更高的要求。实行普通法院违宪审查制的英美法系国家，素有司法权优越的理念，基于非政治的、中立的原则的法院被认为是“人权的保障机关”。而就法官来说，美国最高法院的法官是基于政治性任命产生的，在“法官造法”的传统影响下，法官具有较强的创造法律的活力。路易。法沃勒在分析一些欧洲国家为何嫁接美国模式失败的原因时提出，欧洲缺乏统一的法院体系，而普通法院的法官又无力实施违宪审查。15欧洲的法官是“职业”法官，法官的职业训练，主要是发展适用成文法律的技术性的、而非政策取向方面的技能，在心理上不能胜任违宪审查中价值取向的、准政治的功能。在我国，虽然具有统一的法院体系，然而从司法体制的现状来看，普通法院既缺乏必要的权威和信任，也不具有实施违宪审查的能力，一方面，我国司法机关在整个国家体制中的地位并不高，法院的实际地位低于行政机关。司法权缺乏应有的权威，司法权运行的环境有许多不尽如人意的地方。在一些地方，甚至出现了司法的“行政化”的现象，法院成为了地方政府的附属。16司法腐败现象的存在，也已严重削弱了司法在人们心目中的尊严，人们对司法能否保证公正存在着很大的疑惑。另一方面，就我国的法官职业和素质来看，也是难以适应的。我国的法官虽然是由各级国家权力机关选举和任命的，但就其职业的训练来说，与欧洲大陆国家的法官有相类似之处，法官的职业训练就是适用成文的法律、法规，在法官看来他的任务是执行法律，难以胜任司法审查的要求。17虽然，我国最高法院的法官相对具有较高的素质，但是就违宪审查的体制来说，普通法院违宪审查模式属于“分散型”体制，最高法院所拥有的只是对违宪的最终裁判权，并不排除地方一级法院的审查权。第四，普通法院违宪审查模式也不能适应我国完善违宪审查制度的需要。普通法院违宪审查具有一定的局限性，它是一种“附带型”、“消极性”的审查体制，法院只是在发生具体的诉讼后才进行审查，不能主动进行审查。这意味着，一方面违宪的立法和行政行为只要还没有引起具体的诉讼，就可以合法有效地存在;另一方面，拥有违宪审查的最终裁决权的最高法院通常是作为一般案件的上诉审法院，违宪审查也就可能被法官视为“次要的”职能，而忽视或加以回避。普通法院违宪审查所适用的程序为普通诉讼程序，受审级制度的限制，一般宪法争议通过一级一级的上诉，最终由最高法院裁决，往往旷日持久，使宪法争议不能得到及时解决。由于上述局限性的存在，使得普通法院的违宪审查往往难以发挥有效的作用。而有效性，恰恰是我们完善违宪审查制度所应当追求的价值目标。