国家教材《合同管理》重点难点解析(总复习)

国家教材合同管理重点难点解析（总复习） 来自导论的几个概念设备监理的核心服务是管理合同检查工程设备监理工程师是从事合同管理的咨询工程师1.合同管理的概念有广义和狭义之分,这里指的是狭义合同管理；(1)合同仅指设备工程项目有关的合同:（业主与承包商签订的）(2)监理者的合同管理是指以业主为主导的合同管理服务（核心服务）；(3)监理单位管理合同是业主委托的任务,所以监理单位是受托人,因此应在委托和授权的范围内代表业主进行管理.(不能代替,不能超越范围和权限)(4)监理单位的合同管理(服务)不包括自身合同(监理合同)和承包人的合同管理内容.2.管理谁(对象)(1).（在委托监理范围内的）业主和承包人签订的设备形成各阶段的合同(包括双方当事人)；(2).由多个承包人参与的项目中还应管理承包人之间的关系（界面）。 3.管理什么(任务)监督并促使承包人的实际工作满足合同要求.（成果性要求和约束性要求）4.依据什么进行管理（就是监理依据）(1).监理单位进行合同管理服务行使管理权利,履行管理职责的依据是监理合同。(2).项目监理机构管理合同时的依据有:承包合同、承包人文件（设计文件、图纸、承包人的计划、方案、进展报告）、变更文件、有关法律法规和标准等。第一章 相关法律第一节 合同管理法律基础二法律关系（P2-5）1法律关系的含义2法律关系三要素（主体、客体、内容）3法人四个条件4法人民事权利能力和行为能力的特点(始于成立终于终止；同时产生同时消灭)5法律关系产生、变更和消灭的原因法律事实：（1）法律事件（与当事人意志无关）（2）法律行为（与当事人意志有关）。与事实行为辩异三代理1.代理的法律特征（P5-8）(1).行为范围:是“法律行为”不是“事实行为”，是“代替”不是“代表” 。(2).人格：以“被代理人”名义（不是“代理人”自己的名义）与第三人发生法律行为。(3)意思表示：独立（代理权限范围内）(4).法律后果:由被代理人承担2.代理权产生的原因分为:委托、法定、指定3委托代理（1）.委托代理法律关系 委托合同被代理人 代理人法 授权 法律 律 后 行 果 为第三人 (相对人) (2)委托代理与委托合同的关系（参见P63）委托合同与委托代理两者的相同点：（1）都需要委托，即将自己的事务交给受托人处理的行为。（受托人中包括代理人和代表人）（2）所产生的法律后果均由委托人承担（在代理关系中，委托人亦称被代理人）两者的区别：区别代理委托人格只能以被代理人名义活动。可以以委托人名义，也可以以自己的名义活动。行为范围不包括事实行为（只包括法律行为）。可以包括事实行为和法律行为。法律关系对第三人发生的法律关系。只在委托人和受托人之间发生法律关系。授权单方授权。双方当事人合意。责任法律后果由被代理人承担行为后果由委托人承担例：下列说法是正确的( C、D )A. 既可以委托人名义又可以以自己的名义活动的行为是委托代理B. 既可以从事事实行为又可从事法律行为的称为委托代理C. 代理人以被代理人的名义从事法律行为的称为代理D. 代理行为是代理人对第三人发生的法律关系E. 代理行为是代理人与被代理人发生的法律关系4.无权代理(1)无权代理的三种形式（P6）(2)无权代理的法律后果（P7）追认权和拒绝权（由被代理人决定。追认有效；拒绝无效，由行为人负责）催告权和撤消权（由第三人决定。一是要求被代理人追认（催告）；二是通知撤消）民事责任 （催告后被追认，有效；催告后拒绝，无效，由行为人承担责任。第三人知道的，与行为人负连带责任）表见代理（视为有效代理）五.诉讼时效（消灭胜诉权的制度）P15-17种类：普通（2年），特殊（1年、4年、20年）四.物权、债权、知识产权（1）物权的种类（自物权、他物权）（2）自物权（所有权）种类: 占有、使用、收益、处分（3）所有权取得的途径 原始取得 继受取得（4）他物权的种类（用益物权、担保物权）担保债务履行，保护债权实现。从物权（以债权存在为前提）不动产、动产、权利不一定占有（如抵押）支配用益物的使用价值（如 ）主物权（独立存在）不动产以占有为前提目的独立性标的物性质占有要求担保物权用益物权区别（5）物权与债权的区别赔偿损失请求（确认、排除妨碍、恢复原状、返还原物、赔偿损失五种）保护方法无优先权有优先权和溯及力权利效力不一定是物（给付）物（特定）权利客体相对权（对人权）（权利、义务主体特定）绝对权（对世权）（权利人特定，义务主体不特定）效力范围请求权（依靠义务人行为）支配权（一方意志实现权利）权利性质债 权物 权特 征（6）知识产权的特征和分类担保(P33-38)1. 担保活动原则(4个)2. 担保方式(五种)(1).五种担保方式的区别:方式保证抵押质押留置定金担保物无(信用)不动产动产、权利合同中的动产货币担保人第三人债务人或第三人债务人或第三人债务人合同当事人形式不转移不转移转移不转移转移（2）保证的法律关系l 至少有三方：债权人、债务人（被保证人）、第三人（保证人）l 一定有书面保证合同，（保证人与债权人之间）l 保证期间（6个月）（3）抵押l 抵押物及限制l 可能有第三人l 一定有书面抵押合同（4）质押l 转移质押物l 质押物可以是动产或权利（5）留置l 留置物是特定的。其条件是：合同中的动产l 留置担保只适用三种合同.加工承揽合同、保管、运输合同。（6）定金l 定金罚则l 定金条款应单独列出，具有独立性（定金分为违约定金、立约定金、成约定金、证约定金、解约定金）l 定金合同（条款）属从合同l 定金数额最大值（20%）第一章 第二节 合同法律1合同法中的合同指的是债权合同（债权债务关系）2合同法的基本原则3合同的形式和方式4要约是法律行为（P23），其法律后果有如下几种情况：(1).生效（到达）(2).撤回(到达之前或同时到达)(3).撤销(到达之后,承诺通知到达受要约人之前,但二种情况下不可撤销)(4).失效(四种情形)5.承诺是法律行为（P24-26）.有效的承诺应满足三个条件(法律特征)(1) 必须由受要约人向要约人作出(双方都是特定的) (2) 承诺的内容与要约的内容完全一致(指实质性内容) (3) 必须在有效期限内作出. 6.承诺的方式:通知、行为 7.承诺的法律后果(1) .生效(到达)(2) .撤回(到达之前或同时到达)(3) .撤销(不可以)(4) .超期的承诺: 要约人承认 有效要约人不承认或不通知对方 无效,(但可视为新要约)(5).迟延的承诺(外界原因造成): 要约人承认 有效要约人不承认 无效(6).承诺的内容有实质性变更不是承诺而是新要约有非实质性变更承诺有效8.缔约过失责任的情形(1).缔约过失有四种法定原因(P30法43、42)(20.缔约过失责任的法律特征: 发生在合同订立过程中(不在合同成立后) 承担的是非合同责任(合同前责任) 责任承担的方式是赔偿损失 9.合同生效的条件和时间规定（P26-30）9.1合同成立时生效和附条件生效9.2合同成立后有四种情况（有效、无效、可撤消、效力待定）9.3无效合同法定原因(法52,P27)五种10.可变更可撤销合同（P28）法定原因(法54).三种(重大误解、显失公平、违背真实真思)l 指的都是合同订立时发生的，而不是合同履行时发生的。l 撤销权时效1年（请求变更或撤消两选一）11无效合同与可撤销合同的区别区别无效合同可撤销合同行为性质违法当事人意思表示不真实，但不违法损害对象国家、集体、第三人、社会公共利益当事人一方主张主体当事人无选择主张的权利，法律机关主动干预当事人有选择主张的权利（两选一）法律机关不主动干预12无效合同和可撤销合同的法律效力（P34）（1） 指合同成立并生效之后被判为无效或撤销；（2） 被判无效或撤销后自始（成立时起）就无效（产生溯及力）；（3） 部分内容无效或撤销的不影响其他部分效力；（4） 有关解决争议的条款均有效；（5） 法律后果（责任）a.返还财产 b.折价补偿 c.过错一方赔偿对方损失 d.双方过错，各自承担注：效力待定的合同效力由第三人决定。13合同履行原则（二个）（P3031）全面（适当）履行 诚实信用履行14合同约定不明确（条款空缺或欠缺）时的履行规则（法61、62）(P31)（1）.补充协议 按有关条款或交易习惯 法律规定（法62）（2）.法62条规定的合同约定不明确的六种情况下履行办法见P3115.合同履行中的第三人问题(二种P33)(1).合同主体与履行主体(2).向第三人履行和由第三人履行l 原合同关系未变l 如出现违约都应由原债务人向债权人承担责任.16.合同履行中的抗辩权(P32)(1) 三种抗辩权的概念(2) 不安抗辩权的规定 亦称中止履行权l 是先履行一方行使的权利l 只有在法定(法68)的4种情形之一出现时才可行使l 行使时应注意三个问题(即不承担违约责任的三个前提)一.必须有确切证据;二.应及时通知对方;三.对方如提供了担保应恢复履行.l 由中止履行解除合同的条件一方提出中止履行后对方a. 在合理期间仍未恢复履行;b. 也未提供适当担保.17.什么是合同保全措施(处理债务链的法律规定)?(P3738)(1) 代位权债权人以自己名义代替债务人行使其债权的权利。 代位权成立的要件： 债务人怠于行使其到期债权(有债权而不行使) 给债权人造成损害(欠帐不还) 债权人有保全债权的必要(维护自己权益)(2)撤销权债权人对债务人危害其债权实现的不当行为有请求人民法院撤销该行为的权利。 债务人的不当行为有：放弃其到期债权；无偿转让财产；以明显不合理低价转让财产（受让人知道的） 有关法律规定：18.合同变更(主体不变内容变)的条件和程序(P38-39)（1）原合同关系存在(即主体未变)（2）是针对尚未履行或尚未完全履行的内容(不涉及已履行的部分)（3）变更的理由充分(即合法、合情、合理)（4）法定事由（请求变更）；非法定事由（协商变更）19合同变更的要求（1）.变更也是合同,应协商一致(指协议原因引起的变更,如因法定原因引起的变更则不是协商一致而是请求法院或仲裁机构裁定)(2).约定要明确,约定不明确的推定为未变更(3).应按法定形式变更:l 需办理批准,登记手续的应依法规规定办,否则无效;l 一般应以书面形式(应当用书面而未用书面形式,但一方已履行主要义务的,对方接受的该变更成立).20.合同变更的效力(1).只对未履行的部分有效,对已履行的部分没有溯及力;(2).合同双方受变更后的合同约束;(3).有保证人的合同变更如未经保证人同意则保证人不再承担担保责任.21.合同转让(内容不变主体变)的三种情形(P39)权利转让、义务转移、权利义务概括转让22权利转让的二种情形和条件。（P39）（1）.全部转让 原债权人退出原合同关系,由第三人取代,(即原合同关系消灭形成新的合同关系.) （2） 部分转让 原债权人与第三人共同享有债权（第三人加入原合同关系）l 权利转让的条件（5条）：（1）.转让的权利不存在瑕疵(即不存在他人的权利主张也具有可转让性);（2）.让与人和受让人有协议;（3）.债权人应通知债务人,否则无效;（4）.债权人的通知不得撤销,除非受让人同意;（5）.按规定要求办理批准、登记手续.23.义务转让(转移)的二种情形和条件(P40)(1).全部转让原债务人退出合同关条由第三人取代;(2).部分转让原债务人与第三人共同承担合同义务(第三人成为新债务人)l 义务转让的条件:(1).转让的义务是有效存在的,并具有可转让性;(2).让与人和受让人有协议;(3) 经债权人同意;(4) 按规定要求办理批准、登记手续.24义务转让与第三人代为履行的区别：义务转让第三人代为履行（1）.制度不同法律规定的转让制度法律规定的履行制度（2）.成立要件须经债权人同意不必经债权人同意（3）.合同关系第三人(受让人)成为合同关系的新债务人(新当事人)第三人不是合同当事人,只是履行主体、债权人视之为债务人的辅助人（4）.归责原则债权人向债务人和第三人追究连带责任债权人只能向债务人而不能向第三人追究责任(1).关于分包的规定实际是义务转让.l 建设工程合同第272条中“承包人经发包人同意可以将自己承包的 部分工作交由第三人完成,第三人就其完成的工作与承包人向发包人承担连带责 任”.这说明债务人有两个，一个是原债务人（承包人），另一个是新债务人（分 包人），所以他们应负连带责任。l 招法第30条规定：分包的只能是非主体非关健性工作，且应在投标文件中载明。(说明发包人应同意)25.什么是合同解除？（P41）（1）合同解除的种类：协议（约定、协商法93）、法定（法94）（2）合同解除的方式： 单方解除（符合法定或约定解除条件时应通知对方） 协商解除（应取得一致）（3）合同解除的效力（后果）： 未履行的终止履行； 已履行的可要求恢复原状、补救、赔偿损失。26违约责任(P4446)是民事责任(1).承担违约责任的原因 (法107)l 不履行合同义务(拒绝履行和履行不能)l 履行不符合约定（不适当履行）(2).归责原则 严格责任原则 (无过错责任原则) 过错责任原则 (只适用于缔约过失,无效合同,可撤销合同) 免责 （法117、118不可抗力因素及约定）(3).承担违约责任的方式（P45-46）继续履行 (又称强制履行) 采取补救措施(一般指质量违约)赔偿损失（补偿性） 支付违约金（法114）l 违约金一般在合同中约定(比例/金额)l 具有补偿性和惩罚性l 约定的违约金过高或过低时可以申请仲裁l 不能同时约定违约金和赔偿金定金:（法115）l 定金是合同债权的担保方式l 违约定金具有担保性和惩罚性,不具补偿性（应有单独定金条款或定金合同）l 既约定定金又约定违约金时两选一(4).违约责任的免除(法117、118)免责原因不可抗力或合同约定或债权人过错.因不可抗力而全部免责、部分免责，必须具备下列条件：a.必须在合同期内 b.应及时通知对方 c.应提供证明下列情况下合同约定的免责条件无效： a.显失公平 b.造成对方人身伤害 c.因故意或重大过失造成他人财产损失。注：违约责任与履权责权竞合（既违约又侵权）。两选一。27.合同争议的解决方法（P47）（1）四种（和解、调解、仲裁、诉讼）（2）仲裁、诉讼（两选一）：或裁或审；一裁终局原则。第一章 第三节 招标投标法律制度1、什么是招标投标？ 招标投标是市场经济条件下应用竞争机制的采购交易方式 “标”就是标的，包括财物、行为、智力成果 招标，就是以订合同为目的，优选提供标的对象的过程和结果 投标，就是响应招标文件的需求，以订立合同为目的参与竞争的过程行为2、招标投标法的宗旨是什么？(招法1)1规范招标投标活动2保护国家、社会公共利益和招投标当事人的合法权益3提高经济效益，保证项目质量3、强制进行招标的范围有哪些？（招法3，P51）1中华人民共和国境内2三类工程建设项目的勘察、设计、施工、监理及重要设备、材料等的采购3这三类项目（P48(二)）4、招标投标法对招标活动有哪些规定？1强制招标的项目不得规避招标（化整为零、其他方式）（招法）应遵循的原则：公开、公平、公正、诚实信用（招法P51）不得限制、排斥、非法干涉（招法）接受行政监督（招法P52）招标、对招标人的投标项目有哪些要求？（P52招法、）1招标人必须是法人或其他组织（不包含自然人）2招标人提出招标的项目需要履行审批手续应履行手续取得批准招标人进行招标的项目的资金或资金来源应事先落实（招法9）6、招标的方式有哪几种？方法有哪些？ 1方式：(P53招法10） 公开招标：招标公告方式发布，不针对特定对象（无限竞争） 邀请招标：投标邀请书的方式，针对3个以上特定对象（有限竞争）2方法：(P52招法12） 代理招标 自行招标7、招标人有哪些权利？（综合）有权自行选择招标代理机构（招法12）“自行选择：自主选择，任何单位、个人不得指定招标人有能力的可以自行招标（任何单位、个人不得强制其委托代理招标）招标人自行招标的要备案2有权对潜在投标人进行资格审查（招法18）3有权对已发出的招标文件进行澄清或修改，其内容为招标文件的组成部分（招法23）应在要求提交投标文件截止时间至少15日前应以书面形式通知所有招标文件收受人4投标文件迟延送达，有权拒收（招法28）5主持开标（招法35）6确定中标人（招法40）从评标委员会推荐的中标候选人中确定可以授权评标委员会直接确定8、招标人有哪些义务？（综合）（1）积极义务 应向代理机构提供有关资料并支付费用 应确定投标人准备的合理时间，从发招标文件到截止不少于20日（招法24）开标时对有效投标文件应当众拆封、宣读(公开) “有效”：指投标文件在规定的截止时间之前或同时收到（该时间之后拒收）（招法36） 保密情况下评标（招法38） 确定中标人后发中标通知书，并通知未中标的投标人（招法45） 中标通知书发出之日起30日内应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同（招法46）如果投标人少于三个的应重新招标（2）消极义务（9个不得） 不得将必须招标的项目化整为零或其他任何方式规避招标（招法4） 不得以不合理条件限制或排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇（招法18）在招标文件中不得要求或标明特定生产供应者以及含有倾向或排斥潜在投标人的其他内容（招法20） 不得泄露潜在投标人情况（名称、数量、其他内容和标底）（招法22） 在确定中标人前，不得与投标人就实质性内容商谈（招法43） 收到投标文件后应签收保存，不得开启（招法28） 不得从评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人（招法40） 不得与中标人另行订立背离合同实质性内容的其他协议（招法46）9、对招标代理机构有哪些规定？（P5253）(1)性质。依法设立的社会中介组织（招法13）(2)条件。场所、资金；专业力量；评标专家库（招法13）(3)资格。政府认定，但不得有隶属关系或其他利益关系（招法14）(4)与招标人的关系 委托代理。与招标人签有委托合同，合同中有授权范围，代理机构在授权范围内进行代理招标活动。(5)权利和义务 权利。享有招标人授予的权利 义务。履行授权范围内的义务 不得泄露应当保密的招标活动有关的情况和资料（招法50） 不得与招标人、投标人串通损害国家公共或他人利益（招法50）10、公开招标的程序一般包括哪些?(P54-55)1招标前准备 申请招标 编制招标文件(P55)主要内容(招法19)：P55a、 项目技术要求b、投标人资格审查标准c、报价要求d、评标标准和方法e、拟订合同的主要条款其它相关内容：a、 关于澄清和修改的说明（招法23）b、 关于现场踏勘的说明（招法21）c、 关于保密的要求（招法22）d、 关于投标文件提交时间的要求（招法24）性质：招标文件是要约，（或说合同草案）是一种法律行为作用： 是投标人准备投标文件和参加投标的依据 是招投标活动当事人（包括招标人、招标代理机构、投标人、行政管理人）的行为准则和评标依据。 是最后订立合同的基础2发布招标公告（招法16） 如系邀请招标则发投标邀请书（招法17）3资格审查（招法18） 潜在投标人填报资审文件（报名） 预审后确定投标人名单并发售招标文件4在潜在投标人准备投标文件过程中组织现场勘察（招法21）1 召开标前会议（答疑、说明不是谈判）2 接受投标文件（在投标截止日或之前）3 开标4 评标5 定标10发中标通知书11签合同投标11、对投标人有哪些要求？（P56）1除科技项目允许个人参加外，其余项目投标人应是法人或其它组织（招法25）1 应具备承担招标项目的能力（招法26）2 应具备国家有关规定的资格条件（招法26）12、投标人哪些行为违反招标投标法（禁止性义务9个不得，P56）9个不得（1）投标人相互串通报价（招法32）（2）与招标人串通投标，损害国家公共或他人利益（招法32）（3）排挤其他投标人的公平竞争（招法32）（4）以行贿手段谋取中标（招法32）（5）以低于成本的报价竞标（招法33）（6）以他人名义投标或弄虚作假，骗取中标（招法33）（7）违法分包（招法48）（8）与招标人另行订立背离合同实质性内容的其他协议（招法46）（9）中标人不履行义务或转让中标项目（招法48）13、对投标文件有哪些规定？（P56 招法27、28、29、30）（1）应对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应（招法27）（2）在规定截止时间前送达指定地点（招法28）（3）在规定截止时间前可以补充、修改或撤回（招法29）（4）载明分包工作（招法30）14、对联合体投标有哪些规定？（P57 招法31）（1）成员应为两个以上法人或其他组织组成，以一个投标人的身份共同投标（2）各成员均应具备相应的能力和规定的资格条件（由同一专业的单位组成的联合体按资质等级较低的单位确定资质等级）（3）在投标前应先签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将该协议连同投标文件一并提交招标人（4）联合体中标的，联合体各方共同与招标人订立合同并承担连带责任（5）招标人不得强制投标人组成联合体，限制投标人之间竞争开标15、招标投标法对开标有哪些规定？（P57-58）1开标时间。在招标文件中确定的提交投标文件截止时间的同一时间进行（招法34）2开标地点。应在招标文件中预先确定（招法34）3开标由招标人主持，邀请所有投标人参加（招法35）4开标程序（招法36）。 检查投标文件密封情况（由投标人或推荐的代表或公证机构） 当众拆封 宣读主要内容（名称、报价等） 记录、存档评标16、招标投标法对评标委员会有哪些规定？（P58 招法37 ）1应由招标人组建25人以上单数（其中技术、经济等专家（8年相关经历、高工）不少于成员总数的三分之二，其余是招标人代表）3专家应从专家库中随机抽取4评标专家与投标人无利害关系也不得私下接触投标人，不得收受财物、好处（P58 招法44）5成员名单应保密参与评标的成员不得透露评标情况（P58 招法44）17、对评标过程有哪些规定？（P5859）（1）在严格保密的情况下独立进行，任何单位和个人不得非法干预（招法38）。初评（响应性，有效性）；详评（按评标标准和方法评审比较）（2）可以要求投标人澄清或说明（招法39）（3）按照招标文件确定的评标标准和方法进行评审和比较（招法40）方法：评审的最低投标价法（也称评标价法）（见P59）综合评估法（也称非最低价中标法）（4）完成评标后，应向招标人提出书面报告并推荐合格的中标候选人（招法40）（5）确定中标人（由招标人在推荐候选人中确定或直接授权评标委员会确定）（招法40）在确定中标人前，招标人不得与投标人（候选中标人）就实质性内容进行谈判（招法43）中标18、招标投标法对确定中标人后，对招标人和中标人有哪些规定？（P5960）1发中标通知书并通知未中标人（招法45）2双方受中标通知书约束。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力（招法45） 招标人不能改变中标结果 中标人不能放弃中标项目否则应承担缔约过失责任（赔偿损失）330天内订立书面合同，双方不得再行订立背离合同实质内容的其他协议（招法46）。签订合同后应向所有投标人退还投标保证金。415天内向行政监督部门书面报告（招法47）5中标人不得转让或肢解后转让中标项目。但如经招标人同意可以分包非主体、非关键工作。分包人不得再次分包（招法48）19、违反招标投标法的法律责任有哪些？（P60） 责任主体 违法情形 1 招标人 法：4、18、22、40、43 2 投标人 法：32、33、48 3 代理机构 法：50 4 评标委员会成员 法：37、44 5 行政机关 法：63 6 其他相关单位 法：6、12第二章 设备工程监理服务合同第一节 委托合同1.委托合同的法律特征（P63）合同类型提供劳务（服务）类合同，诺成、非要式、双务合同合同标的劳务或服务（行为，处理委托人事务）人格以相互信任为基础。与委托人为同一人格可以以委托人名义，也可以以自己的名义行为范围可以是法律行为，也可以是事实行为。法律后果与第三人的法律后果由委托人承担费用委托人支付（无偿也可以）合同解除可随时提出（无须理由，也不必协商一致）2.委托合同与代理合同的区别（见代理知识）3.委托合同双方当事人的义务与责任（P64）受托人1.按委托内容处理2.亲自处理（转委托需经委托人同意）3.报告义务（按约定/常规）4.过错赔偿5.移交财产（如有）委托人1.支付费用2.支付报酬3.接受结果4.过错赔偿第二节 监理服务合同4.监理服务合同的法律特征（P65）符合委托合同的法律特征4.1委托性。取得监理职权以委托为前提（委托方意愿）4.2外延性。是从合同（项目合同为主合同，离开了主合同，监理服务合同失去意义）4.3法律约束性。受合同约束和法律法规约束4.4双方地位平等。委托人、监理人都是平等主体5.监理服务合同订立的方式（P66）（1）招标方式（公开招标，邀请招标）（2）直接委托6.监理服务合同订立的形式（书面）和组成（P67）： 补充协议、协议书、专用条件、通用条件、投标书、中标书。合同文件优先解释顺序一般以后拟文件为优。7.委托人的权利和义务（P69）权利1.决定权（订立、变更、终止）2.批准权（项目计划、设计变更、工程变更、进度变更、费用变更等）3.对监理人的监督检查权（工作进展、质量、行为等）4.监理失职、未尽职的追偿权5.要求监理人的报告权义务1.支付（1）2.配合（委托人代表（2）、消除障碍（3）、服务条件（4）、文件资料（5）3.答复（6）4.通知（7）5.保护版权（8）6.授权（10条）7.1必要的授权范围（P70）监理人员为履行监理职责、应享有相应的监理权力（委托人授予，在合同中明确）。1监督检查权。检查。用心查看。是审查、审核、检验、试验、验证、确认等一组术语的总称。包括： 审查权：审查用心查看核对是否正确、妥当的活动（多指文件、资料、证明、计划、方案、标准等）。如书P70上：（2）关于方案、计划、标准、工艺等。（5）关于材料等的质量证明 审核权：审核验证是否满足要求的活动。如P70上：（1）对承包人、分包人的资质、能力（7）对合同款支付申请、变更与索赔的审核（8）（10）对完工资料 验证（见证）权：验证通过检查和提供客观证据，对规定要求已得到满足的认定。如P70上：（6）承包人工作质量、产品质量的检查见证。2指令权：如P70上（4）关于开工、停工、复工的指令（6）整改令（包括撤换人员）（8）变更令3 协调权：如P70上（3）各参与单位之间的“接口”、项目进展中的问题、矛盾、冲突等。8.监理人的权利和义务（P7071）权利1.获取监理服务报酬和费用；2.行使委托人授予的权力；3.行使法定权力；4.赔偿损失的请求权；5.版权拥有权义务1.按约（委托内容）提供监理服务；2.按约派出监理机构，不随意更换人员；3.报告（按约/要求/常规）；4.保密；5.委托人财产的合理使用、妥善保管和移交。9.监理人的违约责任（P71）9.1违约责任的表现：（1）未尽责（过错，包括故意、过失）（2）越权9.2免责（1）承包人自己的原因或违反有关规定造成质量、安全事故或工期拖延。监理人不承担责任。（谁生产谁负责）（2）不可抗力原因导致无法履行合同。9.3违约责任承担方式按过错责任原则归责赔偿损失（限于违约事件造成的；有限额）10监理费（包括监理报酬和监理费用）P7210.1监理报酬：包括正常服务、附加服务、额外服务的酬金（劳务费）。10.2监理费用：包括约定的交通费、住宿费、检测设备费、其他。第三章 设备工程项目合同本章一共讲了五个合同,要求掌握和熟悉的有设计、采购、承揽和安装调试四个合同；了解的有保险合同。1、设计合同双方权利、义务、违约责任（P7677）1.1概念 工程设计合同受合同法“建设工程合同”规范是发包人与设计人订立的合同，标的是完成一定的设计工作（一般不涉及知识产权）交付设计成果。 设备设计合同受合同法“技术服务合同”（以一方（设计人）技术知识为另一方（委托人）解决特定技术问题并交付技术成果所订立的合同）规范，标的是技术成果（一般会涉及知识产权）不包括建设工程合同和承揽合同。1.2委托人的主要义务提供设计依据资料（负瑕疵担保责任）支付设计费（包括必要时的赶工费）保护知识产权约定定金的应支付定金，约定预付款的应支付预付款协助1.3委托人的违约责任承担方式（约定）补偿损失无权退回定金支付违约金提供的资料不正确或未如期（瑕疵担保）变更（包括计划、要求、解除合约等）未尽协助义务延误支付设计费1.4设计人的主要义务按委托人要求完成设计工作交付设计成果，并承担瑕疵担保责任协助义务（交底、现场服务、变更修改、参与竣工验收等）1.5设计人违约责任 设计有错漏给委托人造成损失（瑕疵担保责任）l 补救（修改，补充）l 赔偿损失。免收受损失部分的设计费，造成其他损失时还应支付一定的赔偿金 未按时完成设计任务（逾期）给委托人造成损失（逾期交付责任）l 赔偿损失。减收设计费、免收（部分赔偿）；完全赔偿。l 继续履行。 不履行合同（单方要求解除合同）l 如收受定金的应双倍返定金2、设备采购合同的权利、义务和违约责任（P7882） 属买卖合同，受合同法第九章买卖合同规范特点：转移所有权、双务、有偿、诺成、不要式合同2.1供货方（出卖人）义务（P79） 违约责任（P81） 如约交付（质量、时间、地点、方式、包装、检验期限等） 违约时按违约责任的约定办。 交付的质量、期限、地点、方式、费用承担、包装、检验期限等未约定或约定不明确怎么办？按合同法61、62条 权利瑕疵担保（所有权凭证、证明无其他人的权利） 质量瑕疵担保（验收条款：依据、检验期限、异议处理） 运输责任担保（包装、地点发错）2.2采购方（买受人）义务（P80）违约责任（P82）及时检验（按约定的期间或合理期间）异议通知（怠于通知的视为符合约定）按约接收支付价款（拒付货款的原因：数量少、质量不符要求的部分、数量多的部分）2.3设备所有权转移及风险承担按合同法买卖合同规定：（注意实务题）占有风险制、违约风险制见书P8081 买受人承担的规定（法143，144，145，146） 出卖人承担的规定（法148）3、承揽合同双方的权利义务包括设备加工、定作、修理、复制、测试、检验等。（其标的具有特定性、有物质形态、自己完成的） 承揽人义务（P83）依约亲自完成（书中（1），法253）主要工作交第三人完成的要定作人同意；辅助工作交第三人完成的，责任由承揽人负责。关于材料由承揽人提供时（书中（2），法255）由定作人提供时（书（4），法256）接受监督检查（书（3）、法260）质量瑕疵担保（书（6），法262）保密（书（7），法266）及时通知（法257）交付（承揽物及附属物，权属凭证、技术资料有关质量证明）（书（5），法261）定作人义务（P8384）：按约支付（法263），协助（法259），及时答复（法257）、监督检验（法260）、验收并接受（法261）。承揽合同管理注意事项（P84-85），注意实务题定作人违约（不付款）承揽人可留置（合同法264）风险及承担（占有风险制或违约风险制）共同承揽（各承揽人承担连带责任）单方解除（定作人有单方解除权合同法268）4、安装调试合同双方权利义务和违约责任 工程项目中的成套设备安装受建设工程合同规范 单台设备安装受承揽合同规范。书中叙述的是单台/套设备到建设现场的安装。承包人（供货人）现场服务义务（P87）：交底、指导、参与试车和验收。发包人义务（P87）：准备安装条件、办理开工手续、组织交底。验收的三个过程： 启动试车（空载、负载）安装方负责，双方参加（目的是检验设备是否顺利运转） 性能验收采购方负责（包括准备试验大纲），供货方参加（目的是验证性能指标） 采购方签署初步验收证书的情况和条件。（符合、不符合、整改再试符合、让步使用） 最终验收采购方负责，供货方参加 签订最终验收证书的情况和条件。（质保期满、符合要求） 5.保险合同概念（P8993）5.1保险合同分类（财产、人身）5.2投保人义务5.3保险人义务第四章 签约管理1. 设备采购方式？（P96）三种（招标、询价报价签订合同、直接订购）2. 设备采购招标管理的工作流程（P98图4-1）（亚行模式）3. 设备采购招标文件的组成？（P97）（投标须知、合同条件、附件） 注意事项：（P99）范围应明确具体；技术范围要适用；交货进度要求详细；检验、性能验收、试验要求要说明清楚；报价要求明晰。4. 设备采购招标的评标要求（P102-103）？初评（响应性、有效性）详评（技术、进度、费用、报价、能力（财务、生产）5. 设备采购合同文件组成（P104）合同条件、技术文件、附件6. 非招标方式采购合同谈判的主要内容（P113，6个方面标题）？7. 合同签订的评审要求（P115）？合法性完备性对等性准确性8. 设备工程合同的担保（P115）？参见P33-38的合同担保。投标担保（缔约责任担保，属质押）履约担保（合同责任担保、保函或保证金（总价的5-10%）、属保证）第五章 履约管理1. 变更管理（结合导论P128-131）1.1变更原因（法定、协议）1.2变更的成立条件和效力1.3变更发生的原因（业主、设计方、承包方、不可抗力）1.4变更前的管理（程序、制度、对变更文件的要求（5点）1.5变更后的管理（登记传递、发变更通知、盘点、跟踪落实）1.6变更注意事项（合同管理P125）按约变更谁发变更通知落实变更分析变更后影响。2.索赔管理（合同管理P127-136）2.1索赔的含义和特点？一种合法的正当求偿权利补偿性（工期、费用损失），不是惩罚性双向的按程序求偿（按约、按法）能约束双方行为2.2索赔类型？（五种）根据索赔目的分为费用索赔、工期索赔。2.3构成索赔的条件？有索赔事由有实际损失索赔方无责任有依据2.4引起索赔的事由？（P129）业主原因引起承包商/供应商索赔。承包商原因引起业主索赔。不可抗力引起的业主、承包商向保险公司索赔。2.5索赔依据的种类？（P130-131）文件依据（合同内（合同文件、协议、计划、技术规范标准等）；合同为（法规）证明依据（指令、票据、记录、报告、凭证等）2.6索赔程序？（P131-132）意向通知（28日内）索赔报告（合理期限内）审核谈判协商索赔审核原则（实事求是、重证据、不主观臆断）索赔审核的主要工作：查明事由（依据、原因、责任）；甄别（证据真伪）；核实（实际损失）；综合分析（撰写审核报告）。2.7设备监理工程师在索赔中的地位和作用？（P133）当事人地位公正裁决人地位证人地位2.8设备监理工程师处理索赔的权限？（P134）调查权审查权否认权和确认权协调权建议权2.9处理索赔的原则？（P134）合法公平及时2.10设备监理工程师索赔管理的内容？（P134-136）审查，处理索赔（事件）预防，减少索赔（完善合同条款、监督管理、全面服务）反驳承包商的索赔（反索赔）协助业主向承包商索赔第六章 第一节 新黄皮书1、工程师的权力和职责（P143144）工程师可以行使的权力合同规定的 隐含的必然属于工程师的权力工程师不可以行使的权力修改合同解除任何一方当事人根据合同规定的任何工作、义务或职责专用条件中阐明的雇主限制的权力工程师行动的效力应认为代表雇主执行（不是独立的第三方，但行动要公正）工程师和工程师助手作出的行动具有相同效力工程师的行动不应使承包商免责工程师向双方发出的关于商定或确定的通知双方当事人均应履行2、工程师对承包商的预防性监督与控制（P144146）承包商代表（项目经理）的任命、撤换、暂离现场都应取得工程师同意，对分包行为： 承包商建议的分包应事先取得工程师同意，两类分包商除外：a、材料供应商 b在合同中指明的分包商分包商的开工日期应通知工程师（提前28天）分包商违约追究承包商责任（分包商承担连带责任）反对指定分包商时应通知工程师认可承包商设备进入现场后要移出现场，应经工程师同意工程师应督促承包商每月一次提交进度报告（一式六份）3、工程师对承包商设计义务的监控（P149150）审核和或批准承包商文件审核不符合，由承包商自费修正后，重新提交审核根据需要可指示承包商立即编制进一步文件对承包商提供的竣工图审核4、工程师对承包商质量义务的监控（P150153）检验l 在生产加工和实施期间对材料、工艺进行检查、检验、测量和试验；l 审查制造和加工进度；l 对隐蔽工程检查、试验、测量或检验；试验l 与承包商商定对生产设备、材料和工程其他部分作规定的试验；l 工程师可以改变试验细节或指示作附加试验；l 承包商应提供试验报告。拒收有缺陷或不符合合同规定的设备、材料、设计或工艺。竣工试验三个顺序（启动前、启动、试运行试验）l 证实竣工试验报告和结果l 监督延误的试验（应通知承包商在21天内进行）l 试验未通过时要求重新试验重复试验拒收 让步接收（减价）l 工程师颁发接收证书 正常接收（接受申请 28天内 处理申请） 颁发履约证书竣工试验通过并颁发了接收证书后，相应缺陷通知期保修期届满后l 确认全部或部分工程缺陷责任期已终止l 颁发履行证书可证实承包商义务已基本完成（但合同尚未结束，即仍有效，可能还有一些其他义务）。l 被视为对工程的认可。5、工程师对工期的监控（P154-155）通知开工日期（至少提前7天）接收并审核承包商的进度计划（收到开工期通知28天内）指示暂时停工、持续的暂时停工复工令延长工期（原因、处理）误期索赔（原因、处理）6、支付管理（P156-157）（1）期中支付程序（申请、颁发付款证书、支付）（2）工程师颁发期中付款证书的要求：（收到申请后28天内处理、审核（同意、不同意、理由）、发业主、承包商）（3）工程师颁发最终付款证书的要求：（收到履约证书56天内报最终报表工程师商定（28天内）颁发证书，发送雇主（56天内支付）7、争端解决DAB（调解组织、组成规定） 同意执行决定程序：书面报告 84天内 作决定 不同意仲裁8、FIDIC新黄皮书合同文件构成：9、不可抗力的构成条件和处理？（P159）10、承包商承担的风险？雇主承担的风险？（P158）