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上海交大 通识课 投资创业与民商法文化 公司法专题法学院韩长印2010年春 专题要目一 公司法概说二 公司治理结构及公司机关的运作机理三 有限公司股东的出资义务 方式和股权转让四 2006年公司法修改的三大主题 一 公司法概说 一 公司的概念2006年 公司法 第2条 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司 第3条 公司是企业法人 有独立的法人财产 享有法人财产权 公司以其全部财产对公司的债务承担责任 有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任 股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任 问题 公司对自身债务的责任是有限还是无限 二 公司的功能1 经济2 社会3 文化4 政治问题 公司法的作用如何 三 公司的特征1 社团性2 营利性3 法人性4 合法性问题 公司的法人性与有限责任的关系如何 有限责任与代理成本的关系如何 四 公司的分类1 无限公司 股份有限公司 有限公司 两合公司 股份两合公司2 人合公司 资合公司与人合兼资合公司3 母公司与子公司4 总公司与分公司 公司法 第14条 公司可以设立分公司 设立分公司 应当向公司登记机关申请登记 领取营业执照 分公司不具有法人资格 其民事责任由公司承担 公司可以设立子公司 子公司具有法人资格 依法独立承担民事责任 5 国有独资公司 外商投资企业 关联公司 上市公司 公司法 第217条 四 关联关系 是指公司控股股东 实际控制人 董事 监事 高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系 以及可能导致公司利益转移的其他关系 但是 国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系 问题1 分公司能否成为民诉被告 民事责任如何承担 问题2 有限公司在股东人数 设立程序 资本构成 开放程度 治理结构极其标准化程度 股权转让 公司信用基础等方面与股份有限公司有哪些不同 五 国家对设立公司的态度1 公司设立的自由主义2 公司设立的特许主义3 公司设立的核准主义4 公司设立的准则主义公司法第6条 设立公司 应当依法向公司登记机关申请设立登记 符合本法规定的设立条件的 由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司 不符合本法规定的设立条件的 不得登记为有限责任公司或者股份有限公司 法律 行政法规规定设立公司必须报经批准的 应当在公司登记前依法办理批准手续 公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项 公司登记机关应当提供查询服务 问题 1 公司的设立是否向来是立法的产物 2 特许主义与核准主义有哪些弊端 邮政法的修改与有奖贺卡的发行 3 准则主义的必要性与积极意义何在 4 我国的立法态度如何 六 公司的设立方式1 发起设立2 募集设立 定向募集 公开募集 公司法第78条股份有限公司的设立 可以采取发起设立或者募集设立的方式 发起设立 是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司 募集设立 是指由发起人认购公司应发行股份的一部分 其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司 问题 公司法对发起人的人数和资格有没有特殊的要求 七 公司的设立程序1 发起人签订发起人协议2 办理公司名称预先核准登记3 发起人订立章程4 发起人认缴出资 法定机构验资5 法律规定需要报批的 申请批准6 建立组织机构 办理公司设立登记 八 公司IPO法律问题1 IPO主体有限责任公司变更为股份有限公司 新设股份有限公司2 IPO条件1 机构健全 股东大会董事会监事会 独立董事 总经理董秘 2 持续盈利3 真实财务4 合法经营3 核准要求1 独立经营能力 资产完整 人员独立 财务独立 机构独立 业务独立 同业竞争 关联交易 实际控股股东风险 2 持续经营能力 主营业务 高管人员 实际控制人的变化 3 独立盈利能力 优惠与补贴 4 持续盈利能力 经营模式等 自主知识产权 募集资金投向 行业发展前景 公司所处地位 法人治理结构 问题 IPO核准的名与实 二 公司治理结构及公司机关的运作机理 一 公司的组织结构及其运作机理案例 被告某有限公司于1993年12月31日登记成立 原告张某担任该公司董事长 1994年9月经被告董事会决议 确定原告的薪资额为每月人民币45 000元人民币 因公司经营状况不佳 亏损严重 于1999年5月停止营业 所欠员工工资及供应商钱款等项合计人民币1 8亿元 99年8月 该公司的董事长改由蒯某担任 原告任公司副总经理 对被告欠资情况 2002年1月9日公司的委托代理人与原告协商后签订了一份协议 确认公司结欠原告1994年1月1日至2001年12月31日的劳动报酬计人民币499万元 于2002年11月30日前全额支付 整个诉讼过程中 被告未能提供记载资金流向和欠资情况的账册和财务报表 问题 按照公司法关于公司运作的一般机理 原告的主张能否得到法院的支持 原理 1 公司机关的组成 1 意思机关 股东会2 执行机关 董事会 执行董事 薪酬委员会 审计委员会等 3 监督机关 监事或监事会4 代表机关 董事长 执行董事 总经理2 公司机关的特征 公司机关的活动具有连续性 机关发生更替时 继任者不得拒绝承认前任机关的行为 3 公司的运作 公司属于自律法人 除涉及他人的利害外 法律并不多加干预 须接受的约束包括 1 法律的强制性规定 2 公司章程 静态约束 3 意思机关的决议 动态约束 4 公司机关的运作机理 激励与约束相结合问题 公司由哪些机关组成 谁是公司的法定代表人 公司机关之间的运作机理如何 机关发生更替时 继任者能否拒绝承认前任机关的行为 理由若何 股东 大 会 一 股东会的地位 权力机构 第37 99条 第37条 有限责任公司股东会由全体股东组成 股东会是公司的权力机构 依照本法行使职权 第99条 股份有限公司股东大会由全体股东组成 股东大会是公司的权力机构 依照本法行使职权 二 股东会的职权 第38条第1款 一 人事权 二 重大事项决定权 三 高管薪酬决定权 选举和更换费由职工代表犯人的董事 监事 决定有关董事 监事的报酬 三 股东会的形式 第38条第2款 对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的 可以不召开股东会会议 直接作出决定 并由全体股东在决定文件上签名 盖章 四 股东会的召集 第39条至第41条 第39条 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持 依照本法规定行使职权 第40条 股东会会议分为定期会议和临时会议 定期会议应当按照公司章程的规定按时召开 代表十分之一以上表决权的股东 三分之一以上的董事 监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的 应当召开临时会议 第41条有限责任公司设立董事会的 股东会会议由董事会召集 董事长主持 董事长不能履行职务或者不履行职务的 由副董事长主持 副董事长不能履行职务或者不履行职务的 由半数以上董事共同推举一名董事主持 有限责任公司不设董事会的 股东会会议由执行董事召集和主持 董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的 由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持 监事会或者监事不召集和主持的 代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持 五 股东会表决 第43条 第43条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权 但是 公司章程另有规定的除外 六 股东会议决 第44条 一般事项 特别事项第44条 股东会的议事方式和表决程序 除本法有规定的外 由公司章程规定 股东会会议作出修改公司章程 增加或者减少注册资本的决议 以及公司合并 分立 解散或者变更公司形式的决议 必须经代表三分之二以上表决权的股东通过 董事会 一 地位 公司日常经营决策和业务执行机关 内部监督 二 职权 第47条 一 人事及内部管理机构设置权 二 方案制订权 增减资本 合并分立等 三 经营计划和投资方案决定权 四 股东会召集权三 组成及议事规则 一 人数 有限公司3 13 股份有限公司5 19 二 表决权 一人一票 三 召集程序 董事长副董事长半数以上董事推选一名董事 监事会 一 地位 公司监督机构二 组成 职工代表不得低于三分之一三 职权 第54条 第55条 第54条 监事会 不设监事会的公司的监事行使下列职权 一 检查公司财务 二 对董事 高级管理人员执行公司职务的行为进行监督 对违反法律 行政法规 公司章程或者股东会决议的董事 高级管理人员提出罢免的建议 三 当董事 高级管理人员的行为损害公司的利益时 要求董事 高级管理人员予以纠正 四 提议召开临时股东会会议 在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议 五 向股东会会议提出提案 六 依照本法第一百五十二条的规定 对董事 高级管理人员提起诉讼 七 公司章程规定的其他职权 第55条 监事可以列席董事会会议 并对董事会决议事项提出质询或者建议 监事会 不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常 可以进行调查 必要时 可以聘请会计师事务所等协助其工作 费用由公司承担 股东 大 会与董事会关于担保决定权的划分 第16条 1 根据担保对象不同 享有决定权的主体亦不同 1 为股东或公司的实际控制人作担保的 2 为其他人作担保的第16条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保 按照公司章程的规定由董事会或者股东会 股东大会决议 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的 不得超过规定的限额 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的 必须经股东会或者股东大会决议 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东 不得参加前款规定事项的表决 该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过 2 上市公司根据担保价额 公司总资产30 不同 享有决定权的主体亦不同 第122条 第122条 上市公司在一年内购买 出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的 应当由股东大会作出决议 并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过 3 公司章程对担保总额和单项担保的限额规定 二 公司董事 高管的忠诚和勤勉义务案例 原告 被上诉人 上海某手机制造有限公司被告 上诉人 刘某被告曾任原告的副总经理 2002年12月19日 原 被告劳动关系解除 同日 原 被告签订 员工保密及兼业限制协议 约定被告自离职之日起6个月内不在与原告方生产或销售同类业务或有竞争关系的企事业单位 社会团体内担任任何职务 被告自己也不得生产或销售与原告方同类的产品或业务 被告履行竞业限制义务期间 原告同意按月向被告支付人民币25 000元的经济补偿金 后原告发现被告违反协议至另一手机生产公司任职 2003年8月8日 原告向法院起诉 被告辩称 被告不应受到该竞业限制协议的约束 应驳回原告的诉讼请求 此案应当如何处理 参考法条 董事 高管对公司的忠实义务公司法第149条董事 高级管理人员不得有下列行为 1 挪用公司资金 2 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储 3 违反公司章程的规定 未经股东会 股东大会或者董事会同意 将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保 4 违反公司章程的规定或者未经股东会 股东大会同意 与本公司订立合同或者进行交易 5 未经股东会或者股东大会同意 利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务 6 接受他人与公司交易的佣金归为己有 7 擅自披露公司秘密 8 违反对公司忠实义务的其他行为 董事 高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有 第150条董事 监事 高级管理人员执行公司职务时违反法律 行政法规或者公司章程的规定 给公司造成损失的 应当承担赔偿责任 思考题1 上列第149条第1款第3项涉及的法律风险1 公司法第150条 董事 监事 高级管理人员执行公司职务时违反法律 行政法规或者公司章程的规定 给公司造成损失的 应当承担赔偿责任 2 借贷双方对利率高低的态度不同 并且过高的利率不受法律的保护 3 借贷如果不提供财产担保 风险太大 如果提供担保 担保物的变现执行等程序耗时费钱 不胜其烦 本条款有无规避之策 思考题2 公司法 第148条规定 董事 监事 高级管理人员应当遵守法律 行政法规和公司章程 对公司负有忠实义务和勤勉义务 何谓董事 高管对公司的勤勉义务 第113条 股份有限公司 董事会会议 应由董事本人出席 董事因故不能出席 可以书面委托其他董事代为出席 委托书中应载明授权范围 董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录 出席会议的董事应当在会议记录上签名 董事应当对董事会的决议承担责任 董事会的决议违反法律 行政法规或者公司章程 股东大会决议 致使公司遭受严重损失的 参与决议的董事对公司负赔偿责任 但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的 该董事可以免除责任 讨论题 假定某有限公司的章程规定 公司为他人提供的担保数额超过500万人民币的 由公司股东会决议 不足500万部分 由董事会决定 结果 该公司董事长未经股东会和董事会决议 便就另一家公司向银行贷款事项出具了盖有公司印章的正式担保函 该担保合同的效力如何 如果董事会做出决议 对外承担600万元债务的保证责任 其效力如何 第217条本法下列用语的含义 一 高级管理人员 是指公司的经理 副经理 财务负责人 上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员 三 有限公司股东的出资义务 出资种类和股权转让问题 1 股东不履行出资义务时如何承担相应的法律责任 2 人力资源能否出资 3 有限公司章程对股权的内部转让能否加以限制 4 股权内部转让后未办理变更登记 其转让的效力如何 一 股东违反出资义务案例 原告 江苏省淮安市某盐化工有限公司被告 江苏省淮安某石油公司1996年4月4日 被告与汪某某订立了淮安市盐化工有限公司章程 约定 被告以货币形式出资66 83万元 占注册资本51 汪某某以实物和非专利技术出资63 1729万元 占49 此后 被告实际出资30 83万元 汪某某缴足了出资 同年6月3日 公司注册成立 1998年4月11日 汪某某以代理董事长身份多次提出召开董事会 要求被告缴足出资 均遭被告拒绝 98年5月28日 汪某某以公司名义向法院提起诉讼 要求被告履行出资义务 并承担迟延出资利息和本案全部诉讼费用 问题 1 按照2005年公司法的规定 欠缴出资的股东分别对公司和其他股东承担什么责任 2 欠缴出资的股东能否被除名或者丧失股东资格 法条 第28条 股东不按照规定缴纳出资的 除应当向公司足额缴纳外 还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任 二 人力资本出资讨论题 2005年3月1日起实施的 浦东新区人力资本出资试行办法 规定 在浦东新区范围内登记注册的有限公司和股份有限公司 不含外商投资企业 属于以金融为核心的现代服务业 以高新技术为主导的先进制造业 以自主知识产权为特征的创新创意产业的 可以人力资本作价投资入股 以人力资本作价出资的金额不得超过公司注册资本的35 人力资本可经法定评估机构评估作价 也可经全体股东协商作价并出具由全体股东签字同意的作价协议 人力资本作价入股应当提交由法定验资机构出具的验资证明 法条 公司法第27条股东可以用货币出资 也可以用实物 知识产权 土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资 但是 法律 行政法规规定不得作为出资的财产除外 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30 国务院2005年12月22日修改并公布的 公司登记管理条例 规定 股东不得以劳务 信用 自然人姓名 商誉 特许经营权或者设定担保的财产作价出资 问题 1 人力资本能否用作出资 如何解决人力资本的评估问题 2 人力资本出现缩水 贬值 健康和意外伤害等风险时 股东怎样承担责任 3 企业破产等需要以人力资本清偿债务的场合 如何实现人力资本的转让 4 人力资本能否多次出资 是否应当遵从竞业禁止义务 三 有限公司的股权转让问答 宏图有限公司注册资本20万元 有股东5人 刘某 关某 张某和赵某都是自然人股东 各持有公司2万元股权 甲公司是法人股东 持有公司12万元股权 经营过程中 刘某欲将股权转让给乙公司 于是书面通知关 张 赵和甲公司 关不同意 张某和赵某同意 甲公司迟迟不作答复 两个月后通知刘某不同意转让 刘某是否有权转让自己的股权 为什么 张某和赵某争相主张优先购买权 但购买的比例协商不成 且购买条件低于乙公司 甲公司拒绝购买刘某的股权 刘某于是将股权转让给乙公司 张某和赵某是否享有优先购买权 如果行使优先购买权 应各购买刘某多少股权 关某坚决反对 要求公司购买自己的股权 遭公司拒绝 遂向法院起诉 法院判其败诉 法院判决关某败诉是否符合法律规定 为何 随后 张某因出国定居 未经其他股东同意即将其股权转让给乙公司 张某是否有权将自己的股权转让给乙公司 为何 之后 股东会决议将注册资本降至8万元 并且办理变更登记 由于公司经营困难 关某 赵某和甲公司均将股权转让给乙公司 宏图有限责任公司能否继续存在 为何 参考法条 第72条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权 股东向股东以外的人转让股权 应当经其他股东过半数同意 股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意 其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的 视为同意转让 其他股东半数以上不同意转让的 不同意的股东应当购买该转让的股权 不购买的 视为同意转让 经股东同意转让的股权 在同等条件下 其他股东有优先购买权 两个以上股东主张行使优先购买权的 协商确定各自的购买比例 协商不成的 按照转让时各自的出资比例行使优先购买权 公司章程对股权转让另有规定的 从其规定 第73条人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时 应当通知公司及全体股东 其他股东在同等条件下有优先购买权 其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的 视为放弃优先购买权 第74条依照本法第72条 第73条转让股权后 公司应当注销原股东的出资证明书 向新股东签发出资证明书 并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载 对公司章程的该项修改不需再由股东会表决 股权转让案例 原告 上海新陆电池有限公司 被告 上海东达进出口有限公司 上海东达进出口有限公司持有上海金江电池有限公司35 的股权 之后 东达公司将其35 股份中20 折价人民币1048812 79元内部转让给新陆厂 新陆电池有限公司的前身 约定自协议签订之日起 东达公司每年在金江公司按35 股份分配股利后的7日内将20 的股利分配款转付新陆厂 并明确约定 金江公司合资合同期满或提前终止合同时由东达公司出面进行清算 清算结束后7日内东达公司分得的财产即与新陆厂按协议中的股权比例进行分配 转让协议 签订后 并未向工商行政管理部门办理变更登记 11月20日 新陆厂向东达公司交付全额转让金 1999年 2001年间 东达公司收取金江公司1998 2000年度35 股利款总计人民币2374173 06元 并于1999年中两次向新陆厂支付人民币1048812 79元 嗣后 因新陆厂改制变更为上海新陆电池有限公司 后者便以东达公司从金江公司分红所得款中有人民币307857 53元未支付为由向法院起诉 东达公司以下列事实为主要抗辩理由 要求驳回原告的诉请 1 其并未与原告签订 内部转让协议 2 其与新陆厂签订 内部转让协议 违反金江电池有限公司章程中关于 转让须经另两方的同意 的规定 3 转让后未到工商行政管理部门作变更股权的登记等 本案中 转让协议 是否因没有办理变更登记而无效 是否因违反公司章程而无效 四 2006年公司法修改的三大主题1 公司设立和公司资本制度方面的修改1 公司注册资本最低限额 首次出资额 余额缴足期限 第26条 2 出资的财产范围 货币出资的比例 第27条 3 增加一人公司的规定 第58 64条 出资人 最低资本额 交纳期限 4 增加了股份有限公司的定向募集设立方式 第78条 2 200人为发起人 首次缴纳20 以上 余额2年内缴足 5 删去公司对外投资占净资产一定比例的限制 第15条 可向其他企业投资 但除法律规定外 不得成为连带责任出资人 问题 1 一个自然人投资设立的有限责任公司能否投资设立新的一人有限公司 2 一人公司股东在何种情形下可能对公司债务承担连带责任 2 公司治理结构方面的修改1 1 10以上表决权的股东有权提议召开临时会议 原1 4 第40条 2 董事会会议的召集与主持 第48条 董事长 副董事长 半数以上董事推举 3 增加了监事会的职权 第54条 对董事 高管提出罢免建议 召集和主持股东会会议 向股东会会议提出提案 对董事 高管提起诉讼 4 增加了上市公司设立独董的规定 具体办法由国务院规定 5 对董事和高管的任职资格 忠实和勤勉义务以及违反义务的责任 作出了更为明确具体的规定 第147 153条 3 中小 股东利益保护的修改1 增加了有限公司股东可以查阅公司财务会计账簿的规定 第34条 2 增加了股份有限公司选举董事 监事时的累积投票制 第106条 3 增加了有限公司股东退出机制的规定 在一定条件下 可要求公司收购其出资 第75条 5年盈利而不分配利润 合并 分立 转让主要财产 期满或应解散而修改章程存续的 4 增加了股东代表诉讼的规定及股东直接起诉董事 高管的条款 第153条 5 10 以上股东的司法解散请求权 第183条 经营管理发生严重困难 6 增设了对股东会 董事会决议的请求撤销权 第22条 7 增加了 揭开公司面纱 的规定 第20条 4 公司章程自治事项的确立1 法人的 法定代表人2 向其他企业投资或者为他人提供担保 是否设置投资或担保的总额 单项总额 由董事会或股东 大 会决议 为股东或实际控制人担保的除外 3 股东会 董事会会议的召集程序 表决方式 决议内容 4 有限公司股东会定期会议的期次 提前通知的期限 15日除外 5 在出资比例之外分配股东表决权或出资优先认缴权 6 有限公司董事会董事长 副董事长的产生办法 7 股东会的议事方式和表决程序 除本法有规定的外 由章程规定 股东会会议作出修改章程 增加或者减少注册资本的决议 以及公司合并 分立 解散或者变更公司形式的决议 必须经代表三分之二以上表决权的股东通过 8 有限公司章程对股权转让另有规定的 从其规定 9 自然人股东死亡后 其合法继承人可以继承股东资格 但是 章程另有规定的除外 10 股份有限公司董事 监事选举中的累计投票制 11 监事会中职工代表高于1 3时的具体比例 12 对董事 监事 高管股份转让的限制 13 聘用 解聘承办审计的会计事务所由股东会还是董事会决定 14 公司高管的范围