张家勇：案例研习方法讲座上

.张家勇：案例研习方法（讲座）上 讲座时间：2015年4月24日讲座地点：中南财经政法大学文泰楼模拟法庭主 讲 人：张家勇教授 张作华教授：今天有一个重要的学术活动，就是有关案例研习的一个话题。案例问题，它不仅仅是我们法学学习、法学研究的一个对象和材料的问题，现在已经成为了法学研究的一种方法。现在我们有幸请到了四川大学的张家勇教授来给我们来上一个有关案例研习的讲座。张家勇教授不仅仅是在法学研究理论研究方面成果丰硕，而且在案例研究、案例讲习方面也颇有心得和贡献，现在有请张家勇教授为我们讲授！ 张家勇教授：我记得第一次到中南搞讲座是2002年，当时我还在西南民族学院，现在改成西南民族大学了。一晃13年过去了，这是第二次来中南财经政法大学搞讲座。这次讲座的缘起有一个背景，就是去年年底跟徐涤宇院长在北京开会的时候，他当时准备申请他现在已申请到的国家社科基金重大项目的课题。我跟他说，我们在制定民法典的时候不应该只关注比较法的内容，把德国的、法国的、意大利的这些民法典看一看，根据我们的理解把它们重新组合一下，组装成一个中国的民法典，而应该更多地关注中国法的实践。我当时的说法是，就此有三个方面需要关注：第一个是中国现行法是怎么规定的，第二个是这些法在实践中是如何运用的，也就是关注从纸面法到活法的转换过程，因为这两者可能并不完全一致。只要我们稍稍读一下各级法院的司法判决，我们可以发现法院运用的规则和立法机构所制定的规则中间有着不小的差异。第三个是学者对于我们立法和司法判决是如何看待的。我当时提到，如果要考虑民法典的中国元素，这三个是必须要考虑到的。徐涤宇院长在申请课题的时候也基本上也考虑了我的建议，本人也有幸成为他的课题组成员之一。后来再一次在北京开会的时候，他又提出来，准备搞一个所谓的案例研究的公开课，当时只是做了一个设想，我说这个挺好，我一定支持。尽管本人对于案例研究有过一些想法，但是说实在的，要说心得，就那么一点点，并且我把我的心得写成一篇三千字左右的小文章，作为笔谈，早已在发表在法学研究2012年第一期。今天的讲座基本上是对这三千字笔谈文章的扩展，截至到昨天晚上为止，搞了一万好几千字，主要是增加了一些实例，目的是帮助我们的研究生怎么样去进行司法案例研究，涉及一些具体操作的问题。今天的讲座我们将首先简单谈谈通过研究司法案例进行实证研究这样的一个问题，以及阅读司法判决的的意义，然后就我所理解的司法案例研究方法结合具体研究实例跟大家交流一下。 实证研究在中国这几年的学术研究中是个热门词，但对于究竟什么是实证研究的问题，可能每个人所说的“实证”这个词的含义都有差异。不论怎么说，所谓“实证”，即就我们今天的讲座目标来看，就是以可验证的方式对社会现象进行研究的方法。也就是说，对于你所研究问题，我可以利用你在研究中所用到的材料进行事后的验证，能够加以证明或证伪。这跟规范研究是不一样的，规范研究关涉价值判断。每个男人心中都有一个林妹妹，你只要喜欢，你可以跟别人说你喜欢，但很难说服别人为什么该喜欢，那很难证明或证伪。在进行实证研究时，对作为研究对象的法律现象和法律规定更多的是描述，它更多涉及的是真假的问题，这是我们在研究中需要注意的问题。另外，我们在谈实证研究的时候，不要把法律实证主义和我们所倡导的法学的实证研究混为一谈，这两个实证是有差异的，一个是理解法律的理论流派，一个是从事法学研究的方法。 中国国内现在的法学研究，似乎已开始热衷所谓的实证研究了。从我个人的观点讲，国内对于实证研究做得比较好的是诉讼法学界，如我们川大在司法制度方面的研究，已经形成了国内诉讼法学研究中的一个特色。刑法方面北大的白建军教授做得很好，他在中国社会科学、法学研究、中国法学三大核心期刊上，发表了好几篇关于刑法实证研究的文章。总体来看，我没有看到国内法学界对实证研究特别是运用统计学研究方法方面做得比较好的例子，最常见的是个案研究，各大学科都有很多，民法刑法都做得不错。我们以前在法学研究中不重视实证研究，发现了一个法律问题，立刻想到的就是制定一部什么法律，总是先要上升到价值判断上去，但价值判断上每个人的考虑都不一样啊，结果是谁也说服不了谁。中国现在的问题不是有没有法的问题，而是已有的法是不是落到了实处，其效果如何的问题。对这样一些问题不进行实证研究，你的研究就不可能接地气，就没有适当的检验标准。 对于学习法律特别是学习民法的同学来说，你们不仅要关注实证研究，更要关注实证研究到底怎么开展。实证研究可以是社会实证研究，也可以是司法案例的实证研究。这两种研究都要对法律事实或具体法律现象进行描述性的研究。我为什么特别倡导司法案例的实证研究，而不是社会调查这样的实证研究呢？这与我个人所受约束条件有关。我相信在座的绝大多数同学如果要进行实证研究，你们最有条件去从事的也将是司法案例的实证研究。社会调查，第一要有钱，光有有钱还不行，还可能要有社会资源，特别是权力资源。钱的问题，权的问题都是我的弱项。对于司法案例研究来说，这些都不是问题。随着包括最高法院在内的各级法院的司法判决逐步公开，只要上网就找到足够的资源。这个相对来说，具有易接触性。只要你肯花功夫，总是可以获得一些实证资料的。所以，我是比较倡导司法案例的实证研究的。这是从实证研究的资源来说的。另外一方面，司法案例的实证研究也是与民法刑法作为应用学科的特点相契合的。为什么呢，我们在很多遇到民事纠纷的时候，终局的解决方式通常是司法途径，因此，司法对于民事纠纷中的利益如何进行衡量，是具有终局决定意义的。在这个意义上，研究司法判决是具有意义的。在大陆法传统观念中，立法的意义显然大于司法。规则是立法机构制定好了的，司法机构只是消极地适用。然而，我们在实际生活中看到的情况可能并不是这样的。举例来说，在法院裁决的时候，如果能够找到最高法院的司法解释，同时又能找到一个立法机构制定的文件，两个文件的规定不一致，你猜法院会依照哪一个？法院一定会依照司法解释。我们姑且不论怎么去评说这样一种现象，但这本身体现了司法机构自身的特殊性。买卖合同司法解释第三条，在文义上涉及出卖他人之物的买卖合同的效力问题。梁老师写了很长的文章，论证这一条文不构成对合同法第51条无权处分行为效力规定的更改。他提出的最有力的一个理由是，最高法院只是一个司法机构，怎么可能通过司法解释去改变合同法这样的基本法律呢？既然你没有这个权利，你又怎么能说买卖合同司法解释改变了合同法呢？但是，在买卖合同司法解释通过后，最高法院法官写了出了书文章，完全地把德国的、台湾的关于无权处分的效力规则套在这个解释规定上面来。也就是说，他们认为，买卖合同司法解释第3条已经完全取代了合同法第51条。你们看到，这两种解释是完全矛盾的。但是，最高法院那么多人，都这样写，以后遇到类似的问题，你猜法官会怎样去裁决这类合同的效力？他一定会认为合同法第51条已经被买卖合同司法解释取代了。我举这个例子，想要强调的一个核心是，司法判决中所体现的裁判规则才是在实践中真正有效力的规则。我们在理解中国法的原本状态的时候，不能离开对司法判决的关注。我们学习的时候也需要关注司法判决。 那么，对于司法判决的研究（或研读）有什么意义呢？据说，日本学者特别关注司法案例研究。我听说东京大学民法部每周五都会搞案例研习，有些毕业很多年已经成为知名律师的人都还愿意去参加这种活动。在川大，这两年每周五我原则上都会和研究生们一起搞案例沙龙。我一直对我的学生强调学习法律的三要素结合法：第一是法律原理（Doctrine），第二是法律规则（rules），即现行有效的法律规则，第三是司法案例（cases），合称DRC学习法。我要求他们读判决，要把读判决养成为一种学习习惯，甚至日常生活的一个部分。我建议我的研究生每天读一到三个案例。我们常说，法律人的思维是thinking like a lawyer，怎么才能像法律实务家那样去思考呢？就是去读法官写的判决书，读律师写的代理意见、辩护词，经常读就慢慢地懂得法言法语的使用和法律推理的技巧了。在研读判例的时候，我们首先从事的是法律认知活动，这是读判决的第一个功能，即法律认知功能。第二个对于我们的研究生是最具有意义的，就是通过案例的研读借以发现问题。司法案例中涉及到很多鲜活的纠纷事实，这是我们在一般理论学习中看不到的。实践是鲜活的，很多纠纷事实是在书本中读不到的，也想象不到的。比如，合同法规定了十五种典型合同，条文规定不可谓不细致，但是你把这些条文背得滚瓜烂熟，在实践中就能用得好吗？很可能用不了。我经常说的一句话是，实践中更多见的是典型合同的非典型适用！哪怕是一个非常典型的买卖合同，实际合同中的具体约定也可能和合同法买卖合同规则规定的情况不完全契合。因此，法律学到什么才叫活呢？就像练功夫一样，开始是按照招式来练，练到一定程度就把招式忘了，完全变成自己的才可以，即“以无招胜有招”。所以，通过阅读案例发现问题是很重要的。 有人会说，我不读案例，直接去律师事务所、法院实习也能够发现问题吗？当然这可以。到社会上去摸爬滚打，能发现问题吗？肯定是可以的。但是，社会实践的成本是非常之高的，我不知道贵校的老师是怎么建议的，我特别不愿意看到你们一进校就要求外出实践。有同学说：“我要接触实践，免得我成呆子。”去法院或律所实习没有问题，我对学生说，实习一个月我支持，两个月我也可以支持，三个月以上啊？对不起，我为你感到惋惜。到法院能让你直接办案吗？到律师事务所去，人家敢把案子交给你办吗？待一年能够接触多少案子？说是接触实践，结果大多数人是看别人怎么拉关系，怎么公关，好的没学到，坏的竟学到了。我们要真正去发现对你未来有帮助的问题，一定是要找到更能够以最小成本投入，获得最大收益的方法。结合实践绝对不等于直接投身实践，这是必须认识到的。 实际上，越读判例，越结合实践，你的学习和研究就越对路，就“越接地气”。所以，我特别愿意跟律师接触，跟法官交流。法官遇到疑难案件，跟我打电话，我一定马上去查资料，给他们提供咨询意见，注意，这是不收费的。但是，对于给律师提供咨询我还是不太愿意，因为他们是挣钱的（笑）。为什么我需要跟实务部门的人保持沟通呢？因为你读了再多的书，如果和实践不接触，很多问题就可能完全是空谈！ 对学生来讲，要把阅读案例变成日常生活的一部分，其意义在于：第一，推理能力的训练。如何像法律人（lawyer）一样的思考，如何legal thinking？那就是经常去读案例。法官在写判决的时候，想要把问题说清楚，不能让别人轻易抓住漏洞。当然，判决书实际上是难免会有漏洞的，但是多数情况下，人一定会让自己的思维变圆通，能够自圆其说，也就是逻辑一贯。有一个哲人说过，我们在思维上很难不保持前后一贯，而在生活处事上很难保持前后一贯。因此，我们的法律思维肯定要坚持逻辑上的一贯性，读判决的时候要去体会，看法官是如何论证的，他的论证是不是一贯的、充分的或者具有说服力的。通过这样去阅读，去思考，我们就可以锻炼自己法律思维的能力。 第二个意义是通过整理案例训练归纳和表达能力。我曾给自己带的研究生布置的任务是，每周一案。每周读一个案例，然后写一个案例报告，规定字数是500800字，不允许多。有些判决书五六千字，甚至上万字，但是要求你用五百到八百概括出来。我个人不善于讲故事，所以希望我的学生善于讲故事，很简练的几句话就能把问题说得很到位。研读和整理司法案例对我们研究生同学的法律认知、问题发现、推理能力的锻炼和归纳表达能力的提升都具有很大的意义。 既然我把司法案例的研究说得那么有价值，那么我们如何进行司法案例的研究呢？ 首先要承认司法案例有研究价值。我有一个同事，他是个标准的法解释派，写了很多文章，他不太赞同我所说的司法案例研究。他认为，读那些法官们写的判决书让人泄气，很多判决书都是相互抄的。我认为这个理由是不充分的，根据我跟法官接触的经历，有些法官的水平还真是高，成都中院的法官中就有不少高水平的，我相信武汉中院的法官也不差，如果不愿意读低水平的判决书，你还是可以找到水平高一点的法官写的判决书，总是可以找到能读的东西。因此这个理由不成立。 但是，需要注意的是，很多时候，司法裁判中的法官不愿意将内心真正确信的裁判理由写在判决书中，这可能是最实质性和讨论价值的理由。法官很可能是按照审委会的决定去写判决，甚至很多法官是先有结论再写判决。但不管怎么样，我认为即使是根据审委会的意见写，或是先有结论再写判决，你的判决书都要经得起检验。检验至少有两个层次，第一个是上级法院的检验。要是写得不好或者说不过去，上级法院会纠正的。从这个方面来讲，法官会想办法要把判决书写得圆满一点。但是，我在成都法院办过一个案子，标的将近五千万的，我洋洋洒洒写了一万字的代理意见，法官却一句话都没有回应我。我很伤心，我认为法官可以判我败诉，但是总应该回应我的理由吧？！后来我想了一下，他之所以不回应我，是因为要是他回应了，他就就可能难以自圆其说自己的结论了。这不是我自我感觉良好，我越来越多地发现，人们对于自己做决定的相反理由，说不清楚的时候都会采取避而不谈的方式，这是很自然的事情。第二个是要通过学理的检验。现在判决书都要在网上公开，你要是写得很臭，别人攻击你这也不是那也不是，人活一张脸，脸面很重要，要是天天有人说你这个法官写判决书写得这么臭，那多没面子呀！所以，法官至少会把基本理由都写在判决书上，即使这份判决书上他写不出来，下份判决书他也一定会写出来的；即使这个人写不出来，还是可能有另一个人写出来的。所以，后面我会把案例研究分为三种类型，也是这个道理，他总有写出真正理由来的时候。我们在面对司法判决时一定要态度端正，不要光看到它的不足，还要看到它的长处。 态度解决了，接下来我们就需要做案例研究的准备工作，也就是找案例和读案例，找和读。找案例到哪里去找呢？第一个途径是人民法院案例选。人民法院案例选已经编写了30年左右，80年代就有了，可以说是最早最权威的案例选编了。第二个途径就是中国人民大学和最高人民法院一起编写的中国审判案例要览。第三个途径是各个地方法院和最高人民法院出的诸如民事审判指导与参考、商事审判指导与参考等之类的案例出版物。 前面提到的三种途径都是纸面上的案例来源。套用徐国栋教授的话说，我们生活在E时代，“E时代要用E方法”。我们现在经常上网，如果不愿意去找纸质的书，而且有些纸质的书找不到，那么也可以通过网络找案例，一般可利用以下方式去找：第一个是北大法意或北大法宝。北大法意的案例库是比较好的，如果你比较土豪的话，还可以出钱就某个数据的案例，让北大法意进行统计，他们给你整理案例数据。但是这个是需要钱的。第二个是人民法院裁判文书网、还有各地法院网，通过这些网站找案例。总结一下，纸质的案例来源主要有三个，网络来源有两个。这是找案例。 案例找来了，第二个工作就是读案例。读案例怎么读？我先给大家推荐一本书，叫如何阅读一本书。这本书我是在iPad上面看完的。你读了这么多年的书，你可能发现自己居然还有那么点儿不会读书。就像游泳，你知道方法但不一定会用，你找到方法了然后再去用也挺好的。这本书教给我的最重要的东西是，读书无定法，关键看你抱着什么目的去读书，目的决定方法。你抱着史尚宽的民法总论从第一页读到最后一页，除非你极具毅力，否则你会半途而废，或者你读完了和没读也差不多。我的态度是，我用哪儿再去读哪儿。对于案例阅读来讲，也是同样的道理，你要清楚你为了什么样目的而读案例。譬如说，拿到一个案例或一份判决书，我们怎么去读？我们前面说过读案例有几个目的，即认知法律，发现问题，训练推理能力以及归纳表达能力，等等。如果你从没有读过案例，不知道法官如何思考，那最好是将判决书从头读到尾。原告诉称、被告辩称、法院如何认定的，然后是“本院查明”和“本院认为”，包括事实认定和法律的推理说理过程，最后是判决主文。这反映了一个事实认定和形成判决结论的过程。如果你以后想当律师，遇到类似纠纷该搜集哪些证据，如何证明事实，要经过哪些审判环节，读判决书的过程中都会给你帮助。但是，对你们来讲，我不应该认为你们那么初级，我假定你们越过了这个初级阶段，而认为你们是为了学术研究而阅读案例。我有一篇文章，写了六年了，我从3000个案例中找出130个案例，这个梳理的过程搞了我大半年，但文章还没发表出来，这很大程度上要归因为自己个人方面的原因。如果是为了案例研究，那么你怎么去读呢？你要快做啊，人的生命是有限的。最简单的方式，在进行案例统计的时候，要特别关注方法。在案例统计研究这部分，不能一个个读，应重点关注：“原审查明”、“本院查明”等内容，其他东西不用读，这是第一部分事实论。第二部分是推理或法律涵摄过程，就是法律论部分，就是“本院认为”。你们读判决书，通常只关注这两部分：事实论和法律论。当然，判决书要是写得细致的话，这两部分也不少。但是相对全文已经比较少了。 阅读判决可能需要结合拟研究的某个问题。我只研究判决书中的某个问题，而不是研究这个真实发生的法律争议怎么处理。有些同学把案例研究搞成办案心得，程序法、民法、刑法等所有问题都写上去。但是，我们在进行案例研究的时候，往往只关注一两个关键点。有可能是，一个新的法律现象发生了，我想提炼一个新的法律问题这一点。比如江苏宜兴的冷冻胚胎案，我要关注的不是这个案件怎么判，而是它是一个新现象，它的法律定位、法律规制等。我可能只要研究案例反映的某个问题，比如冷冻胚胎的继承问题，其他方面我就可以不予关注。总之，怎么阅读案例，读什么等，都取决于你阅读案例的目的，目的决定方法，没有一般性的标准或方法。 接下来跟大家谈谈三种做司法案例研究的具体方法：一是个案研究，二是类案研究，三是案例统计研究。 第一种司法案例研究方法是个案研究，就是针对个别案例所反映的法律问题或事实问题进行研究，可能在研究的过程中我会联系到其他相关联的案例。这与类案研究属于边界形态。你们可以去看王泽鉴的“天龙八部”，它主要以个案研究为主，极少数的类案研究。我国大陆民法学界对司法案例的研究也是以个案研究为主，并且往往没有一个主题，不像写学术论文，学术论文应当从案例中提炼出研究主题。案例研究有多少个目标？日本学者认为，一是判决先例研究。通过个案找出对未来的判决有先例指导性或约束性的规范。通常是通过个案研究得出来的。二是对法律论的研究与批评。我们很多的研究也有这么一点考虑。第三是裁判在经济上社会上背景上的问题研究，这已经是法社会学的研究。第四是裁判心理过程的研究。比如冷冻胚胎的研究，你如果还是写冷冻胚胎的法律地位，现在写已经写不出什么新意了。一审把它作为继承权纠纷，二审作为胚胎管理处置权纠纷，为什么这样改？改的意义何在？很多事情没有解决。学者总是把很多事情想得彻彻底底、逻辑一贯，但法院通常只抓一段，把案子解决了就行，其他通通不管。法官判案常常是半拉子工程，用不着考虑案件是不是会影响未来五十年，有时候直接通过程序的方式、技术的方式替代实体的认定方式把案子“了了”。冷冻胚胎案无锡中院就是这么干的。这就是裁判心理的过程。这说明，对同一份判决书，你可以从很多不同的方面去读。案例研究可以是深化对法律解释的研究，针对案例所呈现的事实形态的研究，以及判决的社会效果的研究，诸如此等。不过，就我国大陆个案研究的现状来看，最主要的意义还是法律适用论的问题，发现法律问题以及提供先例。所以，个案研究主要适用这样的考虑。案例的社会影响可能更多要通过类案研究与案例统计研究去发现。 以下我将通过一些实例把个案研究再细分为几种类型，展现每一种研究类型的要点。第一类是问题发现型。我们进行理论研究的时候，常常由理论去推导理论，的确很多时候都能由此发现问题。但是，一旦结合案例实践，你会发现有很多问题，是你打破脑袋也想不到的问题。比如说，担保关系中的违约责任问题。例如，实践中出现了这样一个问题，担保合同中约定，当主债务人不履行债务时，担保人要向主债权人承担违约金责任；或者，只要主债务人不履行其对债权人的债务，其就应向担保人承担违约金。注意，这样的违约金约款有可能与主债务人承担的责任发生偏离，这样约定有没有效？你们可以去想想这些问题，你会发现你在现在的教材或专著中是找不到直接答案的。实践中的主体，因为涉及到实际利益，会想出许多稀奇古怪的方案，你怎么去认识它？所以，我们可以通过个案阅读来发现法律问题。对此，也有人有疑问，这个案例，你读了我也读了，为什么你提出了问题而我却没有呢？请回想一下我提过的DRC学习法，你只知道案例，不知道原理、规则，你怎么能提出问题呢？提出问题一定要有理论框架。理论框架越周全，提出的理论问题越是真问题。所以，在发现问题的时候要形成问题意识，一定要有理论前见。只有当你已经形成了理论上的框架，才能将遇到的问题放到框架当中去，当发现问题和框架不相符合时，就能发现问题。我们的理论框架越圆满、越周全，那么问题意识就越鲜明，这样发现的问题就越可能是真实的问题；若理论框架、理论前见本身就有问题，那么所提出的问题就有可能是伪问题，所以提升自身理论积淀是关键。 在进行研究的时侯，我们还要注意一点，理论前见尽管对发现个案中的理论有一定作用，但千万不要让已有的理论前见左右你对案件事实的梳理。很多同学都会犯这样的错误：按照自己的前见去裁剪案例事实，本来案件事实并非如此，他觉得这样裁剪案例事实对他的研究有用，于是就强行将案件事实按照他的需要进行改动，导致该案例事实部分是真的，部分是假的。这样做是不对的，这叫学术造假，前见只能用于帮助发现问题而不能用于对事实的描述。 接下来我们结合一个案例进行分析，这是最高人民法院判决的一个案例。我给大家简单介绍一下案情：广东超霸公司向东讯公司出具了一份确认书。该确认书的内容如下：超霸公司将登记在东讯公司名下的已购34套房产和17个车位（房产和车位均没有过户）用于抵偿其所欠粤海公司的款项。这份确认书是买方超霸公司向卖方东讯公司作出的。超霸公司在确认书中表明用其所买的34套房产和17个车位抵偿债务，从即日起其将放弃对上述房产和车位的权利，请东讯公司给予粤海公司及其指定的第三人办理商品房产权证书。该份确认书当天就送达到了东讯公司处。同日，东讯公司又向粤海公司出具了一份确认书。其具体内容为：我方确认超霸公司对前述房产和停车位享有所有权和充分的处置权，我方同意随时协助你方办理产权过户登记手续。后粤海公司又与东讯公司签订了委托售房合同：由东讯公司代为销售前述房产中的29套住宅，东讯公司于1999年12月31日之前将29套住房销售完，未销售完的房产由东讯公司以6000元/平方米回购，并在15天之内支付所有款项。后来东讯公司在规定的时间内仅仅出售了16套房产，且只向粤海公司支付了850万售楼款，剩余款项和未售出的房产回购款均未向粤海公司支付。未出售的房产依然登记在东讯公司的名下，东讯公司又将这些房产抵押给多家银行。后粤海公司向法院提起诉讼，其诉讼请求是请求东讯公司支付房款（剩余售楼款和回购房款）。 最高人民法院对此案的判决是：办理产权登记经过了超霸公司的同意，即东讯公司向粤海公司办理产权过户登记手续已经过超霸公司同意。东讯公司在知道并认可的情况下向粤海公司做出承诺，这意味着东讯公司自愿将超霸公司已购房产随时过户到粤海公司名下或其指定的第三人名下。东讯公司这一承诺行为是其自由意志的体现，应当认定为合法有效，即粤海公司依据确认书有权要求广州东讯公司随时履行将约定的房产过户到其名下的义务；又依照委托售楼合同的约定，东讯公司有义务将约定的楼房销售或回购并将销售款项支付给粤海公司，由于该合同是东讯公司向超霸公司债权人粤海公司直接作出，有明确的权利和义务，因此应该认定广州东讯公司愿意通过售楼或回购来清偿超霸公司对粤海公司债务的行为为债务承担行为。无论是免责的债务承担，还是并存的债务承担，广州东讯公司作为委托售楼合同的义务主体均应履行其应尽的合同义务，即依照合同售楼或将未售出楼房回购并将所得款项支付给粤海公司。也就是说，东讯公司履行义务的方式实际由过去的随时帮助办理产权过户登记手续变更为支付售楼款或回购款，故应依约付款。 该判决的逻辑推理如下：首先是超霸公司向东讯公司出具一份用其未过户的房产抵债的确认书。东讯公司向粤海公司出具承诺函表示其知道且同意承担相应的义务，但是其承担义务的原因的并没有作相应的说明；后来东讯公司又签订委托售楼合同，要销售并回购且付款，法院认为其表明是代超霸公司向粤海公司履行债务。也就是说，在审判法官看来，东讯公司负有两项义务：一是协助办理房屋产权过户登记手续；二是销售、回购房屋并支付房款。后一项义务是对前一项义务的变更。按照这样的逻辑推理，本案就是一起有关债务承担的案件。 请大家思考一下该案件的判决推理是否存在问题？最高法院的法官就本案判决写了一篇关于“第三人代为履行与债务承担的甄别”的文章。认为这个案子反映出的问题是：东讯公司的行为是代第三人履行义务还是属于债务承担？因为债务人是超霸公司，债权人是粤海公司，东讯公司在这里不是债务人。从这个意义上来讲，东讯公司要承担履行义务只有两种可能性：一是代为履行，二是债务承担。要是前者，依据合同法第65条，当第三不履行债务，承担则责任的是债务人（在本案中是超霸公司而非东讯公司）。要让东讯公司承担债务，唯一的办法就是将其行为定性为债务承担，最高人民法院显然是采债务承担说。大家可能已经开始怀疑了：为什么委托售楼协议是一项债务承担协议呢？我们一起来分析： （1）超霸公司对东讯公司所做确认书的性质。它是一个通知？协议？还是其他什么？通常来讲，超霸公司想要用该房产抵债，一定要经过粤海公司的同意，他们之间一定有一个以购买的房屋来抵债的协议，我们称之为“代物清偿协议”。代物清偿协议在理论上是实践性合同（有争议，但这种争议对本案分析无影响），必须实际履行才能发生代物清偿效果。本案中超霸公司是用债权抵债，其履行涉及到债权转让或者让与的问题。债权让与按照合同法的相关规定，债权转让在当事人双方达成协议之后即生效，但必须通知债务人才能对债务人生效。超霸公司对东讯公司享有债权，用此债权来抵债，只要超霸公司和粤海公司之间达成代物清偿协议就可以发生效果，但是要对第三人东讯公司产生约束力，则需要对其履行通知义务。所以，超霸公司对东讯公司出具的确认书应当认定为债权让与通知，是为履行代物清偿协议而发出的债权转让通知。转让通知到达之后的效果就是东讯公司应当向粤海公司履行债务，此时是否需要债务人（东讯公司）同意呢？按照民法通则规定需要，而按照合同法规定则不需要，我们现在是适用合同法，当然就不需要。此时问题便发生了，我们应该怎样看东讯公司向粤海公司出具的确认书的法律意义？它是否有独立的法律意义？我认为是没有的，而最高人民法院认为它有独立的法律意义。我认为，若将其理解为债权让与通知，后面的事实就无需证明，也就是已经对该债权转让进行了通知，超霸公司的确认书就已经起到通知的作用。东讯公司对粤海公司的确认书的一个意义就是确认超霸公司的权利是真实的，起到消除东讯公司（债务人）的抗辩作用，再一个意义就是说明通知已经到达。遗憾的是，最高法院在判决书中只说是东讯公司的承诺行为，并且是合法有效的，所以其负有将约定房产过户到粤海公司或其指定公司的义务。判决说理在这里存在明显的含糊，即其只是表明东讯公司的确认书“合法有效”，但并未明确该确认书的法律性质。如果考虑其判决书所说，“粤海公司依据确认书有权要求东讯公司随时履行义务”，只能解释为债权让与的效果，而非债务承担。在我看来，正是由于法院没有对其进行定性，才造成其后的分析出了问题。 （2）委托售楼协议的性质。东讯公司本来负有向粤海公司及其指定的第三人办理过户登记的义务，而按照委托售楼协议，其义务变为代为售楼并回购和付款的义务。这样看来，此委托售楼协议可以视为是关于债务变更的约定，也就是说委托售楼协议实际上是对原负债务履行方式的变更协议。变更协议只要满足协议成立的要件自然是生效的，变更协议生效，合同的内容随即产生变化：以委托售楼协议来确立债权人、债务人之间新的关系，最后的结论就是支付房款。在对这个案例推理的过程当中，我提出的结构是：代物清偿债权转让债权转让通知被通知人发出确认通过变更协议变更当事人之间的合同义务。我认为，最高人民法院的判决理由欠妥当的地方在于，首先是没有对确认书进行定性，而是直接说东讯公司应当向粤海公司承担义务，且没有阐述义务原因。同时又将粤海公司和东讯公司之间成立的售楼协议认定为债务承担协议，可能是认为本来应当由超霸公司履行债务，现在双方约定东讯公司以回购的方式来代替履行债务。若超霸公司向东讯公司出具的确认书已经确定了的义务，那么，怎么会产生东讯公司向粤海公司再次出具债务承担的确认书呢？唯一可以想象的就是把东讯公司的确认书理解为代为履行债务的承诺。第二次经过变更就使得该确认书的性质成为债务承担协议。问题是，同样是对粤海公司出具的确认书或订立的协议，为什么第一次是债务履行，第二次就是债务承担呢？最高人民法院在判决的过程当中逻辑思维是不连贯、不清晰的，且与当事人的真实意思相违背，严重危害超霸公司的利益。在第一个阶段没有委托售楼协议，最后出现了一系列的问题，该风险应当由谁承担？基于代物清偿协议已经通知，此时超霸公司已经不是债务人了，在代为履行协议中，超霸公司则还是债务人，这样就会使得超霸公司处于非常不利的境地。实际上，只是因为存在时效问题，这种损害风险才没有现实化。所以，我认为，最高人民法院的判决书是有欠妥当的。欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求Ppt课件制作设计，word文档制作、图文设计制作、发布广告等，秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档精选资料