《公司的设立》PPT课件.ppt

第三章公司的设立,本章分为四节：第一节公司设立概述第二节公司设立条件第三节公司设立程序第四节公司设立效力,第一节公司设立概述,本节包括三个问题：一、公司设立的概念和特征二、公司设立的原则三、公司设立的方式,一、公司设立的概念和特征,1.公司设立的概念【公司设立】是指公司发起人为促成公司成立并取得法人资格，依照法律规定的条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。2.公司设立的法律特征公司设立的主体是发起人。设立行为的目的在于最终成立公司，取得主体资格。公司设立是公司成立必要的过程和前提。设立行为的内容因公司种类不同而不同。,什么是发起人？公司发起人，也称公司创办人或设立人，是指履行出资义务，筹划、实施公司设立，并承担设立责任的人。,发起人与股东的区别,权利：（1）有请求报酬的权利（2）享有特别利益的权利，如优先认股权、公司终止时优先分配剩余财产权等，我国新公司法对此未作规定。（3）可以自由选择出资的种类义务、责任：（1）承担资本填补责任（2）发起人的股份在一定期限内不得转让（3）承担公司设立失败的风险和责任（4）负责筹办公司,确认发起人需符合四个要件：a发起人之间具有共同设立公司的意思表示。b发起人须有出资行为。c发起人须实施设立行为。d发起人须在公司章程上签名、盖章。,何为公司成立？公司设立与公司成立的区别？A.发生阶段不同。B.法律效力不同。,设立中公司的法律性质,无权利能力社团说：强调社团性；非法人同一体说修正的同一体说,设立中公司行为的法律后果？,公司成立:(1)发起人的行为与公司设立有关公司(2)发起人活动与公司设立活动无关合伙(3)发起人的行为是否与公司设立有关的认定机关(4)在公司设立过程中，如果发起人有过错或过失给公司造成利益损害的，应当对公司承担损害赔偿责任。公司设立失败：基于发起人协议或章程形成的合伙关系,二、公司设立的立法原则,1自由设立主义。2特许设立主义。3核准设立主义。4准则设立主义。5严格准则设立主义。,我国公司设立原则的规定,1993年公司法，采用了核准主义和准则主义相结合的原则。【旧】第七十七条股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。2005年公司法：准则主义新公司法删除了旧公司法第77条规定第六条设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。,三、公司设立的法定方式,（一）发起设立1、概念：发起设立又称共同设立或单纯设立，是指由发起人共同出资或认购公司应发行的全部股份而设立公司的一种方式。2、适用有限责任公司股份有限公司,（二）募集设立,1、概念：募集设立也称为招股设立、渐次设立或复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法定程序向社会公开募集而设立公司的方式。2、特征：A.招股设立。B.渐次设立。C.复杂设立。3、适用：股份有限公司,4、法律限制：A.发起人认购的股份应占发行资本总数的35%以上；B.发起人的股份自公司成立3年内不得转让等。（新法改为1年）；C须经证券管理部门批准，须由证券经营机构承销，须由银行代收股款，以及募集失败时发起人负返还责任。,第23条设立有限责任公司，应当具备下列条件：(一)股东符合法定人数；(二)股东出资达到法定资本最低限额；(三)股东共同制定公司章程；(四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；(五)有公司住所。,第二节公司设立的条件,第77条设立股份有限公司，应当具备下列条件：(一)发起人符合法定人数；(二)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；(三)股份发行、筹办事项符合法律规定；(四)发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；(五)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；(六)有公司住所。,一、主体条件,1对发起人人数的要求有限责任公司(1-50人）股份有限公司（发起人2-200人）,司考真题（2007）,某国有企业拟改制为公司。除5个法人股东作为发起人外，拟将企业的190名员工都作为改制后公司的股东，上述法人股东和自然人股东作为公司设立后的全部股东。根据我国公司法的规定，该企业的公司制改革应当选择下列哪种方式?（）A.可将企业改制为有限责任公司，由上述法人股东和自然人股东出资并拥有股份B.可将企业改制为股份有限公司，由上述法人股东和自然人股东以发起方式设立C.企业员工不能持有公司股份，该企业如果进行公司制改革，应当通过向社会公开募集股份的方式进行D.经批准可以突破有限责任公司对股东人数的限制，公司形式仍然可为有限责任公司,2对发起人和股东资格的限制国家党政机关、军队；国家公务员、法官、检察官自然人作为发起人应具有完全行为能力。股份公司发起人须有半数以上在中国有住所。国有独资公司的发起人限于国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体向其它行业投资设立公司。,（二）财产条件,1、最低注册资本要求世界上，三种立法模式：（1）两种公司，均设定强制性的最低注册资本额（德国）（2）对有限责任公司或封闭式公司不设最低注册资本额，对开放式公司则设有强制性的最低注册资本额（英国）（3）均无强制性的最低注册资本额（美国绝大多数州）2、中国,德国股份法第7条规定，德国股份有限公司的最低注册资本为5万欧元，现金出资所要求支付的款项不得低于股票面值的1/4。德国有限责任公司法第5条第2项规定，德国有限责任公司的最低注册资本为2.5万欧元，每名股东的基本出资至少须为100欧元。,英国公司法第117条第1款及第118条第1款规定，任一组建成立之公开公司，只有其发行之股票值达到5万英镑以上时方可从事商业运营；对封闭公司无最低注册资本要求。,我国,对最低注册资本的要求有限责任公司3万股份有限公司500万按特别法设立的公司应符合特别法对公司资本最低限额的要求,3对资本构成的要求资本是否划分为股份，即是否由股份构成。股东出资方式及其所占资本总额的比例。（货币30%）公司发起人出资数额及其占资本总额的比例。（35%）,（三）组织条件1、名称2、住所3、章程4、组织机构,第三节公司设立的程序,本节分为两个问题：一、公司设立程序概述二、我国公司设立程序,一、公司设立程序概述,1、概念公司设立的程序是指设立一个公司必须完成的一系列具体设立行为的步骤与过程。筹建设立公司注册登记,公司设立登记的含义公司设立登记是指公司在设立时，由申请人依法在公司注册登记机关提出申请，主管机关审查无误后予以核准并记载法定登记事项的行为。公司登记的法律依据我国公司法；中华人民共和国公司登记管理条例；中华人民共和国企业法人登记管理条例,公司登记的机关公司登记的意义和法律效力A.确认公司法人资格，赋予其商事行为能力。B.确认公司的注册地及住所，明确行政管辖和诉讼管辖。C.利于交易安全。D.利于国家宏观调控和微观监管。,二、我国公司的设立程序（一）有限公司的设立程序,1、发起人发起，签订发起人协议。2、订立公司章程。3、申请名称预先核准。4、报经有关部门审批。（非必经程序）法律、法规规定必须报经批准的；公司营业项目中必须报经批准的事项；5、缴纳出资并验资。6、确定公司的组织机构和申请设立登记。7、登记发照,*在申请登记时应向登记机关提交规定的文件：公司登记管理条例第20条第2款的规定：“申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代理人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（五）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关的批准文件。”,（六）股东的法人资格证明或者自然人身份证明；（七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；（九）企业名称预先核准通知书；（十）公司住所证明。,（二）股份公司的设立程序,1、签订发起人协议。2、申请名称预先核准。3、报经有关部门批准。4、制订公司章程。5、认购股份。以发起设立方式设立的认购程序（法84条）以募集设立方式设立的认购程序*（法86-89条、93条）6、建立公司组织机构和申请设立登记。7、公告。,以募集设立方式设立的认购程序*：先由发起人认购法定数额的股份。然后公开募集股份:A.报经国务院证券管理部门批准。B.公告有关信息。C.证券经营机构承销。D.签订协议，由银行代收股款。E.验资并召开创立大会。F.报国务院证券管理部门备案。,发起设立募集设立第九十条发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当在三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。,第九十一条发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（二）通过公司章程；（三）选举董事会成员；（四）选举监事会成员；（五）对公司的设立费用进行审核；（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。,青花股份有限公司设立失败案,青花股份有限公司发起人在招股说明书中承诺自2002年3月1日至5月1日，两个月内向社会公开募集资金五千万元后，召开公司创立大会，但是，青花股份有限公司发起人在按期募足资金后，拖延至2002年6月5日仍未发出召开公司创立大会通知。,十家认股人要求股份有限公司发起人按所认购的股金加算银行利息予以返还，青花股份有限公司发起人认为公司按期募足了股份，目前正在积极筹备召开公司创立大会，认股人的要求不仅有违股金不可抽回的法律规定，而且这一行为将直接导致公司因未按期募足资金而不能成立，致发起人遭受较大的经济损失，不同意认股人的要求。双方几经协商未达成一致，诉至人民法院。经审理，人民法院判决青花股份有限公司的发起人按认股人所缴股款加算银行利息在判决生效后十日内予以一次性退还并承担本案诉讼费用,司考：甲、乙二公司拟募集设立一股份有限公司。他们在获准向社会募股后实施的下列哪些行为是违法的？（）A其认股书上记载：认股人一旦认购股份就不得撤回B与某银行签订承销股份和代收股款协议，由该银行代售股份和代收股款C在招股说明书上告知：公司章程由认股人在创立大会上共同制订D在招股说明书上告知：股款募足后将在60日内召开创立大会,第四节公司设立的效力,一、公司设立成功1、设立成功对公司的效力取得法人资格2、设立成功对发起人的效力资本充实责任损害赔偿责任3、股东出资违约责任,概念：为贯彻资本充实原则，由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。内容认购担保责任缴纳担保责任差额填补责任非货币出资的价格填补责任特点法定责任承担者限于公司设立者无过错责任连带责任我国,有限责任公司：（差额填补责任）第三十一条有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。股份有限公司：（缴纳担保责任、差额填补责任）第九十四条股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。,股东出资违约行为的表现形式1、出资义务不履行(1)拒绝出资(2)不能出资(3)虚假出资(4)抽逃出资2、出资义务不适当履行（1）迟延出资（2）不完全出资（3）瑕疵给付股东出资违约责任归责原则严格责任原则违约救济,违约救济,行使失权程序，使怠于履行出资义务的认股人丧失其权利（我国公司法对失权程序没有做出规定）行使追缴出资权损害赔偿利息罚则,日本商法第179条规定：“股份认购人不按第177条之规定缴纳时，发起人可规定日期，到期仍未进行缴纳时，可向股份认购人通知其权利的丧失。”“发起人发出前项的通知后，股份认购人仍未进行缴纳时，其权利丧失。在此场合，发起人可对该认购人认购的股份，重新募集股东。”我国台湾地区“公司法”第142条规定，“认股人延欠前条应缴之股款时，发起人应定一个月以上之期限催告该认股人照缴，并声明逾期不缴失其权利。发起人已为前项之催告，认股人不照缴者，即失其权利，所认股份得另行募集。”,德国法股份法第63条第（2）款规定“没有及时支付所要求款项的股东，应自期满之日起支付应交款的5的年息”,二、公司设立失败,1、设立失败对公司的效力公司不能取得法人资格。2、设立失败对发起人的效力对设立费用和债务负无限连带责任。对已收股款的返还责任，是无限连带责任。给第三人造成损害的，承担损害赔偿责任。,三、公司设立瑕疵（一）何为公司设立瑕疵？1、概念【公司设立瑕疵】，是指公司虽已成立，但其设立不符合法定条件或程序，或者虽然符合法定条件和程序，但登记不真实的事实。2、公司设立瑕疵的原因（1）设立主体有瑕疵（2）设立行为有瑕疵（3）其他原因,（二）公司设立瑕疵的法律后果,英美法系公司设立有效理论采取公司瑕疵设立有效主义，以及特定情形下否认瑕疵设立公司的法人人格的做法。大陆法系公司设立无效理论采取的公司设立无效或撤消公司设立的做法，即对公司瑕疵设立采取否认的态度，但往往在宣告公司设立无效或撤消前会给予公司补正瑕疵的机会，尽可能对公司法律人格予以承认。,公司设立无效,公司设立撤销的机构行政机关法院提出设立无效或撤销请求的时间一般限制在公司成立后的法定时间内（2年或3年）公司被宣告设立无效或被撤消，其判决没有溯及力,（三）我国公司设立瑕疵的法律后果,【旧】第二百零六条违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记。构成犯罪的，依法追究刑事责任。,【新】第一百九十九条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，（1）由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额（2）百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者（3）吊销营业执照。,建构公司瑕疵设立制度,第一，规定法院具有受理公司设立无效诉讼的职权。第二，要具体规定导致公司设立无效的原因。A已经补正的。B可补正的瑕疵。C不可补正的。第三，赋予股东，董事、监事、债权人等公司利害关系人向法院提起公司设立无效的诉讼权第四，要给予瑕疵设立的公司补正的机会。第五，规定公司设立无效之诉的诉讼时效和溯及力。,