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,上市公司收购、重大资产重组相关法律问题探讨2015年10月,Justicehasitsprice.,theonethingIlearnedinjailisthatmoneyisnottheprimeassetinlife.Timeis.,目录,目录,目录,上市公司收购控制的含义,公司法关于控股股东、实际控制人、关联关系的规定控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。,控制权与实际控制人认定,证券法：有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；中国证监会认定的其他情形。,控制权与实际控制人认定,股票上市规则实际控制人：指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。控制：指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。主要包括如下情形：在一个公司股东名册中持股数量最多的；但是有相反证据的除外；能够行使一个公司的表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东；通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选的；有权决定一个公司的财务和经营政策，并能据以从该公司的经营活动中获取利益其他情形。,控制权与实际控制人认定,企业会计准则第33号-合并财务报表合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。控制，是指一个企业能够决定另一个企业的财务和经营政策，并能据以从另一个企业的经营活动中获取利益的权力。企业会计准则第36号关联方披露一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。,控制权与实际控制人认定,第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用证券期货法律适用意见第1号（证监法律字200715号）公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。,控制权与实际控制人认定,中国证监会公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号（2014年修订）实际控制人应当披露到自然人、国有资产管理部门，或者股东之间达成某种协议或安排的其他机构或自然人，包括以信托方式形成实际控制的情况。如实际控制人通过信托或其他资产管理方式控制公司，应当披露信托合同或者其他资产管理安排的主要内容，包括信托或其他资产管理的具体方式，信托管理权限（包括公司股份表决权的行使等），涉及的股份数量及占公司已发行股份的比例，信托或资产管理费用，信托资产处理安排，合同签订的时间、期限及变更、终止的条件，以及其他特别条款等。如公司最终控制层面存在多位自然人或自然人控制的法人共同持股的情形，且其中没有一人的持股比例（直接或间接持有下一级控制层面公司的股份比例）超过50%，各自的持股比例比较接近，公司无法确定实际控制人的，应当披露最终控制层面持股比例在10%以上的股东情况；如公司没有持股10%以上的股东，则应当披露持股比例5%以上的股东情况。如不存在实际控制人的情况，公司应当予以特别说明。,控制权与实际控制人认定,2004年新桥（NewbridgeAsiaAIVIII,L.P.）购买深圳发展银行的17.89%股份，成为深圳发展银行的第一大股东，新桥发布了上市公司收购报告书，深圳发展银行2005年度报告开始将新桥认定为控股股东，且将新桥的控制人认定为该银行的实际控制人。这是不以持股数量作为认定标准的案例。新桥.的所有投资和运营决策均由作为其无限合伙人的NewbridgeAsiaGenParAIVIII,L.P.决定，而NewbridgeAsiaGenParAIVIII,L.P.的投资和运营决策均由作为其无限合伙人的TarrantAdvisors,Inc.和BlumG.A.,LLC（其中BlumG.A.,LLC由其管理合伙人BlumInvestmentPartners,Inc.管理）决定。TarrantAdvisors,Inc.和BlumG.A.,LLC的控制人分别为DavidBonderman、JamesG.Coulter、WilliamS.PriceIII及RichardC.Blum先生（均为美国公民），即此四名自然人为深发展最终控制人。,控制权与实际控制人认定,单一控制：自然人、国资委共同控制：夫妻、家族、创业伙伴无控制共同控制关系一致行动关系,A1,上市公司,A2,B,A,30%,50%,C,30%,50%,30%,30%,控制权与实际控制人认定,某上市公司的第一次IPO申报公司：原董事长持有公司50%股份，其配偶持股5%，夫妇合计持有55%股份。引入外部股东增资后，夫妇合计持有公司50%股份。报告期内董事长去世，生前持有的公司股份由妻子继承大部分，两个儿子分别继承部分。儿子尚未成年，母亲担任儿子监护人，股东权利由母亲代为行使。因此，妻子控制申请人50%股权，同时担任公司副董事长兼财务总监。原董事长家族其他成员、父母、兄弟等也为股东之一。申请材料将原董事长的家族认定为实际控制人：尽管原董事长去世后其与其妻的婚姻关系自动解除，但原董事长的婚生子女仍然为家族的成员，其妻作为儿子的合法监护人，也担负维护被监护人利益的责任，现其妻仍居住在原址，继续与其子女、原董事长的父母、弟弟和弟媳及其子女共同生活，依照公序良俗原则和中华人民共和国婚姻法的立法原意，其妻丧偶而未再婚且继续承担原家庭的责任，仍应被认定为家族成员。审核意见：从控制权的角度来看，妻子应为公司实际控制人。而申请材料将原董事长家庭成员合并认定为实际控制人，不符合证券期货法律适用意见第一号的规定。,案例实际控制人认定,华润锦华股份有限公司发行股份购买资产，收购创维数字100%的股权，创维数字存在多层复杂的境外持股结构；创维RGB成为上市公司控股股东；重组预案与重组报告书对创维RGB实际控制人披露不一致；重组委两次审核，对其控股股东的定位意见前后相反。本次交易由以下行为组成：资产出售；资产置换；发行股份购买资产置换差额；华润纺织以所持部分上市公司股份偿付资产回购价款。该等行为均为公司本次重大资产重组中不可分割的组成部分，互为前提，同步实施。本次交易完成后，上市公司将持有创维数字100%的股权；创维RGB持有上市公司股份占总股本的58.52%，成为上市公司控股股东，并保留原上市公司除烟台锦纶股权以外的遂宁纺织分公司资产、负债等全部剩余资产和负债。,案例实际控制人认定,18,2013年11月重组委关于华润锦华股份有限公司发行股份购买资产方案的审核意见：根据香港联交所上市规则，黄宏生夫妇持有创维数码30%以上的股份，系创维数码的控股股东；根据中国法律法规及中国证监会的有关规定，黄宏生夫妇应该被认定为本次交易的收购人。本次交易不符合上市公司收购管理办法第六条第（四）项的规定。2014年6月重组委关于华润锦华股份有限公司发行股份购买资产方案的审核意见：有条件通过，请申请人完整、准确地披露标的资产盈利预测补偿的数据，并说明盈利预测审核报告和评估报告中关于盈利预测数据不一致的原因。,案例实际控制人认定,19,反馈意见问题一：请你公司进一步披露认定创维数字无实际控制人的理由和依据反馈意见问题二：请你公司进一步披露认定黄宏生夫妇不是本次交易收购人的理由和依据创维数码系以多层投资结构间接持有创维数字70%的股权，并且，该多层投资架构中涉及的多个境内法人主体创维集团及创维RGB均已成立多年并从事具体业务经营，并非创维数码专门为本次收购设立的投资性公司。判断创维数字是否存在实际控制人的核心问题在于：(1)创维数码的实际控制权状态，即黄宏生、林卫平夫妇是否能够实际控制创维数码。(2)黄宏生、林卫平夫妇是否能够实际支配创维数字的公司行为。根据创维数码作为香港联交所上市公司的实际情况以及两家香港律师事务所对此事项出具的专项法律意见，就黄宏生、林卫平夫妇对创维数码的股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用以及是否能实际控制创维数码等事项详细分析。,案例实际控制人认定,创维数码现有公司章程并不存在特殊的控制权安排条款。根据两家律师行出具的法律意见，虽然依香港上市规则条文之定义，任何股东拥有不少于30%上市公司之股份投票权便列为控股股东，但上市规则项下所定义的控股股东在法律上并非等同视为对上市公司拥有实际控制权的人士，作为上市规则项下所定义之控股股东的人士并不必然有能力实际控制香港上市公司。黄宏生、林卫平夫妇自2006年8月至今在创维数码董事会中仅拥有一个董事席位，历届董事会的所有成员均由董事会以决议案方式委任。创维数码现有董事会成员中除林卫平以外的其余七位董事并未与林卫平或黄宏生签署过任何一致行动人协议或类似安排，也并无证据显示该等七位董事与林卫平或黄宏生存在一致行动关系。根据创维数码公司章程的现有规定，创维数码高级管理人员由董事会任免，鉴于黄宏生及其配偶林卫平在创维数码董事会中仅拥有一个董事席位，因此，黄宏生及其配偶林卫平并不能实际控制创维数码高级管理人员的任免。2013年12月，创维数码又聘请香港谭德兴程国豪刘丽卿律师行及香港赵不渝马国强律师事务所对创维数码的实际控制状态出具法律意见。,案例实际控制人认定,黄宏生、林卫平夫妇是否能够实际支配创维数字的公司行为现对黄宏生、林卫平夫妇是否能够实际支配创维数字的公司行为这一问题分析如下：黄宏生、林卫平夫妇并不能实际控制创维数码，因此，黄宏生、林卫平夫妇并不能透过创维数码等多层投资结构控制创维数字的股东大会决议的表决结果。经本所律师核查，创维数字的股权及控制结构近三年未发生重大变化。综上可见，黄宏生、林卫平夫妇在创维数字董事会中并未担任董事职务，并且，经本所律师核查，创维数字现有董事会成员也并未与黄宏生或林卫平签署过任何一致行动人协议或类似安排，也并无证据显示现有九位董事与黄宏生或林卫平存在一致行动关系。基于上述，黄宏生、林卫平夫妇并不能实际控制创维数字董事会的决议结果以及董事会成员的提名及任免。黄宏生、林卫平夫妇对创维数字高级管理人员任免的影响分析根据前文所述，黄宏生、林卫平夫妇不能实际控制创维数码，进而也不能实际控制创维数字股东大会和董事会的表决结果以及创维数字的董事和高级管理人员的提名和任免，因此，本所律师认为，创维数字无实际控制人。,案例实际控制人认定,上市公司收购的基本类型,收购交易中的买方收购人与一致行动人收购交易中的卖方上市公司控股股东（转让上市公司股份）上市公司实际控制人（转让对上市公司控股股东的股权）上市公司（非公开发行股份）上市公司其他股东（二级市场收购、要约收购）收购交易中的标的上市公司股份或者上市公司控股股东股权上市公司股份股权分置改革之前的流通股、非流通股（国家股、法人股）股权分置改革之后的流通股、限售流通股,收购交易三要素,商业交易收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。非商业交易投资者因行政划转、执行法院裁决、继承、赠与等方式取得上市公司控制权。,收购方式,协议收购收购人与上市公司的现有股东（控股股东、主要股东）签署股份转让协议。要约收购自愿要约收购、强制要约收购全面要约收购、部分要约收购以终止上市公司的上市地位而发出的全面要约、以及不以终止上市地位而发出全面要约,收购方式,直接收购协议收购在证券交易市场上购买流通股拍卖认购上市公司非公开发行的股份间接收购收购上市公司的现有股东（实际控制人）与上市公司现有股东或者控制人建立合资公司，而上市公司股权被投入合资公司,收购方式,收购人虽不是上市公司的股东，但通过投资关系、协议、其他安排导致其拥有权益的股份达到或者超过披露界限。投资者虽不是上市公司的股东，但通过投资关系取得对上市公司股东的控制权，而受其支配的上市公司股东所持股份达到规定比例、且对该股东的资产和利润构成重大影响的。间接收购典型方式是收购上市公司的控股股东。,收购方式,收购与反收购,上市公司重大资产重组的法律定义,上市公司重大资产重组管理办法2014年10月23日发布，11月23日实施，证监会令第109号上市公司及其控股或控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为。,资产交易,一定规模,特殊主体,特殊主体,资产交易,一定规模,特殊主体,交易一方是上市公司及其控股或控制的公司,资产交易,特殊主体,一定规模,资产交易,日常经营活动之外的购买、出售或其他方式的资产交易,规模指标,特殊主体,资产交易,规模指标,达到规定比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化。,财务指标占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末数字：购买、出售的资产总额占上市公司资产总额的比例达到50%以上；购买、出售的资产所产生的营业收入占上市公司的营业收入的比例达到50%以上；购买、出售的资产净额占上市公司净资产额的比例达到50%以上，且超过5000万元人民币。,规模指标,达到规定比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化。,特殊情况：购买、出售资产未达到前款规定标准，但证监会发现存在可能损害上市公司或者投资者合法权益的重大问题的，可以根据审慎监管原则，责令上市公司按照本办法的规定补充披露相关信息、暂停交易、聘请独立财务顾问或者其他证券服务机构补充核查并披露专业意见。,规模指标,达到规定比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化。,特殊情况：上市公司发行股份购买资产、即使达不到相应规模，亦按照“重大资产重组”对待，适用重大资产重组管理办法。上市公司按照证监会核准的发行文件披露的募集资金用途，使用募集资金购买资产、对外投资的交易，即使达到相应规模，不适用重大资产重组管理办法。,规模指标,财务指标计算,（一）购买的资产为股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入与该项投资所占股权比例的乘积为准，资产净额以被投资企业的净资产额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准；出售的资产为股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额与该项投资所占股权比例的乘积为准。购买股权导致上市公司取得被投资企业控股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入为准，资产净额以被投资企业的净资产额和成交金额二者中的较高者为准；出售股权导致上市公司丧失被投资企业控股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额为准。,规模指标,财务指标计算,（二）购买的资产为非股权资产的，其资产总额以该资产的账面值和成交金额二者中的较高者为准，资产净额以相关资产与负债的账面值差额和成交金额二者中的较高者为准；出售的资产为非股权资产的，其资产总额、资产净额分别以该资产的账面值、相关资产与负债账面值的差额为准；该非股权资产不涉及负债的，不适用第十二条第一款第（三）项规定的资产净额标准。（三）上市公司同时购买、出售资产的，应当分别计算购买、出售资产的相关比例，并以二者中比例较高者为准。（四）上市公司在12个月内连续对同一或者相关资产进行购买、出售的，以其累计数分别计算相应数额。已按照本办法的规定编制并披露重大资产重组报告书的资产交易行为，无须纳入累计计算的范围，但本办法第十三条规定情形除外。交易标的资产属于同一交易方所有或者控制，或者属于相同或者相近的业务范围，或者中国证监会认定的其他情形下，可以认定为同一或者相关资产。,上市公司计算相关交易是否达到重大资产重组标准时，其净资产额是否包括少数股东权益？答：上市公司根据上市公司重大资产重组管理办法第十二条、十四条等条款，计算购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例时，应当参照公开发行证券的公司信息披露编报规则第9号净资产收益率和每股收益的计算及披露的相关规定，前述净资产额不应包括少数股东权益。,上市公司重大资产重组的法规体系与监管架构,2014年10月新修订后的重大资产重组管理办法，在监管模式与审核理念上有重大变化。本次修订以“放松管制、加强监管”为理念，进一步减少和简化并购重组行政许可，在强化信息披露、加强事中事后监管、督促中介机构归位尽责、保护投资者权益等方面作出配套安排。在监管方面，取消对不构成借壳上市的上市公司重大购买、出售、置换资产行为的审批；明确分道制审核，加强事中事后监管，督促有关主体归位尽责。,上市部的常见问题解答,法规体系,监管架构监管分工,46,监管架构证监会（重组委）审核类型,借壳上市上市公司以新增股份向特定对象购买资产存在发行新股进行配套融资的交易换股吸收合并其他公司,上市公司重大资产重组的法规体系与监管架构,监管架构并联审批,不再将发改委实施的境外投资项目核准和备案、商务部实施的外国投资者战略投资上市公司核准、经营者集中审查等三项审批事项，作为上市公司并购重组行政许可审批的前置条件，改为并联式审批，独立作出核准决定。涉及相关部委的其他审批事项，仍按现行程序执行，暂不作调整。,监管架构并联审批,并联审批后，证监会无需等待相关部委批复。但是涉及其他主管部门批复的，中介机构应当就本次交易涉及哪些部门批复、是否为前置审批、批复进度、不确定性风险，以及无法获取相关批复对本次交易的影响等事项发表明确意见并予以披露。上市公司应披露未取得相关部门批准前，尚不能实施本次并购重组；在取得全部相关部门的核准后，公告本次重组已经取得全部相关部门的批复、重组合同已经生效，具备实施条件。之后，方可实施重组方案。,上市公司重大资产重组的基本流程,重组流程（一）,51,重组流程（二）,52,重组流程（三）,53,上市公司重大资产重组的主要模式,根据不同的分类标准，可以有不同的模式分类。从监管角度上，需要证监会审核的重大资产重组与不需审核的重大资产重组。从上市公司角度看，上市公司重大资产重组的交易要素包括：买方、卖方是？（出售、购买资产）买方、卖方之间的关系？（关联交易、非关联交易）交易标的？股权类资产（还可以分为控股股权与非控股股权）与非股权类资产（还可以分为单项资产、非股权的经营性资产、在建工程等）支付对价？（上市公司购买资产时支付对价可以有货币、普通股、优先股、债券、承担债务等）,基本要素,上市公司与交易对方进行资产置换，对于上市公司而言，同一笔交易既是收购（对方资产）又是出售（己方资产），而对价则是非货币、非上市公司股份的资产；如果上市公司以股份作为对价收购资产，还可以分为导致上市公司实际控制权转移的交易与不导致实际控制权转移的交易；各种要素结合的复杂交易结构。上市公司及其交易对手可以根据实际情况，在法律规定的方式下、在财务成本可承受的范围内，充分协商以寻求共赢的交易结构。,基本要素,上市公司,子公司或资产,原控股股东,新控股股东,子公司或资产,其他股东,其他股东,其他股东,逻辑结构图,发行股份购买资产重组最常见的模式上市公司实施并购重组中，向特定对象发行股份购买资产的发行对象数量不超过200名。借壳上市上市公司重大资产重组加上市公司收购的双重法律效果、双重商业安排。配套募集资金涉及红筹架构,基本模式,59,上市公司以新增股份向特定对象购买资产，这是以支付手段作为特征的重组模式，在不构成借壳的交易中，是上市公司产业并购、外延式发展的便利手段。随着我国资本市场和企业自身的不断成熟,产业整合正逐渐成为并购重组市场的主流模式。新修订的重组办法，为鼓励中小规模的上市公司采用发行股份的方式并购，取消了最低发行股数和金额的门槛要求。上市公司为促进行业的整合、转型升级，在其控制权不发生变更的情况下，可以向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象发行股份购买资产。所购买资产与现有主营业务没有显著协同效应的，应当充分说明并披露本次交易后的经营发展战略和业务管理模式，以及业务转型升级可能面临的风险和应对措施。特定对象以现金或者资产认购上市公司非公开发行的股份后，上市公司用同一次非公开发行所募集的资金向该特定对象购买资产的，视同上市公司发行股份购买资产。,发行股份购买资产,上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定：充分说明并披露本次交易有利于提高上市公司资产质量、改善财务状况和增强持续盈利能力，有利于上市公司减少关联交易、避免同业竞争、增强独立性；上市公司最近一年及一期财务会计报告被注册会计师出具无保留意见审计报告；被出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告的，须经注册会计师专项核查确认，该保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者将通过本次交易予以消除；上市公司及其现任董事、高级管理人员不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形，但是，涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年，交易方案有助于消除该行为可能造成的不良后果，且不影响对相关行为人追究责任的除外；充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续；中国证监会规定的其他条件。,重组管理办法第43条,目标公司为股份有限公司，遵守公司法关于董监高股份转让限制而进行安排公司法规定：股份公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。目标公司的董事、监事、高级管理人员因是目标公司的股东而成为交易对手，需要做出特殊安排：在本次交易获得证监会核准后（或者监管机构要求的期间），目标公司公司组织形式将先变更为有限责任公司，然后，交易对方将其持有的目标公司股权交割注入上市公司。,目标公司为股份公司之时董监高股份转让限制,62,借壳上市，通过完善退市制度和严格借壳上市审核标准，有效发挥资本市场优胜劣汰的功能。证监会通过2011年8月关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定、上市公司重大资产重组管理办法第十三条、第四十三条的适用意见证券期货法律适用意见第12号、2012年1月关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定的问题与解答，对借壳上市的含义与监管规则进行详细界定，到2014年10月修订后的新版重大资产重组管理办法，审核政策的趋向核心在于按照IPO标准审核借壳，从“趋同”到“等同”。,借壳上市,63,自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人及其关联人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的，除符合本办法第十一条、第四十三条规定的要求外，主板（含中小企业板）上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，且符合首次公开发行股票并上市管理办法（证监会令第32号）规定的其他发行条件；上市公司购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的，由中国证监会另行规定。创业板上市公司不得实施前款规定的交易行为。重点需要关注：控制权发生变更上市公司购买的资产总额占比100%以上审核标准按照IPO创业板不得借壳,借壳上市,累计首次原则，即按照上市公司控制权发生变更之日起，上市公司在重大资产重组中累计向收购人购买的资产总额（含上市公司控制权变更的同时，上市公司向收购人购买资产的交易行为），占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例累计首次达到100%以上的原则。预期合并原则，即收购人申报重大资产重组方案时，如存在同业竞争和非正常关联交易，则对于收购人解决同业竞争和关联交易问题所制定的承诺方案，涉及未来向上市公司注入资产的，也将合并计算。上市公司购买的经营实体，应当是依法设立且合法存续的有限责任公司或股份有限公司，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。如涉及多个经营实体，则须在同一控制下持续经营3年以上，最近3年内主营业务没有发生重大变化。重点关注本次重组完成后上市公司是否具有持续经营能力，是否符合证监会有关治理与规范运作的相关规定，在业务、资产、财务、人员、机构等方面是否独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间是否存在同业竞争或者显失公平的关联交易。,借壳上市,借壳可以分为净壳（上市公司的原资产业务全部置换或出售）以及保留原有资产业务两种基本类型。当年借壳审核由“趋同”提升到“等同”IPO上市标准的变化，使多家公司借壳重组“急刹车”、甚至失败。,借壳上市,神互动借壳科冕木业（002354），证监会2014年7月核准；本次重组包括资产置换、发行股份购买资产、置出资产后续处理及股权转让三部分。上市公司拟将其拥有的全部资产和负债作为置出资产与朱晔、石波涛等12名交易对方拥有的天神互动100%股权的等值部分进行置换。置出原有资产，置入资产天神互动100%股权；置入资产作价超出置出资产作价的差额部分，由上市公司发行股份购买。本次重组构成借壳上市，构成关联交易。上市公司原控股股东为新公司控制的子公司将承接置出资产，同时为新公司将其持有的639万股科冕木业无限售条件流通股转让予朱晔和石波涛。本次重组将导致上市公司实际控制权变更为朱晔、石波涛，将在本次重组后直接或间接控制上市公司8,523.82万股股份，占本次重组后上市公司总股本的38.24%。,净壳天神互动借壳科冕木业,天神互动借壳科冕木业交易前结构,天神互动借壳科冕木业交易前结构,天神互动借壳科冕木业交易后结构,合力泰借壳联合化工（002217），保留上市公司原有资产业务，证监会2014年1月核准；联合化工向文开福等十名自然人以及深创投等五家法人发行股份，购买交易对方持有的合力泰100%股权，同时，向特定投资者募集配套资金。交易完成后，文开福将持有上市公司28.14%比例股份，成为本公司的控股股东和实际控制人。本次交易构成借壳上市。联合化工并未将原有化工业务剥离，化工业务的连年亏损也给新管理层带来新的挑战。,非净壳合力泰借壳联合化工,借壳审核由“趋同”提升到“等同”IPO上市标准,亿帆生物2013年借壳鑫富药业（002019）2014年4月重组委认为：标的公司会计基础薄弱，内控制度与上市公司的规范要求差距较大，不予通过。之后上市公司董事会通过决议继续推动该项交易，修改方案。7月份重组委有条件通过：补充披露本次交易形成的商誉减值风险，以及对上市公司未来业绩的影响。进一步补充披露标的资产的盈利模式与核心竞争力。,借壳审核由“趋同”提升到“等同”IPO上市标准,2013年昌源水务借壳香梨股份（600506），2014年4月上市公司发布公告，终止重组。昌源水务预计原重组预案的标的资产2013年盈利情况难以满足借壳上市规定。昌源水务接到控股股东中国水务通知，中国水务及其股东单位发生重大人事调整，所有重大事项决策周期无法确定。由于调整后的方案必须经中国水务董事会、股东会决策并逐级上报至国务院国资委预审核，决策周期无法确定，昌源水务预计难以在相关法律法规规定的时间内获得调整方案的审批意见。,借壳审核由“趋同”提升到“等同”IPO上市标准,2013年鑫海科技借壳万好万家（600576），2014年1月上市公司发布公告，“近期各监管部门就构成借壳上市的重大资产重组出具了一系列指导意见，增加了对申报文件中财务报告期间的要求；同时，鑫海科技在规定时间内无法提供所需的资产审计、评估、盈利预测等相关材料，导致公司董事会不能按期发布召开本次重大资产重组事项的股东大会通知”。2014年8月，上市公司推出新的重大资产重组，浙江发展拟通过协议受让取得上市公司现控股股东万好万家集团持有的部分股份并参与配套融资最终获得上市公司控股股东地位和控制权，同时上市公司发行股份及支付现金购买兆讯传媒100%股份、翔通动漫100%股权、青雨影视100%股份并募集配套资金，本次交易构成重大资产重组，将导致实际控制人变更，但不构成借壳上市。,上市公司重大资产重组管理办法第四十四条规定：“上市公司发行股份购买资产的，可以同时募集部分配套资金”。发行股份购买资产部分应当按照上市公司重大资产重组管理办法、上市公司并购重组财务顾问业务管理办法等相关规定执行，募集配套资金部分应当按照上市公司证券发行管理办法、创业板上市公司证券发行管理暂行办法、证券发行上市保荐业务管理办法等相关规定执行。募集配套资金部分与购买资产部分应当分别定价，视为两次发行。,募集配套资金,配套资金比例不超过交易总金额的25%，关于交易总额的计算公式为：交易总金额本次交易金额募集配套资金金额募集配套资金中用于支付现金对价部分。之前没有扣除部分。用途应当符合上市公司证券发行管理办法、创业板上市公司证券发行管理暂行办法的相关规定。考虑到并购重组的特殊性，募集配套资金还可用于：支付本次并购交易中的现金对价；支付本次并购交易税费、人员安置费用等并购整合费用；标的资产在建项目建设等。属于以下情形的，不得以补充流动资金的理由募集配套资金：上市公司资产负债率明显低于同行业上市公司平均水平；前次募集资金使用效果明显未达到已公开披露的计划进度或预期收益；并购重组方案仅限于收购上市公司已控股子公司的少数股东权益。募集配套资金用于补充公司流动资金的比例不应超过交易作价的25%；或者不超过募集配套资金总额的50%,构成借壳上市的，不超过30%。,募集配套资金,募集配套资金的发行方式、对象和价格，必要性、具体用途、使用计划进度、预期收益、内部控制制度及失败补救措施，进行充分地分析、披露。募集配套资金的必要性进行充分分析：（1）募集配套资金是否有利于提高重组项目的整合绩效；（2）上市公司报告期末货币资金金额，是否已有明确用途，如有明确用途的，还应披露已履行的决策程序；（3）上市公司资产负债率等财务状况与同行业的比较；（4）前次募集资金金额、使用效率、进度、效益及截至目前剩余情况、剩余资金安排；（5）募集配套资金金额、用途是否与上市公司及标的资产现有生产经营规模、财务状况相匹配；（6）募集配套资金用于并购重组所涉及标的资产在建项目建设的，已取得相关部门的审批情况。,募集配套资金,上市公司还应披露募集配套资金选取询价或锁价方式的原因。（1）锁价发行的可行性；（2）锁价发行对象与上市公司、标的资产之间的关系；（3）锁价发行对象为上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人的，本次认购募集配套资金是否为巩固控制权，如是，还应披露对上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人本次重组前所持股份是否有相应的锁定期安排；（4）锁价发行对象认购本次募集配套资金的资金来源；（5）放弃认购的违约责任；（6）以及发行失败对上市公司可能造成的影响。应当披露本次募集配套资金管理和使用的内部控制制度，明确募集资金使用的分级审批权限、决策程序、风险控制措施及信息披露程序。对募集资金存储、使用、变更、监督和责任追究等内容是否进行了明确规定。应当披露本次募集配套资金失败的补救措施。,募集配套资金,标的资产的估值、业绩承诺，应假设不存在募集配套资金在标的资产上的使用。东方日升新能源有限公司发行股份购买资产重组委2014年7月有条件通过：请申请人进一步披露本次重组是否考虑了配套募集资金所增加产能对估值的影响。江苏常铝铝业股份有限公司发行股份购买资产重组委2014年6月有条件通过：请申请人补充披露未来业绩承诺是否包含募投项目产生的收益。,募集配套资金案例,山东丽鹏股份有限公司发行股份购买资产：重组委2014年10月有条件通过：请申请人补充披露配套募集资金中用于标的公司运营的3990万资金对其业绩补偿方案的影响。金龙机电股份有限公司发行股份购买资产重组委2014年9月有条件通过：请申请人补充披露上市公司对标的公司的后续财务支持对标的公司利润承诺的影响及相关安排。,募集配套资金案例,真外资与假外资，VIE(VariableInterestEntities)，协议控制清理境外SPV控制权转回境内信息披露充分完整，搭建与拆除过程合法规范,目标公司的红筹架构问题,华谊兄弟传媒股份有限公司发行股份购买资产，收购银汉50.88%的股权，2014年1月重组委有条件通过：请申请人提供标的企业历史上换股收购美国OTCBB公司以及拆除VIE结构两个事项中对美国SEC的所有申报文件；请独立财务顾问、法律顾问发表明确意见：银汉科技未实际履行与VIE结构有关的5份合同是否违反美国证券法律法规及有关规则；请独立财务顾问、法律顾问分析说明上述未实际履行是否会给上市公司、银汉科技带来潜在的法律风险；请申请人说明应对上述风险的措施，明确责任承担主体。,目标公司的红筹架构问题,境外律师就会后反馈意见出具的法律意见；五份VIE协议未完整履行或未实际履行可能构成Amico应该披露的重大事项，如果Amico未披露或未完整披露银汉未实际履行相关五份VIE协议可能被认定违反美国证券交易法及有关规则的规定，Amico及其届时董事、高管可能面临SEC行政处罚，Amico和银汉及其届时董事、高管可能面临少数股东提出合理正当的诉讼，但考虑到目前背景，前述法律风险发生的可能性较小。,目标公司的红筹架构问题,上市公司重大资产重组的法律要点,重组管理办法第11条,债权债务处理,资产权属与完整性,持续经营能力,关联交易同业竞争,重组管理办法第11条,（一）符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定；（二）不会导致上市公司不符合股票上市条件；（三）重大资产重组所涉及的资产定价公允，不存在损害上市公司和股东合法权益的情形；（四）重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合法；（五）有利于上市公司增强持续经营能力，不存在可能导致上市公司重组后主要资产为现金或者无具体经营业务的情形；（六）有利于上市公司在业务、资产、财务、人员、机构等方面与实际控制人及其关联人保持独立，符合中国证监会关于上市公司独立性的相关规定；（七）有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理结构。,资产权属及完整性,权证证书或许可证书是否齐备？需进行权属登记的单项资产，如房屋、土地使用权、采矿权、专利、商标等查验权属登记预告登记:物权法规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。尚未取得权属证明的，已向有关主管部门报批的进展情况和尚需呈报批准的程序、权属文件最新办理情况及预计办理完毕的时间、保障及时办理完成的具体措施、相关税费的缴纳及承担情况标的资产涉及立项、环保、行业准入、用地、规划、建设施工等有关报批事项的，是否已取得相应的许可证书；查验项目投资核准、建设项目规划许可、建设项目用地许可、环保影响评价、施工许可、竣工验收等；以及项目施工合同、设备采购合同等。,标的资产权属是否存在争议或限制，或者涉及争议、行政处罚等事项；法定优先权？存在抵押、质押或权利人未放弃优先购买权等限制被行政处罚的涉及的债权债务的处理及其他相关权利、义务的处理是否合法有效，其实施或履行是否存在法律障碍和风险标的资产涉及公司股权的，是否已取得该公司其他股东的同意；上市公司在本次交易完成后成为持股型公司的，作为主要标的资产的企业股权是否为控股权；该企业是否存在出资不实或者影响其合法存续的情况？,资产权属及完整性,标的资产完整性情况是否充分披露相关资产整体注入相关资产部分注入商标、专利等无形资产注入进入上市公司后是否会产生新的关联交易或同业竞争其他问题土地使用权问题，例如划拨用地：从严格意义上，出让方需要先补交土地出让金标的资产涉及项目审批或特许经营的标的资产涉及税务事项的,资产权属及完整性,2015年10月，西安启源机电装备股份有限公司（发行股份购买资产）未获通过：申请材料显示，六合天融子公司福建金砖所属房产权属证书尚未办理完毕，申请人未披露办理房产权属证书是否存在法律障碍。本次交易不符合上市公司重大资产重组管理办法第十一条第（四）项和第四十三条第一款第（四）项的规定。,案例权属清晰,上海新南洋股份有限公司（002212）向上海交大企业管理中心等发行股份购买资产（昂立科技股权）并募集配套资金2013年12月不予核准：本次申报材料中标的资产有数量较大的资产不符合“应当为权属清晰的经营性资产”的规定，有相当部分办学场所未办理消防备案或验收，不符合消防法的规定。后继续推进，2014年7月获得核准。补充披露了前次申请并购重组委否决意见的落实情况，标的资产剥离的5家非企业法人教育培训机构，上海地区的教学场所均全部通过上海市消防局网站进行了竣工验收消防备案（备案使用性质为其他人员密集场所）或取得有权消防机构出具的消防验收合格证明。,案例权属清晰,2008年12月外高桥（600648）发行股份购买房地产资产：对于本次拟注入的标的公司部分尚未办妥房地产权证的房产，外高桥集团和东兴投资承诺将按照完善房地产权证的具体时间表，积极协调相关政府部门、督促标的公司尽快办妥房地产权证；标的公司办理上述房地产权证过程中所发生的后续相关费用由外高桥集团和东兴投资按照在本次重组前实际持有标的公司股权比例承担；上述房产若由于尚未办妥房地产权证而导致的任何纠纷及该等纠纷给上市公司所造成的损失，由外高桥集团和东兴投资按照本次重组前实际持有标的公司股权比例承担。外高桥集团进一步承诺，上述房产未能在承诺期限内办理完毕房地产权证，则由外高桥集团按照本次评估价值以现金方式购回。对于标的公司持有的用于动迁户安置的动迁房，为降低成本，避免重复征税，暂不变更房屋权利人，待向动迁户出售时直接将房产权利转移至动迁户名下。外高桥集团承诺上述动迁房如发生任何纠纷并给上市公司造成损失的，由外高桥集团按照其本次重组前实际持有标的公司的股权比例承担向上市公司补偿相关损失。,案例权属清晰,92,持续经营能力,注入资产的持续经营能力是否符合国家产业政策、环保政策及行业政策等关联交易、同业竞争问题财务风险：注入资产历史经营记录及运营情况、注入资产收入来源、产品销售渠道等重组完成后上市公司的持续经营能力独立性：人员、资产、财务独立财务风险：对外担保、资产负债率、关联方占款、收入严重依赖关联交易等,2015年10月，通威股份有限公司（发行股份购买资产）未获通过：本次重组申请文件关于标的公司“渔光一体”商业模式的披露不清晰、不完备，持续盈利能力存疑，不符合上市公司重大资产重组管理办法第十一条第（五）项和第四十三条第一款第（一）项的相关规定。本次重组不利于上市公司减少关联交易、增强独立性，不符合上市公司重大资产重组管理办法第十一条第（六）项和第四十三条第一款第（一）项的相关规定。2015年9月，重庆渝开发股份有限公司（发行股份购买资产）未获通过：本次交易标的资产之一腾翔实业评估值7.78亿元，占本次交易总作价的57%；腾翔实业报告期内连续亏损，且销售进度显著低于预期，未来盈利能力具有较大不确定性。本次交易不符合上市公司重大资产重组管理办法第四十三条第一款第一项的规定。2015年7月，恒信移动商务股份有限公司（发行股份购买资产）未获通过：恒信移动商务股份有限公司发行股份购买资产方案的审核意见为：1.独立财务顾问、会计师核查后认为本次交易的标的公司2015年完成盈利预测的可实现性存在较大风险，未来盈利能力具有重大不确定性。本次交易不符合上市公司重大资产重组管理办法第十一条第（五)项、第四十三条第一款第（一)项的规定。2.标的资产权属未决诉讼的结果存在不确定性，不符合上市公司重大资产重组管理办法第十一条第（四）项的规定。,案例,湖南发展集团股份有限公司（000722）向湖南发展投资集团有限公司发行股份购买资产，2012年9月不予核准：标的资产成立时间短，两个重要合同均签订于2011年10月，缺乏独立经营记录，缺少过往业绩记录。标的资产的独立经营能力存在重大不确定性。标的资产后续经营面临多重审批、招投标的不确定性。标的资产现有两个项目合同看，标的资产类似融资平台的功能，经营模式存在较大风险。评估师收益法评估中的融资安排与申请人的融资安排不一致。之后，董事会决定终止本次交易,案例,运盛（上海）实业股份有限公司（600767）发行股份购买资产，购买九胜投资100%股权。2014年7月重组委审核未通过：本次重组拟注入标的资产两年及一期均亏损，未来持续经营能力存在重大不确定性。标的资产九胜投资目前开发的天津中北高科技产业园项目2011-2012年均处于开发阶段，没有实现营业收入；2013年1-9月继续亏损。九胜投资目前设立了六家子公司，均未开始实际生产经营。拟购买资产九胜投资100%股权的资产评估采用成本法取值。根据该等盈利预测，九胜投资2013和2014年度的预测归属于母公司所有者的净利润分别为-3,290.36万元和3,851.99万元，上市公司同期备考盈利预测净利润分别为-9,094.99万元和4,491.24万元。之后，董事会决议终止本次交易。,案例,陕西坚瑞消防股份有限公司（300116）发行股份收购达明科技100%的股份，属于将产业链向下游延伸的产业并购，可以促进自身业务结构的优化，增强与现有主营业务的协同效应。重组委2014年8月有条件通过：请申请人披露标的企业的有关资质续展的审批进展情况、未能续展的风险及获得续展前从事相关业务的合法性。2014年9月接中国证监会通知，因参与本次重组的有关方面涉嫌违法被稽查立案，并购重组申请被暂停审核。,案例行业资质,2015年1月，广东威华股份有限公司（发行股份购买资产）未获通过：广东威华股份有限公司发行股份购买资产方案的审核意见为：1.本次交易拟购买的部分资产未取得环境保护部环保设施竣工验收及工业和信息化部稀土行业准入批准，不符合上市公司重大资产重组管理办法第十一条（一）“符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定”以及首次公开发行股票并上市管理办法第十一条“发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策”的规定。2.本次交易完成后形成上市公司关联方资金占用，不符合上市公司重大资产重组管理办法第十一条（六）“有利于上市公司在业务、资产、财务、人员、机构等方面与实际控制人及其关联人保持独立，符合中国证监会关于上市公司独立性的相关规定”。,案例行业资质,华闻传媒（000793）重组标的公司漫友文化的经营范围中涉及互联网文化经营业务。根据外商投资产业指导目录，互联网文化经营(音乐除外)属于禁止外商投资产业。重组委2014年8月有条件通过：请申请人补充披露本次重组完成后标的公司漫友文化的经营业务是否符合国家外商投资产业政策。2014年9月广东省文化厅出具复函：根据外国投资者对上市公司战略投资管理办法的规定，若华闻传媒外资控股不超过10%，则不属于外商投资企业，故其相关融资变动不影响漫友文化继续从事互联网文化经营活动。2014年9月海南省商务厅出具复函：本次重组完成后,具有外资背景的西藏风网成为华闻传媒股东，不会导致华闻传媒公司性质变更为外商投资股份有限公司，故不涉及外商投资产业指导目录中限制类或禁止类项目。,案例外商投资产业政策,天神互动借壳科冕木业（002354），重组委2014年6月有条件通过：请进一步补充披露标的资产的主营业务不属于互联网文化经营行业的理由补充情况：根据有关法律法规和部门规章，“互联网文化经营”一般包括三个核心因素：主体互联网经营者；客户上网用户；经营方式通过自己在互联网上建立的用户系统和收费系统向网上用户有偿提供产品和服务。天神互动不是互联网经营者，其网站仅作为企业宣传网站，不通过互联网向上网用户提供任何产品或服务，实际上也没有自己的用户系统和收费系统；天神互动的客户不是上网用户，而是网络运营商；天神互动的游戏产品均提供给互联网运营商，再由互联网运营商将相关产品提供给上网用户，并通过其用户系统和收费系统向上网用户提供服务和收取费用。报告期内，天神互动下属全资子公司傲剑世界取得了网络文化经营许可证。傲剑世界自成立以来未实际开展经营，报告期内，收入为零。根据北京市文化局出具的证明及傲剑世界界未来也不从事网络游戏运营业务。天神互动其他子公司也不从事游戏的运营业务，不属于互联网文化经营行业。大连市对外经济贸易合作局出具重组相关事项认定的回函，天神互动的营业执照经营范围“技术推广服务；软件设计”不属于禁止外商投资的“互联网文化经营”行业。,案例外商投资产业政策,上市公司收购中的案例，非上市公司重大资产重组石家庄市国资委2005年1月12日与HARPER&HARPERLTD、永和房地产、江山房地产签署石家庄东方热电集团有限公司国有股权转让协议，出让热电集团75%的国有股权（热电集团持有东方热电（000958）58%股份）热电集团所从事的业务为公共服务业，其资产中包括城市热力管网资产，为限制向外商转让的产业，必须由中方控股，各方签署热力管网资产特别约定：受让方处置城市热力管网资产，必须经过股权转让完成后的新公司董事会全体董事一致同意；不得以热力管网资产设定抵押担保；石家庄市国资委在下列条件下有权按本次热电管网资产评估值32,125万元回购或指定其他主体购买热电管网资产受让方转让所持新公司股权导致新公司控制权发生转移新公司主业发生变化导致企业不能正常供热新公司无法持续经营或经营终止无法继续提供供热服务国家政策法律法规要求必须由国家收回时各方协商一致时新公司董事会决议或企业行为出现严重妨害社会公共利益时,案例外商投资产业政策,本次重组是否构成关联交易决策程序及信息披露质量财务顾问及律师专业意见独立董事另行聘请的独立财务顾问专业意见本次重组对关联交易的影响本次重组是否有利于上市公司增强经营独立性，减少和规范关联交易严格限制因重组而新增可能损害上市公司独立性的持续性关联交易对于重组完成后无法避免的关联交易，是否采取有效措施加以规范,关联交易,102,竞争性业务披露
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