略论农村土地承包经营权制度的得失及完善一

精选资料略论农村土地承包经营权制度的得失及完善(一)内容提要：现行农村土地承包经营权存在诸多弊病，当务之急对之加以改革，已为学者们所共识。但远非如有的学者主张那样，引进传统民法上某个他物权制度加以替代就能解决问题。而应是在对现行土地承包经营权制度的得与失有一个清醒的认识后，兼顾继承与剔除、修正与补充，对其进行清理和完善，以便建立起适合国情为我国所特有的、隶属于财产利用制度范畴的农地使用权制度。本文也正是以杨文作为主要对照，来阐述这一论点的。关键词：土地承包经营权，农地使用权，永佃权，用益权，地上权一、关于现行农村土地承包经营权制度的一般认识“农村土地承包经营权”，简称为“土地承包经营权”，这一概念名称产生于推行家庭联产承包责任制的实践之中，后经立法文件认可而成为了一通用之法律术语名称（2）。但新一轮关于农村土地承包经营的政策文件中，又用“土地使用权”代替了“土地承包经营权”（3）。另外，在学理上，有的学者把“土地使用权”与“土地承包经营权”相并列起来，分别表达两种依不同方式取得的权利，前者是依法或按照集体经济组织的规定分配取得；后者是通过签订土地承包合同取得或是在转让中取得（4）。这实质上是以取得的方式不同为标准，对原来意义上的土地承包经营权所作的划分。另外，在学术研究中，有人又称“农村土地承包经营权”为“农地使用权”。还有称为“农村承包经营权”或“承包使用权”的。就目前而言，“农村土地承包经营权”（或“土地承包经营权”）这一名称，更为普遍。一般地认为，依照现有立法规定，土地承包经营权是指农民、集体在法律规范和合同约定的范围内，对于集体所有的或国家所有但由集体长期使用的土地所享有、占有、使用、收益的权利。其主要法律特征有：（1）享有主体具有限定性，只能是农村集体或某一农村集体的成员；（2）一般是依土地承包经营合同取得，其权利义务内容由合同约定；（3）附带有一定的期限；（4）不可自主流通；（5）其客体仅限于农用土地，且用途特定。二、我国现行农村土地承包经营权制度的得失（一）杨文对我国土地承包经营权制度现状的认识杨文在分析我国关于土地承包经营权立法上的缺陷时指出：“我国民法通则规定了国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权”，且从民法通则第80条第1、2款可以看出，国有土地使用权与土承包经营权“二者区分的标准不是土地使用目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同”，从而“这种含混不清的规定，就给土地承包经营权将土地权和永佃权混淆在一起，创造了极好的条件，并且最终将这样两个权利混淆在土地承包经营权这一概念之中，同时又将地上权肢解，分散在国有土地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权之中”；这种“立法上的混乱，必然造成实践上的混乱”，例如，黄振煌诉厦门市禾山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案便由此而生（5）。不得不承认，杨立新先生的上述见解确有新意，但愦憾的是不能以理服人。笔者认为，其至少存有如下三点错误：第一，杨文仅以民法通则的有关规定为依据，来分析研究我国现行“土地用益物权”制度（6），得出的结论难免片面和过时。当前，规定我国“土地用益物权”制度的现行法律，除了宪法和民法通则中的相关规定外，还有中华人民共和国土地管理法（1986年6月25日颁布）、城市房地产管理法（1994年7月5日生效）、城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定（1990年5月9日）等等法律法规。只有综合分析所有的现行法律法规中有关规定，才可准确认识我国“土地用益物权”制度的全貌。实际上，农村土地承包经营权、宅基地使用权和土地使用权三者构架了我国目前土地使用权制度的基本结构。尽管大多数学者认为，宅基地使用权和土地使用权二者在权利效力、使用目的和使用程序上存有差别（7），但是二者的权利义务内容在本质上具有同一性，即，都是为在国有或集体所有之土地之上建造并所有建筑物或其他附着物而使用土地的，因而二者可以统一成一项法律制度，由统一的法律法规加以调整规范。于是有学者称此种统一的制度为“基地使用权”（8），也有称之为“地上权”的（9）。不管称为“基地使用权”抑或是“地上权”，都同时表明一点：宅基地使用权和土地使用权二者与农村土地承包经营权之间的本质区别在于使用目的和使用方式上的不同。这也同时表明：我国各项“土地用益物权”之间的分工标准与传统民法上永佃权和地上权二者之间的分工标准性质本质上一致，即，都以土地使用目的和使用方式的不同为标准；而并非如杨文所描绘的那样：在我国现行各项“土地用益物权”制度之间，区分的标准是土地的所有者和土地的使用者不同。至于民法通则中所规定的土地承包经营权和国有土地使用权的主体都各不相同，实际上乃是在立法当初以使用目的和使用方式不同为标准分别设计土地承包经营权制度和国有土地使用权制度时，所附带的一种偶然产物。因为，当时，大部分集体所有的土地更适合于农业经营，为传统耕地；而最适合于农业经营的主体又莫过于集体经济组织和本集体农民。与此相反，大部分国有土地存在于城镇，更适合于工业或商业经营；其使用的主体就必然多为全民所有制企业或集体所有制企业。因而可以说，杨文捕捉到的只是直观的表面现象，而错过了本质原因，从而得出错误的认识结论。值得注意的是，随着经济和科技的捷足发展，集体所有土地与国有土地在用途性质上的差别已逐渐消失，自然人，企业及其社会团体之间使用土地的能力也趋向于同化，所以土地承包经营权与国有土地使用权主体间的限定性差异，也将逐渐失去存在的基础条件，直至最后消失。第二，杨文认为，传统民法中的永佃权与地上权之间的分工标准在于是否在土地上添附不动产（10），这实质上是一种曲解。永佃权与地上权之间的分工标准，从它们产生伊始，就存在于使用目的和土地使用方式的不同。永佃权制度正式产生于古罗马帝国时期，用于调整国家把土地永久性租给私人耕种而发生的法律关系；地上权制度的产生要早于永佃权制度，始于古罗马共和国时期，用于调整国家把公有土地或私人把自己有权使用的土地租借给市民供建筑使用而发生的法律关系（11）。日本民法典第270条和第265条更是明确规定：永佃权是以在他人土地之上耕种或牧畜为目的，土地使用方式为种植、放牧等；地上权是以在他人土地之上构造建筑物、工作物或种植竹木为目的，其土地使用方式莫过于在地上进行建筑或种植。这表明农业经营乃是永佃权的特质之一，而建筑等非农业经营则是地上权的特质。虽然，永佃权与地上权中都有关于竹木种植的内容，这很容易让人混淆永佃权与地上权的界限。德国民法典第1012条关于地上权定义的规定中，为了避免这种混淆，还特意从地上权的概念中除去了“竹木”种植的内容（12）。笔者认为，二者中“竹木种植”的内容虽然相近，但还是能从本质上加以区分的。前者中的竹木必须为农业经营目的而种植；而后者中的竹木种植本旨不具农业经营之目的，如为了园林艺术或绿化环境而种植竹木等。这种种植多限于建筑物或工作物周围的基地范围之内，数量相当有限，可不视其为农业经营。台湾学者谢在全先生对此也有类似论述（13）。杨立新先生在其文中最终将永佃权与地上权的分工标准定位于是否在土地上添附不动产。即，凡是在他人土地上添附有不动产的，则属地上权范畴；反之，则属永佃权范畴。很大一部分原因即在于其对上述问题认识不清，从而把永佃权中的“耕种或牧畜”等同于添附动产；把地上权的“建筑与种植竹木”等同于添附不动产。进而在用此“原理”衡量我国现行土地承包经营权时指出：应把以种植竹木（包括果树）为经营内容的部分，全部纳入地上权范畴；而剩下的不包括有添附不动产内部的经营权部分，才可纳入永佃权范畴。显而易见，杨文中扭曲的“永佃权”与“地上权”间的分工理论，将成为肢解传统民法上永佃权与地上权内容以及我国现行土地承包经营权的内容真正刽子手。第三，杨文对我国现行土地承包经营权强加的“混淆了传统民法上的永佃权与地上权概念”这一罪名，并不成立。杨文得以“定罪”的事实依据为其文中所引的黄振煌诉厦门市和山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案见注（5）.其实，该案中纠纷的起因完全在于：合同双方当事人未按照土地承包经营权有关立法进行约定。依照中华人民共和国土地管理法第二十七条与第三十条之规定，国家征用农用土地的补偿费是分别按附着物补偿费与青苗补偿费计算的。“青苗”则仅是指未成熟的庄稼。虽然包括未成树的果苗，但却不包括成树的果树，因而果树之补偿费当然被列入地上附着物补偿费之中。而案例中的合同只约定了青苗补偿费的归属，而未明确约定地上附着物补偿费的归属问题，所以当果园土地被征用时，必然导致关于地上附着物补偿费归属的纠纷。而与案件起因相反，本案得以正确判决的原因，却正在于适用了前述土地管理法的第三十条之规定：被征用土地上属于个人的附着物和青苗的补偿付给本人。这一规定有效地补正了案例中合同约定的不足。因此，杨文所述案例的起因与土地承包经营权是否混淆了永佃权与地上权概念并无关系；该案的判决正确与否，也与法官是否确认果园承包权为地上权无关。实质上，杨文中真正的混淆在于：一方面，其曲解了传统民法上永佃权与地上权之间真正的分工标准，而形成了其所谓的以地上是否添附不动产为分工标准的“永佃权”与“地上权”理论。另一方面，其又用前述扭曲的“永佃权”与“地上权”分工理论去硬套我国立法确定的土地承包经营权，所以时而“永佃权”，时而“地上权”，表面上是土地承包经营权把二者混淆了；而实质上却相反，正是其所谓的“永佃权”与“地上权”，把土地承包经营权肢解了，从而让人困惑。更何况，退言之，就算杨文中的“永佃权”与“地上权”分工理论成立，也未必就有了充分理由去否定土地承包经营权的继续存在。因为，对于同一事物，依照不同的划分标准，当然诞生不同的分类概念；而且不同分类之间的下属概念，其外延很可能相互交错。这种“交错”并不等同于“混淆”，更不能为了肃清这种“混淆”，以保全一种分类而舍弃另一种有意义的分类。因此，杨文以地上是否添附不动产的标准将我国土地用益物权划分为“永佃权”和“地上权”，并不妨碍以土地的使用目的和使用方式不同将我国土地用益物权划分为土地承包经营权和其他种类用益物权。上述三点分析表明：杨文对我国土地承包经营权现状，特别是缺陷的认识，是肤浅的、片面的，而且对传统民法上的永佃权和地上权划分理论精髓的把握也有失偏颇，这必然危及其后文所推崇的用永佃权制度代替土地承包经营权制度这一方案的可信度。（二）笔者对我国现行土地承包经营权制度得失的分析第一，土地承包经营权制度的成功之处首先，我国土地承包经营权制度最成功的地方，正在于其产生大体上符合了农业用地与工业等其他行业用地需要不同土地制度调整的客观生产规律。农村土地承包经营权与其他类似土地使用权相区别的根本标准就在于是否以农业生产经营为其本旨目的。这在一定程度上是继承了传统民法中永佃权与地上权的划分理论。其次，土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地的归属与使用的问题。抛弃了过去立法完全重视财产的归属问题而忽略财产使用增殖问题的“所有权本位”观念。而通过承包经营合同把农地交到能积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在一定时期充分发挥了其生产的潜力，实现了土地巨大的增殖，为整个国民经济建设做出过重大的贡献。这一制度在我国物权立法史上本就是一个突破。再次，土地承包经营权制度基本上实现了“耕者有其田”，在特定时期调动起农民极大的生产积极性，为解决农业大国中占人口总数量绝对比例的农业人口的就业问题以致维持整个国家、社会秩序的稳定发挥着极端重要的作用。最后，土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容，如土地用途不可擅自改变、及时使用土地、减免承包费、法定最长承包期限及土地承包经营权消灭后的再生或补偿等，适当的体现着一定的国家或集体职能，即保障耕地资源的有效维护和充分利用、农民的劳动就业和基本生活、新生农民将来获得土地承包经营权的平等机会等。当然，土地承包经营权制度中也有过分体现国家或集体职能的内容，如限制转包等，产生着负面影响。第二，现行土地承包经营权制度的缺陷1、有关现行土地承包经营权制度的法律法规不系统、不具体，且比较滞后；而代之起作用的，更多是政府的政策和措施。这根源于家庭联产承包责任制的推行，本身就是一场自下而上的制度革新活动。政府的政策和措施在其过程中起着直接作用；而法律法规则一直处于对农村基层的一系列制度创新活动进行认可和规范的被动地位，不可避免表现出严重的滞后性。例如，现行立法对于目前全国各地农村实践中出现的不同类型的农地制度（14），就无统一的、系统的、及时的规范。如果说，法律法规对这一领域的松散规制，当初是为了激发农村基层的自发创造性；那么，现在应是借助立法对全国各地农村的创新成果进行总结、巩固和统一规范的时候了。2、现行土地承包经营权虽已被一些学者认定为一种新型的物权（15），但其附有的浓厚的债权性，仍不可抹灭。表现如下：（1）土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定，发包人仍保留有相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地之权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权性效力不强，如不能针对发包人或第三人行使物上请求权，倒是具有债权的典型特征-对人性。当发包方违反承包合同时，其承当的是违约责任，并非侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。由此，有的学者认为，现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系（16），不是没有道理的。（2）现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了一种集体内部分工、分配的权利义务关系；这使得其更象是具有对人（作为土地所有者的集体）的效力，而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集体的所有权。（3）现行法规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意（17）。这显然符合双务合同之债权债务统归转让或部分转让之特征；而不具物权转让之特征。（4）依照民法通则第80条第二款规定，在国家所有由集体长期使用的土地上，再可设定承包经营权。该规定首先肯定了集体对国有土地享有一种土地使用物权；那么如果肯定在该种土地使用物权标的物上再设定的土地承包经营权也是一项以使用为目的物权，就有背于“一物一权”原则，即，在同一土地之上同时存在有两项内容相冲突的物权。另外，在我国实践中大量存在并为法律所认可的“转包”事例之中，如果认定转包所设的土地承包经营权也为物权的话，同样会导致上述矛盾，即原物权与转包所设内容相同之物权，同存于同一土地之中。可见，笼统地把现行土地承包经营权定为物权范畴，值得怀疑。（5）现行土地承包经营权的设定，变更和消灭未有严格的登记管理制度。这不符合物权的“公示公信”原则，倒更类似于债权的设立、变更和消灭方式。现行土地承包经营权的债权性是客观的，由此而引起的后果就是必然的：（1）不利于维护农民的生产经营利益。债权性使得发包人在承包土地的使用受妨害或侵害时，只能通过“违约”救济手段来保护自己，而不能行使物上请求权来直接救济自己。（2）不利于实现由市场来调节农村土地的流通，却为发包人利用行政或准行政手段干预农民的自主经营权留下了伏机。（3）主体的限定性，不利于吸收本集体以外的资本来发展农村经济，从而阻碍土地农业经营的适当规模化和集约化进程（18）。（4）不利于农村土地使用制度的稳定。债权性使土地承包经营权仍缺乏物权应有的稳定性。3、现行法对农村土地承包经营权的本质内容-农业经营的涵义没有作出界定。“农业”一词有广义与狭义之分，狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业；而广义上的农业，则还包括林业、牧业、渔业和农村副业等项生产在内（19）。在我国的相关法律文件和学者的论着中使用的“农业”词多采广义上之概念（20）；而且，在日常生活和传统中，对“农业”一词亦理解成广义上之概念；实践中也习惯于接受和使用广义上之“农业”一词。尽管如此，仍有学者对此把握不准，如前文所述，杨文误认为，我国各项“土地用益物权”之间的分工标准在于使用土地主体的不同和土地的所有者不同，而非土地使用目的和使用方式的不同，很大一部分原因就在于其对土地承包经营权的本质特征-农业经营的涵义认识不够，从而把在果园上种植果树以及植树造林都割离于农业经营的范畴，从而也就把握不到永佃权的本质-以农业经营为目的，最后得出土地承包经营权与永佃权完全对立之谬论。其实，相比较而言，传统民法上的永佃权中隐含的“农业经营”，指的是狭义上的“农业”，仅包括耕种和牧畜。但这并妨碍我国土地承包经营权采广义上“农业经营”之涵义。更何况，采广义上之“农业”与我国农村经济结构之现状更为相符，便于系统地规范狭义农业、林业牧业、渔业和农村副业中的土地使用制度，现行法律中没有明确这一点，当属遗憾。4、现行法确定的土地承包经营权的期限偏短，加上土地承包经营权又不可自主流通，这必然会打击承包人对土地进行长期性投资和稳定性经营的积极性；而且这还会使农民投资利益的回报得不到保障，从而使土地经营活动短期利益化，如掠夺性耕种。这与土地改良和生产效益的提高势不两立。实践中，已有很多地区形成了土地使用效益低与农地贫缺之间的恶性循环，其原因就在于农民对土地改良的长期投资过少。针对这一情形，中共中央、国务院在关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施（1993年11月）中作出了规定：“在原定的耕地承包期到期以后，再延长30年不变，开垦荒地，营造林地，治沙改土等从事开发性生产的，承包期可以更长”。这虽使得承包期限短所造成的恶果得以限制，但仅此还嫌不足。延长期限充其量只能作为一种补救性政策措施而已，缺乏稳定性，更需要在将来的物权立法中确定一个相当长的法定期限；且上述规定本身含义模糊，再加上实践中，不同的地区、不同集体原定的承包期限并不统一，操作起来定会造成混乱，也落不到实处。例如，不同地区的承包期限长短可能会过于悬殊，不便于统一管理。5、现行法在列举用于设定土地承包经营权的不同种类土地时，定性不准不清。民法通则第八十条第二款和第八十一条第三款分别规定了以土地为标的土地承包经营权和以森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源为标的土地承包经营权，而实质上，所谓的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与未在法律条文中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表现形式，与土地不是一个层次上的概念（21）。因此，上述两种土地承包经营权之间的关系为包含与被包含的关系，不能并列于法律条文之中，否则，易让人误解二者的性质有别；例如，有的学者便把上述二者强行割裂开来，把其中的后者定性于法国民法典和德国民法典中的用益权（22）。6、“农村土地承包经营权”或“土地承包经营权”中的“承包经营权”是一典型的债权关系术语（23），不能表露其物权性，且极易与现行法中的“经营权”这一表示不同概念（债权）的名称相混淆。而且“农村土地承包经营权”或是“土地承包经营权”作为法律术语，太过冗长，不便使用，从立法技术上看，并不科学。第三，现行土地承包经营权制度缺陷的产生原因的简析1、农村经济发展的历史原因。法律制度“根源于物质的生活关系”（23），“都只是表明和记载经济关系的要求而已”（24）。同样，土地承包经营权制度也不是立法者凭空而设，而是在我国对农村经济进行改革，推行家庭联产承包现任制后，为记载和调整产生的各种新型的农村经济关系而被确立的。这一制度在当时不仅没有暴露出如此多的不足，而且还很好地切合了农村经济发展的要求，保障和推动着家庭联产承包责任制这一改革措施的贯彻和实施。只不过，时至今日，农村生产力得到了极大的发展，对农村土地制度不断提出新的要求，使得土地承包经营权制度产生时就被历史背景打下的烙印凸现，而现行法对旧的土地承包经营权制度的改革又只是零散修补，甚至过分依赖于政策的颁布，显然难以满足农村经济发展的新要求，弊端由此而生。例如，土地承包经营权的短期限性和不可自主流转性，就阻碍了农村劳动和土地生产率的进一步提高和农村经济向集体经营规模化、集约化方向的发展步伐，成为了土地承包经营权制度的一大毒瘤。由此可见，农村经济的不断向前发展，是使现行土地承包经营权制度表现出诸多局限的最主要、最根本的原因。2、立法理论和技术上的原因。农村土地承包经营权制度是我国特有的法律制度，在其确立之时，没有任何已有立法模式可以借鉴，而当时我国自有的整个法学研究领域就不发达，关于土地承包经营权制度的研究更不成熟。由于立法技术上缺乏充足的理论指导，必然导致一系列的失误，最集中体现在当初立法在确立土地承包经营权制度时，没有为其以后的自我完善发展留下足够的余地，缺乏前瞻性。从而其自身的毛病积少成多，积小成大，最终导致彻底加以修整的必要。例如，“农村土地承包经营权”这一名称的使用，便是当初立法技术上的失败，现已成为土地承包经营权物权化的一个障碍。但是，立法技术上的失误毕竟是次要原因，不能据此而否定当初有关土地承包经营制度立法的成功的一面。三、现行土地承包经营权制度完善方案的选择目前，关于克服我国土地承包经营权局限性的对策，真可谓众说纷坛。有的学者认为，当前我国的农村土地承包经营权就是一种新的永佃权，以其为基础创设我国的新型永佃权制度，此以前述杨立新先生二文为代表。有的学者主张，我国应仿效德国民法与法国民法，建立地上权制度与用益权制度，而以用益权制度来涵盖现行的土地承包经营权，并加以完善。有的学者甚至认为，土地承包经营权（土地承包使用权）就是地上权，对它的研究应借鉴地上权理论，使之形成一套成熟的、系统的土地承包经营权理论（25）。更多的学者主张，土地承包经营权完善之后，应成为一种新型的物权（26）。THANKS 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