浅析最高额保证合同

.浅析最高额保证合同内容摘要：最高额保证是最高额担保制度的内容之一，他与最高额抵押、最高额质押共同构成了最高额担保制度。最高额保证制度自设立以来，因其为一定时间内的债务提供担保，大大减少了保证合同的签订，实现了当事人之间交易的便利化，故其深受金融机构等的欢迎。但我国现行法律制度关于最高额保证制度的规定却相对笼统，实践中出现了很多问题，本文结合这些情况，就最高额保证制度存在的问题做了粗浅梳理，希望本文能为最高额保证合同的合理签订、适用及立法完善起到帮助。关键词：最高额保证合同 最高额 存续期间 决算日 保证责任期间正文：一、最高额保证合同的概念及特征（一）最高额保证合同的概念按照通说，最高额保证合同是指保证人在最高额限度内,就一定期限内连续发生的不特定同种类债务，承担保证责任的担保合同。最高额保证合同属于人的担保中保证的一种特殊形式，它为债权人一定期限内的债权实现提供了保障，实现了债务人融资等的便利，但是加重了保证人的保证风险度，如债务人到期没有履行债务或不能履行债务，保证人将面临着比一般保证更大的担保责任，故通常保证人与债务人之间有极强的利益关联性，有时还需要债务人提供反担保等。中华人民共和国担保法（下称担保法）第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同。”根据该条规定，最高额保证合同担保限定在借款合同或某项商品交易合同，这和大陆法系国家的立法对“连续债务”或“将来债务”（意大利民法典第1138条规定：“对附条件的或者未来的债务也可以提供担保，对后一情形提供的是可预见的最大数额担保。”德国民法典765条第2款中亦规定对将来的或附条件的债务，亦可以承担保证。）提供担保相比显然更为狭窄。就连最为相似的日本民法上的根保证，其适用范围虽然只提到“贷款等债务”，但一个“等”字足以为其提升更为广阔的适用空间。但笔者相信，随着我国经济的进一步发展，法律制度的不断完善，我国最高额保证制度必将在日益发展的社会经济活动中适用范围更加宽泛。（二）最高额保证合同的特征最高额保证合同与一般保证合同在特征上有很多相同之处，如从属性、相对独立性、补充性、要式性等，但同时因最高额保证合同在最高额限度内承担责任，又有一定期间内发生的债权的限制，故最高额保证合同又有其不同于一般保证合同的独立特征。1、最高额保证合同的“最高额限制”性顾名思义，最高额保证合同有一个“最高额”的限制，也就是说在最高额限度内保证人承担保证责任，如超出最高额的限度则保证人不再承担保证责任。最高额保证合同的“最高额限制”性是最高额保证区别于一般保证的一个基本特征，同时最高额的存在是最高额保证合同设立的必要条件，未规定最高额限制的，该最高额保证合同不成其为最保额保证合同，或者说该合同在最高额保证合同范畴内无约束力。2、最高额保证合同的“一定期间”性根据担保法第十四条规定，最高额保证合同是为“一定期间”内连续发生的借款合同或某项商品交易合同提供担保，所以“一定期间”（现通说把“一定期间”称为最高额保证合同的存续期间）是最高额保证合同成立的时间标准，但其并不是最保额保证合同成立的必要条件。如最保额保证合同没有约定存续期间，该最高额保证合同仍然成立，但是并不是说没有约定存续期间该最高额保证合同就没有存续期间的约束，根据担保法第二十七条的规定：“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”故在最高额保证合同没有约定存续期间时，保证人可以依根据该条规定进行补救，书面通知债权人终止保证合同，使该最高额保证合同限定在“一定期间”内，所以从这种意义上讲，存续期间又是最高额保证合同中必不可少的一项内容。3、最高额保证合同所担保债权的“不确定性”债权的“不确定性”是指在最高额保证合同存续期间即“一定期间”的最后一日到来前，最高额保证合同所担保的债权是不确定的，只有“一定期间”结束之日才能确定所担保的债权余额是多少，如此时债权额高于所担保的最高额，则保证人在最高额限度内承担责任，如债权额等于或低于最高额的限度，则保证人以实际发生额承担保证责任。实践中存在当事人对最高额保证合同进行了约定，但实际只发生了一笔债权，这种情况下是否仍然成立最高额保证？笔者认为，只要当事人对于最高额保证的意思表示达成一致，就应当认定为最高额保证合同成立，不管在这一特定期间内发生了一笔债权还是多笔债权，最保额保证均成立，保证人仍然按照约定在最高额内进行担保。二、最高额保证合同担保债权范围的认定（一）最高额是连续发生额的累计，还是债权余额最高人民法院关于适用若干问题的解释（下称担保法司法解释）第三十三条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高额债权额度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”根据该条规定，最高额保证合同所担保的债权是最高额保证合同存续期间内发生的所有债权额的余额，不是最高额保证合同存续期间的债权发生额的累计额。只有到最高额保证合同存续期间的结束之日（现通说最高额保证合同存续期间的结束之日为决算日，下称决算日）才能确定保证合同存续期间的债权余额是多少，因为在其存续期间，只要债权人和债务人不断发生经济往来，债权余额就处在不断变化之中：因债务人偿还了部分债务，债务余额而减少，又因发生了新的经济往来债务余额而增加；故只有到决算日债权余额才能确定。（二）最高额是约束的债权本金还是所有的包括利息等的总额在一般的金融借款合同中，经常有这样的描述：保证人在最高限额万元范围内承担责任，担保范围为借款合同本金、利息、违约金及实现债权的费用等。可金融机构在实际放款的过程中往往是所有的债权本金之和恰巧是最高额万元，在这种情况下如债务人违约，保证人就面临着是严格按照最高额额承担保证责任，还是承担所有借款本金的同时还承担利息、违约金及实现债权等的费用。在实践中对该种情况存在两种不同的观点，一种是严格限定在最高额内承担责任；另一种观点则认为最高额仅仅约束债权本金，其并不包括利息、违约金及实现债权等的费用，保证人仍然要承担这部分费用的保证责任。笔者赞同第一种观点，因为最高额是最高额保证合同的最本质特征，承担责任是应优先适用该最高额的限制。实际上金融借款合同中已经约定的十分明确：担保的最高限额为万元，担保范围为借款合同本金、利息、违约金及实现债权的费用等；从约定可以很明显的看出担保最高额为万元，是借款本金、利息、违约金及实现债权等费用的总和，并不是仅仅借款本金限定在最高额内。反观第二种观点就会出现借款本金加上利息、违约金等费用后超过最高额的情况，这与合同的约定显然相悖。之所以会出现这种情况，一是金融机构对最高额保证制度的片面理解，二是因为金融机构对债务人违约后发生的利息、违约金等费用的估计不足。金融机构完全可以通过严格限制放款额度，或者提高最高额把所有的费用都限制在最高额度内。（三）最高额保证合同所担保债权是否包括已经存在的债权实践中最高额保证合同一般是在主合同签订前签订，是为未来的“一定期间”内发生的债务提供担保，这与一般保证是不同的。一般保证是在主合同存在后，为保证债务人履行主合同的义务，才由保证人提供担保。随着最高额保证在金融借贷活动中的不断广泛适用，出现了最高额保证合同不仅为将来的债务提供担保，而且担保了部分已经存在的债权。对于该种担保行为应否得到肯定，因法律并未明确规定，故在司法实践中持肯定说与否定说的均有。肯定说以既然法律没有明确规定，则根据民事法律关系自治的原则，只要当事人双方达成合意就应但尊重当事人的意思表示。否定说认为，最高额保证合同是为“一定期间”内的债务提供担保，而这个“一定期间”应该是自保证合同签订后的一定期间，合同签订之前的债务不应包括在“一定期间”内。但随着中华人民共和国物权法（下称物权法）的出台，关于该问题的争论得到了解决。物权法第二百零三条第二款规定“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”该条虽然是对最高额抵押担保的规定，但最高额保证和最高额抵押都为最高额担保之一，他们之间有很多相同之处，故最高额保证完全可以参照该条适用。三、关于最高额保证合同的存续期间的几个问题（一）对担保法第二十七条的理解前文已述及，最高额保证合同的存续期间按照通说认为是担保法第十四条中的“一定期间”，即最高额保证合同为哪一段时间内发生的债权承担责任的那一段时间。担保法第二十七条规定：“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”该条所说的“未约定保证期间”是指担保法上一般意义上保证期间，还是指最高额保证合同的存续期间笔者产生了疑问。假如此处是指担保法上一般意义上的保证期间，而本条内容中所引用的担保法第十四条却丝毫没有提及保证期间一事，反而第十四条只提到了“一定期间”即最高额保证合同存续期间，这不能引起笔者对该条的保证期间产生合理怀疑；其次，从该条“保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同”可以看出，如此处是保证期间，则保证期间在该处就会因保证人的随时提出终止而使保证期间化为无有，这和担保法中的其他保证期间的规定明显不同（其他保证期间一般是在经过一定的时间后才归于消灭），并且其他保证期间也不会因为保证人的行为而出现终止的情形，故此处以一般意义上的保证期间作解十分的不恰当；如果再结合该条款的下一句“但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”从这一句可以很明显的看出上一句关于“终止保证合同”并不是终止的保证期间，如系终止的保证期间也就不会有这句承担保证责任的规定，比较这两句规定，如若作“无矛盾”的解释的话，该条所说的“保证期间”显然不是担保法一般意义上的保证期间，而是最高额保证合同的存续期间即担保法第十四条中的“一定期间”。反过来，我们再以最高额保证合同存续期间来解释该条的“未约定保证期间”：保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定“存续期间（一定期间）”的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任；如这样解释的话，该条款就十分合理了。综上，笔者大胆的认定为该条的“保证期间”应是立法者立法时的疏忽。（二）关于决算日说到最高额保证合同的存续期间，就不得不提及决算日。笔者认为，如最高额保证合同约定存续期间那么决算日即为保证合同存续期间的最后一日，如最高额保证合同没有约定存续期间则决算日为保证合同终止之日。决算日对于最高额保证合同十分重要，如未经决算，担保人所担保的债权不能特定，债权人就无法实现其担保权。（三）关于决算事由决算事由（即保证合同终止事由）是决算开始的事实条件，没有决算事由的存在决算就不能启动，故决算事由之于决算行为是非常的重要。笔者结合物权法关于最高额抵押物权的相关规定，初步概括一下最高额保证制度可能存在的决算事由：1、保证合同当事人在最高额保证合同中明确约定保证合同的存续期间。存续期间的终止之日即为决算日，决算日的到来必然引起最高额的确定，这是最高额保证合同最主要的决算事由。2、保证合同当事人另行基于合意，协议终止保证合同。有些最高额保证合同因为种种原因合同中并没有约定存续期间，这种情况下，如债权人、保证人或是债务人在后来的交易中一方、双方或三方发现该种问题，债权人又与保证人就该问题达成终止合意的，当事人的合意终止即为决算的事由。3、保证人根据担保法第二十七条规定行使任意解除权。担保法第二十七条规定“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”所以如最高额保证合同没有约定存续期间的，保证人可以行使任意解除权随时终止合同，所以任意解除权的行使是决算的事由之一。保证人的任意解除权很好的保护了保证人的权益，但任意解除权的设置也在很大程度上使保证合同处于一种不稳定的状态，随时会因为保证人行使解除权而使保证合同终止，这与保证合同的设立目的为一定期限内的债务承担保证不相符，对交易的稳定性也构成一定的威胁。而物权法对类似问题的规定就比较合理，物权法第二百零六条第二项规定“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确认债权”给与当事人两年后行使确权，一是在维护担保人的利益的同时避免了其随意解除合同；二是维持了当事人之间的交易，实现了最高额担保的目的。4、新的债权不可能发生。在新的债权不可能发生的情况下，最高额保证合同项下的债权也就确定。新的债权不可能发生主要包括两种情形：一是连续交易的终止，连续交易终止时即使最高额保证合同的存续期间没有届至，保证合同项下的债权额也是确定的；二是担保债权所发生的基础法律关系因某种原因而消灭，如基础法律关系存续期间届满或基础法律关系被解除。（基础法律关系是指债权人与债务人之间存在的法律关系。）5、债权人、债务人和保证人被宣告破产或者被撤销。因最高额保证合同存在一个存续期间，并且有的存续期间相当的长，现在经济社会竞争激烈市场瞬息万变，故在这么长的合同存续期间内债权人、债务人和保证人随时都面临着破产的可能。债权人、债务人的任何一方的破产均会导致基础法律关系因主体的消灭而消灭，债权额也就会随着基础法律关系主体的消灭而确定。保证人破产的，虽然基础法律关系仍然存在，但是因保证人主体消灭，对担保人来说其所担保的债权额也就确定下来。四、关于最高保证合同保证责任期间的问题按照当前的通说，最高额保证合同保证责任期间是指债权人要求保证人承担保证责任之权利存在的预定期间。也就是说债权人要在此期间要求保证人承担责任，否则保证人的保证责任将免除。最高额保证合同因为有一个存续期间的限制，而保证责任期间往往会与存续期间发生交叉，故保证责任期间就比普通的保证合同的保证期间变的复杂了许多。实践中，保证责任期间有的在保证合同中已经明确约定，有的虽然约定但约定并不明确，有的根本未约定保证责任期间。又因现行担保法及担保法司法解释对此规定的较为笼统，故有仔细探讨的必要。（一）最高额保证合同中约定保证责任期间的保证责任期间的起算在最高额保证合同的签订实践中，关于保证责任期间的约定比较多样化，但不外乎以下两种：1、保证责任期间自每笔债务清偿期限届满之日起起算该种约定方式是借鉴的一般保证的保证期间通常的约定方法，只要是发生在最高额保证合同存续期间的债务，保证责任期间就是自该笔债务的清偿期限届满之日起起算。这种约定保证责任期间的方式忽略了最高额保证与一般保证的区别，因为最高额保证合同有一个存续期间和决算日的规定。假如存在一个足够长的最高额保证合同存续期间，在这个存续期间内发生了数笔债务，而其中一笔或几笔债务的最后清偿期限加上约定的保证责任期间后，其仍在最保额保证合同的存续期间内，也就是说一笔或几笔债务虽然约定的保证责任期间已经丧失，但该笔债务丧失保证责任期间时仍在最高额保证合同的存续期间内。这种情况保证责任期间怎样计算，司法实践中存在以下二种观点：第一种观点认为，虽然这些债权已过了保证责任期间，但其债权仍在最高额保证合同存续期间内，既然仍在保证合同存续期间内，那么其当然要受最高额保证合同的担保，并且最高额保证合同需经决算后才能清楚哪些合同在最高额保证合同的担保之下，故未经决算并不知道该笔债权是否受最高额保证合同担保，在不知道是否受最高额保证合同担保的情况下，自然也就无法讨论保证责任期间的问题，所以保证责任期间至少自决算日起起算；第二种观点认为，严格按照约定计算保证责任期间，对于该种情况债权人应该能够预见到，既然能够预见的而没有采取措施，那么债权人就应当自行承担责任。笔者赞同第一种观点，其结合了最高额保证合同的特点，符合当前担保法关于保证的立法精神，并且能够切实维护交易安全维护各方当事人利益。同时，笔者又进行了进一步的归纳总结，总结出在约定保证责任期间自每笔债务清偿期限届满之日起起算的情况下，保证责任期间应分以下三种情况区别对待：一是债务清偿期限和约定的保证责任期间均在决算日之前到期的，保证责任期间自决算日起起算，并且视同没有约定保证责任期间的情况对待；二是债务清偿期限已到期但保证责任期间在决算日之后的，这种情况保证责任期间仍然按照约定计算；三是债务清偿期在决算日之后的，保证责任期间自债务清偿期限届满之日起按照合同约定计算。2、约定保证责任期间自决算日起算该种约定保证责任的方式照顾到最高额保证合同的特征，约定保证责任期间自决算日起算相对合理，但因过于机械化，可能与前文所述的债务清偿期在决算日之后的情况产生冲突。如债务清偿期在决算日之后，很可能出现约定的保证责任期间早于债务清偿期届满之日而到期，这就与担保法关于一般保证中约定的保证期间早于或等于债务清偿期的情况没什么两样，所以统一约定保证责任期间自决算之日起起算也并不完全合理。综上两种约定保证责任期间的情况，笔者总结出最保额保证合同保证责任期间相对合理的约定方式：保证责任期间自决算日起算，如债务清偿期在决算日之后的，保证责任期间自该笔债务清偿期届满之日起起算。当然那种约定保证责任期间自决算之后最后一笔债务清偿期限届满之日起起算的约定方式更能保护债权人的利益。（二）最高额保证合同中未约定保证责任期间或约定不明的情况下保证责任期间的起算担保法司法解释第三十七条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”笔者结合实践中存在的问题及上文的分析认为该条司法解释并不是十分的合理。首先，在签订合同的实践中，如最高额保证合同对保证责任期间没有约定或约定不明的，该合同通常对保证人清偿债务期限也并不约定，并且正常的不管是一般保证还是最高额保证，合同中通常都没有关于保证人清偿债务期限的约定，所以担保法司法解释第三十七条前半部分的规定，因现实情况下很少出现该种约定的情况，故该规定因无适用的现实情况而显得没有任何价值。其次，对于该规定的后半部分，保证责任的起算自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月，这就容易产生上文所述的保证责任期间要早于债务清偿期限而到期的情况，所以该规定也并不周全。笔者认为，在最高额保证合同没有约定保证责任期间和约定不明的情况下，保证责任期间应自决算日起起算，而对于那些债务清偿期在决算日之后的，保证责任期间自债务清偿期届满之日起起算，但是这种没约定保证责任期间或约定不明的情况，要与已经约定保证责任期间的最高额保证合同区别对待，正如一般保证合同一样，没有约定保证期间的保证期间为六个月，所以没有约定保证责任期间或约定不明的最高额保证合同，保证责任期间一般要短于已经约定的情况。五、结语以上是笔者关于我国现行的最高额保证制度的几点看法，不当之处敬请批评指正。但笔者相信，随着司法实践的不断深入，随着我国最高额保证制度在立法上的不断完善，最高额保证制度必将在社会主义市场经济活动中将会发挥更大的作用。欢迎您下载我们的文档，后面内容直接删除就行资料可以编辑修改使用资料可以编辑修改使用致力于合同简历、论文写作、PPT设计、计划书、策划案、学习课件、各类模板等方方面面，打造全网一站式需求Ppt课件制作设计，word文档制作、图文设计制作、发布广告等，秉着以优质的服务对待每一位客户，做到让客户满意！感谢您下载我们文档精选资料