刑法诉讼司法考试破产法复习要点

萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒司法考试破产法复习要点担保债权优先于职工债权旧破产法(试行)里职工安置优先的规定，是国有破产企业抵押权人心头最大的“痛”以往国有企业破产，员工补偿在清偿程序中占绝对优先的地位，一旦普通财产不足以对员工进行补偿，则抵押财产亦会被用以员工补偿。对银行等抵押权人来说，即使申请债务人破产，自己的债权也不一定能得到保障。针对由此而造成的银行坏账增加，国务院还特意出台了规定，允许银行将这些收不回来的贷款，在呆账、准备金里冲销。而新破产法实施后，这一切将不再是问题。新破产法的适用范围覆盖了所有企业法人，不管国有企业，还是民营、外资企业，上市公司或非上市公司，金融机构或非金融机构除了列入国务院总体规划的2000多家国企外，其余约10万户国企都同样适用于企业破产法，以市场化的方式退出。新破产法在破产企业财产清偿顺序上的原则是：担保债权优先于职工债权。整个破产清偿的顺序是：先从破产财产里扣除破产费用和共益债务后，剩余财产按以下顺序分配首先是员工的工资报酬包括加班费、补偿费、基本养老保险等，第二是国家的税收，第三才是普通债权人的债权。而抵押权人的债权并没有放在以上清偿程序里，是因为破产企业的抵押财产一开始就被剔除出来，用以偿还抵押权人的债权。也就是说，在新破产法里，首先受到保护的是抵押权人的利益。在破产法公布前破产企业拖欠职工工资及其他福利的清偿顺序问题上，新破产法附则规定，该法公布前出现的破产，破产人将优先清偿职工工资和其他福利;破产人无担保财产不足清偿职工工资的，要从有担保的财产中清偿。该法公布后，破产人将优先清偿企业担保人，职工工资和其他福利仅能从未担保财产中清偿。重整制度新破产法引进了国际上破产法最热门的潮流重整制度，从此破产法不再仅仅是宣判企业“死亡”的法律，还是一个市场主体的复兴和再生的法律。企业重整是指不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算，而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议，制定重整计划，规定在一定期限内，债务人按一定方式全部或部分清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务。无论是债权人还是债务人，通过债权人会议的同意，由债权人与债务人双方达成协议，可以向人民法院提出重整申请。按照新破产法规定，债务人或管理人应当自法院裁定债务人重整之日起6个月内提交重整计划草案，经债务人或管理人请求，有正当理由的，法院可裁定延期3个月。重整计划草案制定后，将提交债权人会议讨论。债权人会议将根据不同利益群体划分不同组别表决，如担保债权人、职工债权人、股东债权人等。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。如果每个组都同意，草案通过，报法院审查，只要没有违法行为，就批准重整计划执行。如果部分表决组不同意该计划，可以由管理人、债务人与不同意的组协商，协商中可能会改变原来条件、但不能损害其他债权人利益，协商同意后，就再报法院审批。如果协商后还不同意，管理人和债务人可根据案件情况，如果觉得确实有必要，可以申请由法院批准重整，但法律对此规定有若干条件。金融机构破产新企业破产法专门就金融机构破产作出规定商业银行、证券公司、保险公司等金融机构出现资不抵债等破产情形时，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。对金融机构采取风险处置措施的时候，金融监管机构可以向法院申请对被整顿金融机构的民事诉讼和执行程序予以终止。管理人制度“管理人制度”是新破产法建立的一项新制度。引入破产管理人，也是目前国际通行的处理企业破产案件的做法。在我国此前的旧破产法中，多是由政府部门派出人员组成“清算组”行使破产清算。而“清算组”的弊端主要体现在：带有浓厚的行政色彩、缺乏专业知识和能力，很难高效率地完成破产清算等复杂的债权债务的商业安排。“破产管理人”则是由专业的人员和机构，以市场化的方式进行运作，即在新破产法实施后，法院将从“破产管理人名册”中随机抽取并指定“管理人”，接管债务人的财产并负责债务人财产管理和其他事务。“管理人”由人民法院指定，可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。当债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。破产企业经营管理人员需承担法律责任在现实情况中，有的企业破产后，职工生活艰难，工作无着落，而企业的负责人却开着轿车、大吃大喝。新破产法针对这种情况，规定不称职的企业经营管理人员需承担法律责任。企业破产法第六条明确规定，“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任”。第一百二十五条规定，企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。此外，有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。假破产、真逃债、转移财产不再可行企业破产法第十五条明确规定，自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问;列席债权人会议并如实回答债权人的询问;未经人民法院许可，不得离开住所地;不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。企业破产法第三十一条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。无偿转让财产的;以明显不合理的价格进行交易的;对没有财产担保的债务提供财产担保的;对未到期的债务提前清偿的;放弃债权的。新的破产法还第一次把跨境破产的条文写入法律，为将来与国际跨境破产接轨做了非常好的铺垫。“也就是说，中国的法人如果宣布破产，其境外的资产也同时破产，而国外的法人如果在当地破产，我们国家也会承认其在中国境内的资产破产，这样我国与国际便进行了接轨。”5