国家开放大学电大法学本科毕业论文《论难民的法律地位》

国家开放大学人才培养模式改革和开放教育法学专业毕业论文论难民的法律地位姓 名：学 校：学 号：指导教师：定稿日期：论文摘要I一、难民概述及其法律地位初步分析1二、当今国际上难民应有的法律地位1(-)难民的入境管理1(-)难民的居留管理2(三) 难民的离境管理2(四) 难民的待遇3三、我国难民法律地位存在的问题6四、提高我国难民法律地位的策略和建议7(-)立足于国际公约，完善我国的难民立法7(-)以法律的形式对难民的概念作出规定7(三) 制定难民的相关户籍制度7(四) 成立专门的难民主管机构8参考文献92论文摘要难民问题是一个在国际上有重大影响而又复杂的问题，进入新世纪之后，尤 其是叙利亚局势的动荡产生了大量的难民，国际社会所面临的难民问题日益突 出。尽管难民问题由来己久，但是国际社会真正关注并保护难民则始于一战以后。 难民作为一个法律概念有其特定含义,取得难民地位的人应受到有关国家或国际 机构的帮助并取得相应的法律地位。根据1951年关于难民地位的公约和1967 年关于难民地位的议定书的规定，难民的法律地位主要体现在两个方面：1. 难民的入境、居留的出境；2.难民的待遇。难民的权利和地位蕴含在其法律地位 之中，因此，明确难民的法律地位对于难民的保护具有重要的意义。本文首先阐 述了难民的定义，比较了难民和外国人的法律地位，为难民法律地位的论述提供 了理论基础和前提。接着，在此基础上，从难民的入境、居留、出境和难民的待 遇两个方面分析了难民的法律地位。最后，结合我国难民问题的现状分析了难民 在我国的法律地位，并针对难民在我国法律地位中存在的不足提出相关的意见和 建议。关键词：难民法律地位待遇I论难民的法律地位一、难民概述及其法律地位初步分析难民问题是一个历史性问题，但是现代意义上的难民概念是20世纪20年代 由一系列的保护难民的国际文件所确定的的。国际法上的难民概念是不断发展变 化的，是通过一系列不同历史时期的国际文件和国际实践确定的。第一次世界大战后，数百万难民流落欧洲各地，在国际联盟的主持下，欧洲 各国展开保护难民的措施，订立了一系列的国际协定和公约，难民的概念也开始 表述于这些文件之中。按照这些文件的表述，难民一般是指某人在他的原籍国之 外，且没有他的原籍国政府充分和必要的保护。真正以一个普遍性国际性条约形式对难民的概念进行界定的是1951年订立 的关于难民地位的公约。但是1951年公约在起草时，一些国家不愿承担过多 的义务，为此，公约列入了 1951以前和仅限于发生在欧洲的事情两个限制性条 件。1967年关于难民地位的议定书取消了上述1951年难民公约关于时间方 面和地域方面的限制，使难民的概念真正的有了普遍意义。因此，按照关于难民地位的议定书适用1951年难民公约的规定，难民 可以界定为（1） 20世纪20年代至40年代之间根据相关的国际协定确定为难民 的人；（2）有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某 种政治见解的原因受到迫害而留在其本国之外，并且由于此项畏惧而不能或不 愿受该国保护的人或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以 外而现在不能或者由于上述畏惧不愿返回该国的人。二、当今国际上难民应有的法律地位难民的法律地位是指难民所在国依据国家主权和其所承担的保护难民的国际 法律义务，确定难民的权利和义务，对其实行管理。主要包括了难民的入境、居 留和离境以及难民的待遇。（-）难民的入境管理难民进入他国寻求庇护，应当向他国提出申请并获得许可，否则即为非法 入境。但是在现实中，由于迫害的紧迫或者本国政府拒绝提供相关的身份证明， 难民只能通过非法途径进入避难国，避难国应当给予难民更多的便利。对于非法入境的难民，国家应遵守边界不拒绝原则，即无论如何不能将难 民驱离边境。难民己经越过边境到达其境内，即使国家不愿意让其在其境内居留, 也应该为其提供暂时的栖身之所，而不能将其驱回。国家对于未经许可而非法入境的难民，不能因为其非法入境的理由而对其 施以刑罚O因为难民的生命和自由受到威胁与缺乏必要的手续非法入境相比更为 重要。但是难民应当毫不迟延地自动向国家有关当局说明非法入境正当理由，刻 意逃避向国家当局说明理由或者其理由不属于造成其难民地位的原因，都会受到 国家的惩罚。（二）难民的居留管理国家接纳难民并对其进行甄别之后，若许可难民在该国居留，则应当为难民 提供相应的行政措施以给以其必要的协助和便利。为方便管理难民和明确难民的 地位，国家可以为难民办理身份证件，进行户籍登记。国家对于在其境内的难民 应当发给旅行证件，难民凭此证件可以在该国领土之外进行旅行。难民在庇护国有选择居住地和在该国领土内自由行动的权利，但是该国法律 中对外国人的行动自由做出了规定，那么难民也应遵守。如果难民行使权力需要 其他国家的协助，但是该国不能对其进行援助时，庇护国当局应该为其提供协助。庇护国不得对难民有歧视行为，不得对难民征收高于或者其本国国民之外的 捐税，也不得任意征收难民的财产。庇护国应允许难民将其携带进该国的资产转 移到重新定居的国家，不得对其加以阻止。（三）难民的离境管理难民有离开庇护国的权利，难民离开庇护国，通常有三种情况：自愿遣返回 国、前往第三国安置、暂时离境。自愿遣返和前往他国安置，一般由庇护国和第 三国或者难民的本国进行协商，为难民的的离境办理相关的手续，提供相应的便 利。第三种情况庇护国要按照外国人的标准为难民办理相关手续，难民也要遵守 该国关于离境的规定。难民离境前往他国，庇护国要为难民办理旅行证件，凭此证件难民可以再该 国领土之外进行旅行。但是如果基于国家安全或者公共利益的考虑或者本国法律 的相关规定，庇护国可以拒绝签发该类证件。根据1951年难民公约的规定，缔 约国对于难民居留国签发给难民的旅行证件应当予以承认。难民前往他国旅行，必须向目的地国主管当局提出申请，获得许可后才能离 开庇护国前往目的地国。难民应当持庇护国签发的旅行证件前往目的地国的使领 馆或者该国指定的机构申请办理签证，获得签证以后可持有旅行证件等相关证件 前往目的地国。（四）难民的待遇所谓难民的待遇也就是难民应享有的权利及他对所在国的义务，难民经甄别 并被允许在庇护国居住，就可以享受到1951年公约中专门对难民设置的权利和 待遇。难民应当对其在居住国内的行为负责，居住国可以对难民行使属地管辖权, 对难民的违法行为进行惩罚。1. 不推回原则难民待遇中最主要的一项就是不推回原则，它是难民其他待遇的前提，因此, 不推回原则是难民所享有的最起码的待遇。不推回原则是指各国不得采取其他方式将难民驱逐或推回到因为他的种族 归属、宗教原因、所属国籍、参加一社会组织或具有某种政治意见而可能遭受危 险的领土边界，除非有确切理由认为难民危害到所在国的安全，或犯有特别严重 的罪行从而构成对该国社会的危险。不推回原则包括对难民的边界不拒绝、不引渡、不驱逐，同时也包括对难民 的域外不推回。边界不拒绝要求国家在难民试图进入其边境时，不能因为不愿接纳难民的理 由而将难民驱离其领土边界。边界不拒绝是不推回原则的重要要求，是其他难民 保护的先决性原则，只有进入了庇护国的边境才可以谈难民的保护。引渡也可以看做是推回的一种形式，因为将难民引渡回其本国同样会使其生 命和自由受到威胁。如果一个国家希望将难民引渡回国的理由和难民之所以成为 难民的理由相同或者相似，那么庇护国应当拒绝这样的引渡。不驱逐是指庇护过不能肆意将难民驱离本国，除非难民的行为己经或者可能 危及庇护国的国家安全或者社会秩序。即使因为上述理由，庇护国也不得将该难 民遣返回其生命和自由受到威胁的国家。域外不推回究竟是不是不推回原则的一种仍然存在着争议，因为此时难民并 未进入该国的领土范围内，这不符合不推回原则的含义。基于主权原则，域外推 回难民并不涉及根本的国家主权问题，国家对此不承担责任。但是，根据不推回 原则中的“不得以任何形式”的定义可以推断域外的推回仍属于驱逐或者送回或 者与之类似的推回形式，因为域外推回的结果仍然是造成了难民被迫返回其生命 和自由遭受威胁的领土内。2. 难民待遇的内容及标准(1) 法律上的地位。难民法律上的地位包括了难民的个人身份、财产权利、自由和向法院申诉的 法律权利。难民的个人身份，要遵从住所地国家的法律，但是因为各国对住所和居所的 理解不同，因此对于没有住所的难民，其个人身份要受到居住地国家的法律支配。 无论难民是否具有国籍，在他进入庇护国之后，即应服从该国的属地管辖，其个 人身份要受该国法律的支配。这是因为，难民因畏惧迫害而离开国籍国时，他就 失去了国籍国保护，其法律也就不能再支配难民的个人身份。并非所有的难民身 份均受庇护国法律的支配，难民以前基于个人身份取得权利，特别是关于婚姻方 面的权利，庇护国要予以承认。难民在庇护国取得动产和不动产或者附着于其上的各种权利，以及关于动产 和不动产的租赁和其他契约方面，庇护过国最基本要给予一般外国的待遇，如果 有条件可以给予他们更为优惠待遇。关于难民的工业财产和艺术权利的保护，其经常居住庇护国要给与国民待 遇。根据世界知识产权方面的协定，这些权利即使在外国也受到保护。给予难民 工业财产和艺术权利国民待遇是由知识产权的性质所决定的，不同于其他的财 产，知识产权在世界范围更具有广泛的认可性，其保护也就更有一般性。合法居住在庇护国的难民享有结社的权利，但是该社团必须是非政治性和非 营利性的，因为即使是外国人也不享有组织政治社团的权利。庇护国在同样情况 下要给与难民结社最惠国待遇。难民为维护自身的权益，享有向庇护国法院自由申诉的权利，在法律救助 和免于提供诉讼担保方面，庇护国应给与难民国民待遇。向法院申诉的权利是基 本的人权，因此，即使是非法进入和居住的难民也享有此项权利。(2) 有利可图的职业活动难民在进入庇护国之后，为了生存下去，需要进行工作，这也是他们的基本 权利之一。庇护国应当给予难民进行有利可图的职业活动的待遇，如果仅仅提供 物质上的援助，那么难民不可能在庇护国长期居住下去，因为援助只能是暂时的, 难民需要通过工作养活自己以及家庭。有利可图的职业活动包括了以工资受偿的 雇佣、自营职业和自由职业。难民如果有能力也可以从事自营职业，如开办工厂、农场或者设立公司企业 等等，庇护国对此应尽量给以优惠，并且不能低于一般外国人享有的待遇。难民持有庇护国所承认的文凭、证书可以从事自由职业，对此庇护国应尽量 给予优惠，并且至少不能低于一般外国人所享有的待遇。自由职业不同于有偿的 雇佣，难民需要凭借自身所持有的文凭或者证书才能从事。这些证书或者文凭可 以是其国籍国所授予的也可以是通用的，但是无论如何必须得到庇护国的承认。(3) 难民的福利待遇难民的福利待遇包括定额供给、房屋、公共教育、公共救济、劳动立法和社 会安全。如果庇护国存在着定额供给制度，则在该方面应给与难民国民待遇。但是， 这种定额供给必须是普遍的适用一般国民的且分配的只能是缺销产品。对于仅适 用于特殊人群的的定额分配或者是非缺销的产品的定额分配不能适用国民待遇， 但是可以比照一般外国人给予相同的待遇。房屋权是保证难民居住的基本权利之一，难民可以要求庇护国给以他们房屋 权。房屋权包括了房屋的购买、租赁等方面，如果关于这类问题是规定在庇护国 的法律中或者有政府直接管理，则庇护国应给予难民尽可能的优惠待遇，并且至 少不能低于同等情况下一般外国人的待遇。受教育是难民的基本权利，庇护国应该保证难民能够接受初等的教育，并在 此方面给予其国民待遇。如果本国初等教育免费，则不能向难民收取费用，如果 收费，基于同情的考虑应给与适当的优惠。庇护国不得对难民的教育进行歧视， 降低其受教育的标准或者有意的对其进行隔离。对于初等教育以外的教育尤其是 高等教育，庇护国应给与他们尽可能的优惠。难民在公共救济和援助方面享有和庇护国国民相同的待遇，该救济和援助包 括了基本的经济救济、医疗、卫生等多个方面。庇护国应保证难民享有的公共救 济水平和本国国民的相同，而不仅仅限于最基本的。关于难民在劳动立法和社会安全上的待遇，很据1951年难民公约的规 定，如果报酬和社会安全均规定在庇护国的法律发挥中或者由行政当局的政策加 以引导，则庇护国应给予难民国民待遇。难民在从事有偿的雇佣过程中身体受到损害或者死亡，有权获得补偿。三、我国难民法律地位存在的问题1.缺乏规定难民法律地位的相关法律。我国目前没有一部与难民相关的法律法规，关于难民的保护以及法律地位问 题只是参照了参加的一系列国际公约。我国目前参加的关于难民的国际公约主要 有1951年难民公约、1967年难民议定书，其他关于人权的公约也适用难 民的保护。但是国际公约具有很强的模糊性和概括性，仅仅依据公约的相关规定 不能明确难民的法律地位。同时，公约中没有相关操作规定，因此在实际的操作 过程中造成了很大任意性，这对难民的保护工作带来了很大的困难。2 .难民概念不明确关于难民的概念国际社会上也没有统一的规定，因为难民的概念是不断的发 展变化的。尽管如此，不同的国家都采用了本国可以接受的难民概念，因为难民 的概念是明确难民法律地位、对其进行保护的前提。而我国目前对于难民概念没 有进行明确的定义，其范围具有很大模糊性。我国不能接受任何形式的难民，也 不能拒绝实际上的难民，但是仅靠出现难民就请示的方法是不能有效保护难民 的。3. 甄别程序不合理对难民进行甄别是国家主权的体现，因为难民进入庇护国后要服从其属地管 辖，至于由该国何种机关进行甄别则是该国自由选取的。我国的难民甄别机关是 公安机关，但是我国的难民甄别则是由公安机关和联合国难民署共同进行。由于 公安机关甄别的迟滞性，使得难民署成为我国难民甄别的主导机构，这有干涉我 国国家主权的嫌疑，也不能有效的明确难民的权利和义务。4. 难民主管机关复杂，分工不明我国没有一个专门针对难民的主管机关，遇到难民入境的情况，通常是由多 个部门协调管理。难民的入境、居留和离境分别由公安机关、民政部门和外交机 关管理，而实际上三个部门的职权并不清楚，还经常出现互相推托的问题。难民 进入我国的程序回因此而十分的繁琐，他们需要寻找不同的机关解决问题。5. 难民的身份问题未得到有效的解决尽管大多数的难民在当地进行户口登记并取得身份证件，但是仍然有少数地 区的难民没有取得当地户口和身份证件。这对他们的生活、学习、工作和旅行带 来了很大的不便，因为没有户籍和身份证件他们不能离开本地区。四、提高我国难民法律地位的策略和建议我国作为联合常任理事国，应当成为负责任的大国，并且我国是1951年难 民公约和1967年难民议定书以及其他人权公约和缔约国，承担保护难民 的责任是我国义不容辞的。针对我国难民法律地位中的一系列不足，我国应该采 取措施解决造成这些缺陷的相关制度，以提升我国难民的法律地位，切实保护难 民的权益。（-）立足于国际公约，完善我国的难民立法确定难民的法律地位最为有效的方法就是专门立法，形成一部独立的难民部 门法。但是制定一部专门的难民法的代价是比较的大的，我国的法律制度正在形 成阶段，诸多基本法律还没有制定，因此无力制定难民部门法。结合我国的实际 情况，我国可以采取的难民立法方式是分散立法，但是在分散的法律中可以对难 民问题作出规定。分散但是又相对集中的立法模式符合我国的国情，而且能够明 确难民法律地位，这比目前我国难民相关规定散见于各个法律的只言片语之中要 好很多，而且非常实用。例如在外国人出入境管理法中可以增加难民一章，对难 民的出入境作出规定。（二）以法律的形式对难民的概念作出规定难民的概念的是难民法律地位确定的前提，只有以法律的形式明确难民的概 念才能提高难民的法律地位。我国以前对难民的概念采取的是一事一定，即有难 民的时候才以政策的形式对难民的概念作出规定。政策具有很大的变动性，只有 以法律的形式固定难民的概念才能更好的保护难民。我国是1951年难民公约及其议定书的的缔约国，因此难民的概念必须 以此为基础。对于其他的区域性组织订立的公约和议定书对难民概念的延伸，我 国也要给予肯定，因为它们己经得到国际社会的普遍认可。对于其他的法理上的 难民概念如环境难民可以不予认可，他们不具有普遍性。（三）制定难民的相关户籍制度对于少部分云南、广西的印支难民的身份问题必须迅速解决，没有户籍和身 份证件使他们的生活受到的很大的影响，带来了许多不便。为保证难民的户籍问 题能够得到有效的解决，我国应该建立一套符合我国实际情况的难民户籍制度， 这包括了难民的户口登记、身份证件的发放和入籍归化问题。对进入我国境内的难民，当地政府首先应进行户口的登记工作，这样可以统 计难民的数量并保证难民的身份证件的发放，户口登记制度是难民能够融入当地 社会的前提，也是难民法律地位的保证。其次是身份证件的发放，难民的身份证 件可以有别于我国的居民身份证，难民并不是真正意义上的我国公民。但是这种 身份证件必须有和我国居民身份证相同的效力，这样才能使难民能够在我国境内 自由活动。对于符合我国国籍法规定的并且自愿加入中国国籍的难民，我国政府 进行审查之后可以允许其入籍，此时难民可以享受到我国公民所有的权利，这是 难民公约的要求也是难民问题最终解决的方式。（四）成立专门的难民主管机构针对我国难民主管机构分立，互相推诿的问题，我国应当建立专门的难民主 管机构。目前我国的难民主管机关有三个；公安机关、民政部门和外交部门，但 是没有专门的法律规章规定三个机关的职能和任务，因此除了公安机关外，其他 两个部门并不实质参与。参考其他国家难民的管理机构，我国的专门的难民管理机关可以有两种形 式：一是建立由公安机关为主导的难民管理机构，民政和外交部门只做辅助性工 作，因为公安机关的管理的范围更广，接触难民的机会更多。而且我国的基本的 情况即是公安机关是管理人员出入境和户籍的主导机关，这样设立的好处是不用 刻意成立难民管理机关，只要明确各机关的职权和管辖范围即可。二是重新组合 一个专门的难民管理机构，例如可以成立难民事务委员会或者难民局专门管理难 民事务。该机构可以是临时性的，遇有难民入境情况组成，本阶段的难民问题解 决后即告解散，也可以是常设性的，更有利于保护难民利益。参考文献1 吴慧.国际法中的难民问题.国际关系学院学报，1998(4) : 92 黄素梅、易卫中.难民定义新探.甘肃行政学院学报，2004 (1) : 913 邵津.国际法.北京：北京大学出版社，2008 , 904 李其荣.近年来国内外学术界对国际难民问题的研究.南洋问题研究，2009(2)： 955 梁西.国际法.武汉：武汉大学出版社，2003, 2116 甘开鹏.论难民国际保护的基本原则.重庆工商大学学报，2010 (2) : 997 梁淑英.非法入境难民的处理原则.法学杂志，2008年(6) : 48