美国银行问题

美国银行问题美国是一个联邦制的国家，它是在“邦联”的基础上建立的。也就是说，各“邦”作为独立 的国家在先，而由“协议”成立的统一的联邦在后。由此，联邦和州的权力之争就构成了美国 建国初期最重要的政治斗争之一。美国最初的政治党派也是以这个斗争的阵营划分的，即主 见加强联邦权力的组成联邦党，反对者则建立了民主共和党。（1）在这种政治背景下，最高司法机构的主要司法困扰就是加强联邦权力的宪法依据何在？ 马歇尔的天才与历史贡献就是围绕这一问题将政治斗争用司法理性去解决的过程中彰显出 来的。假如我们今日从政治、经济和社会进展的角度去看，联邦党人的主见无疑是正确的； 但在当时从司法角度上看，加强联邦权力的宪法依据确是头号的法律难题。美国在建立国家银行的问题上受制于上述难题而经受了反复波折。1790年12月，财 政部长汉密尔顿向国会提交了一份建立国家银行的方案。国家银行明显是实际需要的。它可 以强化联邦政府，挂念征税和公共财政的管理，并能为政府供应贷款，用于偿还战斗留下的 内外债和建设跨州的基础设施。国会批准了汉密尔顿的建议，在交由总统签署时，华盛顿担 忧违宪而认真倾听了双方的意见。为此，汉密尔顿发表了有名的关于银行法案“合宪性”的意 见。最终华盛顿总统签署了法案。依此建立的国家银行史称“合众国第一银行”。第一银行获准经营20年，期限满后即1811年，反联邦党占优势的国会拒绝重新授权。 如此，第一银行寿终。四年后，由于战斗带来的经济混乱以及各州银行的不负责任的财政行 为，国会再次表决通过了建立国家银行，并由原来最激烈的反对者、此时已成为总统的麦迪 逊签署了法案。合众国其次银行于1816年成立。与第一银行一样，其次银行也并非纯粹的政府机构。由于政府只拥有20%的股份，其 余属私人投资者。国家银行的确充当着政府的首要财政机构，改善了全国的金融状况，但同 时也影响了州银行和其他私人投资者的利益。在这个背景下，马里兰州议会于1818年制定 了一项法律，对未经州议会成立的全部州内银行或银行分支征收1.5万美元的年税。事实上 唯一符合征税条件的就是合众国其次银行设在马里兰州巴尔的摩市的分行，可见该征税法律 矛头直指联邦政府。其次银行当然不会乖乖交税，于是马州将麦卡洛克（分行的出纳员）告到州法院，法院 判后者败诉并罚款100美元。麦不服上诉，州上诉法院维持原判。在联邦政府的支持下， 麦最终将案件呈现到了最高法院面前，马歇尔的机会来了。在我们呈现马歇尔的天才和分析本案中的司法理性之前，还是先把美国国家银行的命运 简述完。其次银行尽管由于本案而得到了最高法院的强力支持，而且事实上取得了更为显著 的业绩，但它并没有获得比第一银行更长的寿命。20年特许状期满后，其次银行于1836 年终结。缘由是1832年安德鲁杰克逊总统拒绝了参议院通过的延长银行特许状法案。（2）此 后的80年间美国没有国家银行。直至1912年威尔逊任总统后，美国才开头进行历史上最 重要的金融立法，艮旷联邦预备法”。其次年，该立法程序全部完成，终结了美国的“国家银行” 问题。二、本案的法律问题：本案当然不争辩“银行问题”，而只争辩对其次银行征税是否合法问题。但由于上述国会 建立银行问题所涉及到的敏感的政治斗争，即州权和联邦权的冲突，故而由司法来处理显得 格外麻烦。马歇尔在判决意见的一开头就意味深长地指出：“在本案中我们将考虑我国 宪法中至为关键的部分，并对宪法所标志的联邦和其各州政府之间的权力冲突赐予意见；它 可能在根本上影响政府运作。在接触这类问题时，任何审判庭都会具有一种肤浅的责任感。 但问题必需获得平和解决，否则它只能成为立法机构互为敌视的源泉，并可能会进一步恶化 事态。假如问题应获得和平解决，那么只有本庭才能作出打算。我国宪法把这项重要责任, 交给了合众国的最高法院。”（见附录：张千帆译马歇尔判决意见全文，第1段，下同。） 通过司法“和平解决”可能“恶化事态”的政治斗争，是美国人迄今为止的最佳习惯（尽管在国 际事务中往往并非如此）。这一习惯的源头可能难以探寻，但我想其最终的定型多多少少与 马歇尔的才智和士气有关。本案就是典型的一例。本案的法律问题要从诉求的角度追问：上诉人因不服马州的征税和罚款从而质疑州的相 关税法的效力，而这一问题又取决于联邦的“银行法案”的效力。所以本案将法律问题分成了 两部分。第一个问题回答建立国家银行是不是在宪法授权国会行使的权力范围之内；其次个 问题回答马州的征税法案是否违宪。本案的判决内容格外丰富。为了回答和论证上述两个大问题，在我看来这个判决还至少 涉及到以下一些极为重要的法律问题，例如：主权问题；它又涉及美国宪法到底是各州的“协议”还是美国人民整体的意志？联邦和各 州是否各有主权？创设企业（银行）的权力属于主权但并非“一项巨大的实质性的独立权力”;限权政府及其在合法行动范围内的至上性问题；默示权力，这是本文主题；必要与合适”条款的修辞学解释；司法无权探究立法机构为实现宪法授权目标而选择手段的“必要程度”；关于州的征税权，确定权；征税权与选民的关系；作为本案中的“摧毁”性的征税权的“原始权力”从不存在，因而也不存在“交出”和“收回”的 问题；联邦最高的要旨；寺奇。明显，上述问题早就有了程度不等的激烈争辩。本案则是因征税引起诉讼从而使最高法 院第一次有机会对上述重大而麻烦的宪政问题进行司法审查。马歇尔不拘泥于具体案件纠纷 的化解，而是依据一般法的司法原则，从具体案件的审判论证中提出更高、更一般的法律原 则。本案论证和提出的法律原则就是有名的“默示权力”和“联邦最高”。三、马歇尔判决意见的理路：本文的重点是揭示“默示权力”属于“司法理性”的产物。犹如“司法审查”一样，“默示权力” 也并非美国宪法的明文规定。它们都是在司法中依靠司法理性对宪法进行解释和推理得出 的，其解释的合理性和牢靠性己经为历史实践所证明，至今己没有人怀疑“司法审查”和“默示 权力”属于美国宪法的组成部分。为此，我们有必要具体分析本案判决的理路。马歇尔在本案所作的判决意见，是人类司法史上罕见的经典范本。其论证的严谨程度使 得美国宪法学的一部主要教科书的编著者保罗布莱斯特等人无法对其编辑，由于“你将对任 何编辑过的版本和原版意见之间的关系实行怀疑态度。”（3）马歇尔之所以在本案中实行了格外严谨的态度，就是由于银行法案存在极大的宪政争 议。一方面争议的双方“具有同样的热诚和力量”，另一方面争议己经“漫长”达几十年。在本 案开庭期间，双方出庭的六位有名律师开放了长达九天的法庭辩论。可见问题之简单，争议 之激烈都达到了罕见的程度。所以，马歇尔一开头就指出了争议的历史，并且认为这并非“尚待解决的问题”。由于一、 银行法案是经过国会充分辩论，并非“瞒天过海”获得通过；二、第一银行法案未被延期而过 期后，“政府面临窘困”，而“这个短期经受说服了那些对其必要性最持偏见的人士”，（包括 总统麦迪逊），于是其次银行法案又获通过。因此，要认为国会建立银行是“篡权”，谈何简 洁？ “需要非同一般的士气”。（第2-6段）马歇尔这里的用意是先声夺人。接下来是正题，在判决意见所说的第一个问题中可以分成两个大问题：即第一是联邦与 州的关系及所谓主权问题亦即联邦最高问题；其次是默示权力问题。规律上的要求很明显, 假如第一个问题的结论是，联邦的权力是州授予的，其次个问题即对宪法授权的从宽解释就 无从谈起。第711段论证了联邦的权力来源于人民。为此，马歇尔回顾了宪法拟定和批准的 过程。反联邦主义的一个核心观点就是：美国联邦源自拥有独立主权的各州，联邦的权力是 各州协议的授权，该协议就是宪法，所以解释宪法必需首先考虑主权问题。主权概念一般指 一个独立国家的最高的、确定的、排他的权力。美国从邦联到联邦的独特的建国历史，构成 了主权到底属于州，还是联邦，还是同时存在两个主权的争议。对此，联邦党人的超群解答 是，美国的主权来源于“人民”。然而，这个“人民”是指州的人民还是指不加区分的整个合众国的人民？这个问题竟然到 今日仍有争议。（4）令人更感爱好的是：最初宪法草案的前言是“我们新罕布什尔州、马 萨诸塞州、罗得岛州和神圣庄园（和其他13个创始州）的人民的确命令、宣布和建立如下 的宪法或我们自己和子孙后代的政府。”，后来上述“人民被修辞委员会改为“我们合众国人 民”。（5）这一修改至今缘由不明而且事实上在通过和批准过程中并未引起什么争议。可 见，在具体案件中也就是在司法中消灭的重大原则争议，在立法时根本就未能预见，尽管在 如此重大的立法中也是一样。马歇尔认为，由各州代表在制宪会议达成的文件只是一项提案，没有约束力。通过制宪 会议、国会和各州议会，宪法文件被交付给人民。人民在各州集会并实行行动，并不意味着 人民自己实行的措施成为州政府的措施。人民完全有“接受或排斥”宪法文件的自由，并且人 民的打算是最终的，不受各州政府的制约;相反经人民打算接受的宪法具有完全的强制效力, 得以约束各州主权。宪法的目的是为了建立一个“更完善的联邦”，将以前的联合转变为一个 有效的政府，拥有巨大和最高的权力，所以这个政府必需起源于人民，而人民完全有权重新 获得和修正对政府的授权。（第810段）关于联邦与州的关系问题剩下的已不简单，由于宪法第六章对联邦最高原则作了明文规 定，不需要简单的司法推理。从第16段开头，马歇尔开头困难的司法推理以揭示宪法的“默示权力”。他的思路大体 如下：我们正在解释的乃是一部宪法目标与手段的关系-手段的“必要与合适”如何解释 一从严解释的害处一对宪法条款位置和“措辞”的解释方法只要目的合法，全部“合适” 的手段都是合宪的探究为实现宪法授权的目标而选择手段的必要程度是司法越权。马歇尔认为，宪法的确没有在明示的国会权力中列出建立银行或企业，但宪法也没有排 解附属的或默示的权力。宪法的性质打算了它仅能勾画宏伟纲要、指明重要目标，而对于组 成这些目标的次要成分，即默示权力，只能依据目标本身的性质推断出来。假如认为宪法权 力仅仅是明文列举的，还有必要在第一章第九节作特地限制吗？不行否认，对政府权力进行限制是宪法的基本功能之一，但这并不等于否认一个有效政 府在实施宪法授权的运作中具有充分的选择手段的权力。马歇尔说：“依据理性的要求，有 权行为并有义务履行该行为的政府，必需被允许选择手段。”（第20段）（6）他恰当地论 证了创设企业（银行）的权力不是一项实质性的独立权力，也从来不是为了它自身的原因而 被使用，而是为了实现别的什么目的。因此这个权力是默示的。依据宪法第一章第八节第十八段，上述作为手段的默示的立法权力被限制在“必要与合 适”的措辞之内。那么，什么是“必要与合适”？马歇尔用了大量篇幅对此进行了解释，尤其是 对“必要,，一词，由于马州的律师认为“必要”一词把握着整个句子（第26段）。在我们今日的 很多法官或学者看来，马歇尔对“必要”一词进行如此简单的解释可能是完全不“必要”的，这 导致了判决书的“冗长”。但我期望读者在认真的研读后会产生兴味昂然的感觉，由于这根本 不是简洁的词语之争，而是关乎治国之道的宪法解释的原则问题。试想，假如对“必要”从严 解释，美国能有今日吗？无论是政府权力还是公民权利，都不行能在宪法中全部列举。马州律师的观点是：一、必要与合适条款尽管在授权的第八节中，但实际是限制为执行 所列举的权力而选择手段的普遍权利；（23段）二、“必要”一词应被理解为：执行授权而通 过法律的权利，限于“必不行少”的范围内，没有它，该授权毫无意义（26段）。而马歇尔认 为“必要”在这里应以通常用法的意义来理解，即“便利”“有用”或“基本”的。他引证了宪法第一 章第十节所使用的“确定必需”条款和“必要”作比较，是很有力的。（27段）接下来，马歇尔举了几个例子说明从严解释的害处。政府拥有对侵害法律的人实施惩处 的权力，这是人人都承认的，但作为一个普遍的权力，这并不在宪法的明示列举之中。列举 的只有“对伪造证券与现行货币供应惩处”，“定义并惩处在公海上所从事的海盗与重罪，以及 侵害国际法的行为”。未列举的怎么办？例如，国会假如通过法律对盗抢邮件进行刑事惩处, 这对于国会被授权建立邮局与邮道是否“必要”呢？当然不是确定必要的，由于邮局己经建 立，权力已经行使；但是刑事惩处对于上述权力的“有益行使”却是“必不行少”的。至关重要的是：“必要”是否有程度问题？假如有，马歇尔认为也不属司法探究的问题。 手段是否具有“必要”的程度，属于国会或行政方面的权力，而这一权力是宪法授予的。“假如 在行使权力时，国会实行了宪法所禁止的措施，或以行使其权力为借口，国会通过法律去实 现未授权政府的目标，那么本院将具有沉痛责任去宣布这类法案不是我们国土的法律。但当 法律未被禁止，且的确被设计来实现授权政府的任何目标时，如要在此探究手段的必要程度, 那本院就跨越了约束司法部门的界线、而踏入立法领地。本院否认对这类权力的任何觊觎。” （42 段）。这就是美国宪法的精神，任何权力都是有限的，惟其有限，才是权威。我们接下来可以 看到，所谓“联邦最高”也是在有限的范围内具有意义。证明银行是合宪的，那与州的征税权何干？本案判决的其次部分回答这个问题。依据美国宪法，州的征税权至关重要，且被各州所保留，不得被联邦政府剥夺。宪法仅 明确禁止各州征收关税，且在第十修正案中规定“宪法未授权给合众国、也未禁止各州行使 的权力，由各州各自保留或由人民保留。”所以要论证马州对美国银行征税违宪并非易事。马歇尔在这里有两个规律起点，好像都涉嫌武断。一是“宪法最高”，即“宪法的首要特性, 是它有力量从它的隶属成员那里收回这项权力。”（48段）；二是马州对美国银行的征税是 摧毁性的，“摧毁的权力将抵触创建与保持的权力”（50段）。假如这两个前提有疑问，最终 的结论当然不能成立。所以这里首先要澄清这两个问题。宪法最高不行能包含“它有力量从它的隶属成员那里收回这项权力”的“首要特性”。己经 赐予的权力可以任凭收回？这不是宪法最高，而是宪法无限。以马歇尔之宏大出此断语是令 人不能理解的。由此，我查看了另一译本，其译文是：“宪法具有一项公认的至高无上的特 性，它可以使权力对某一事物失效，即使是征税权。”（7）也就是说，州的征税权不是可 以收回的，但却可在对“某一事物”行使该权力时因违宪而“失效”。至于推断马州对美国银行征税属于摧毁性的行使征税权，马歇尔并没有说明理由。这看 似武断，但请读者不要遗忘：我在前面交代案件事实时已经说明，马州的所谓对银行征税的 法案所适用的对象只有一个，就是美国银行设在马州的分行。其目的明显就是要让后者无法 生存，因而是摧毁性的。作为美国最高法院的判决，对案件事实问题一般不做论证。明显，两个规律前提都是存在的。“联邦最高”的抽象含义，即联邦的宪法和法律把握各 州的宪法和法律，而不能反受其把握，从来都不会受到反对，然而在本案的应用却受到否认 （第50、51段）。所以，马歇尔反复论证了“联邦最高”的解释原则，“在作出这种解释时， 任何将挫败最高政府合法运作的原则，都是不能被接受的。最高地位的要旨即在于：在其范 围内扫除一切行动障碍，并转变次级政府的每项授权，使其自身的运作免于次级政府的影 响。”（第53段）然而以上这些都不重要，导致本案判决名垂青史的真正缘由在于：马歇尔在 论证联邦主义时紧密地联系了民主主义。在论证联邦“最高时，其前提是“有 限”;在承认征税属于主权时，其前提是“选民”的把握与授权；由于选民的不 同，所以马州政府无权对“合众国政府的运行征税”（第71段）。