涉外商品房按揭担保相关法律问题分析

涉外商品房按揭担保相关法律问题分析本文作者： 方登发 张文敏引言 自上世纪九十年代初期，我国内地开始在商品房交易中引入银行按揭制度后，不仅内地居民购房采用银行按揭方式，境外人士在内地购房也采用银行按揭方式。随着中国经济融入全球的步伐加快，外国人、港澳台同胞往来中国大陆更加方便，来内地购房者与日俱增，按揭担保也随之增加。本文即分析与涉外商品房按揭担保有关法律问题，并针对发展商和按揭银行提出若干涉外按揭担保的法律建议。一、涉外商品房按揭担保的概念（一）按揭的来源和概念“按揭”一词，来自英文的mortgage。在现代英美等国，mortgage通常在两种意义上使用：第一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属mortgage的范围。第二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。按照大多数学者的说法，“按揭”一词是香港用广东话谐音对mortgage做的音译，并从九十年代初期传入中国大陆。 对按揭的定义，多见学理解释。美国传统词典解释为“抵押人给予债权人临时的、有条件的财产抵押，以此作为履行责任或偿还债务的保证”。香港著名法官李宗锷在其香港房地产法中指出，“按揭（mortgage）是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人”。除了房地产按揭之外，按揭还在英美、香港等地适用于动产和证券等领域。 中国大陆的按揭，是指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其房地产买卖合同项下的所有权益或房地产抵押给按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的行为。在购房人不履行债务时，按揭银行取得变卖或拍卖担保房地产及其权益并以其价金受偿的权利。就我国目前房地产市场而言，按揭包括期房按揭和现房按揭，也称作甲类按揭与乙类按揭。其实际的做法经常是：1、现房按揭：现房按揭由购房者在合同签订生效后，将其买得的房屋所有权和土地使用权证书交银行执管，并在房地产管理部门作登记，向银行担保其用以清偿开发商房款的借款本息，此外，开发商也常同时为保证人，借款额度一般最高为房款的70%左右，此后买受人依约分期还款至清偿完毕。购房者不偿还银行贷款本息（通常约定连续六期不清偿）时，银行有权将该房折价或以拍卖、变卖该房的价款优先受偿。2、期房按揭：期房按揭则由购房人凭商品房预售合同向银行贷款，将合同交银行执管，并向房管部门登记依此担保银行贷款，待房屋交付使用，购房人将取得的房产所有权证和土地使用权证作登记担保未清的贷款本息，其余同现房按揭。但值得注意的是，央行在2001年6月26日重申了1998年的“零首付”禁令时，也规定了借款人申请个人住房贷款购买期房的，所购期房必须是多层住宅主体结构封顶、高层住宅完成总投资的23。 房地产按揭在美国、日本、香港等地已成为广为流行的一种融资购楼方式。在国内推行得较好的地方如上海、北京、深圳等城市，提供按揭的楼盘，其销售业绩也明显优于其他楼盘。（二）涉外商品房按揭担保的概念及法律关系1、涉外商品房按揭担保的概念涉外商品房按揭担保，特指境外居民（包括境外个人和境外机构）与境外银行签订抵押(按揭)贷款合同，以其在内地购买的商品房所有权作抵押，向按揭银行贷款来支付售房人的售楼款；同时，由内地开发商（售房人）作为购房者的保证人，当购房者偿还银行贷款时，银行便解除抵押，返还其房产所有权；当购房者到期不能偿还银行本息时，银行有权按法定程序折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，并由内地开发商承担连带责任的一种担保方式。2、涉外商品房按揭担保的法律关系 从上面的定义可以看出，涉外商品房按揭担保，主要存在以下法律关系：（1）商品房买卖关系。这种关系发生在境外购房者与内地开发商之间。购房合同一般作为按揭贷款合同的附件；（2）按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系；（3）按揭人（抵押人）将所购房屋作为按约向银行（抵押权人）偿还贷款本息的担保所产生的抵押关系；（4）保证关系。即作为保证人的开发商与作为被保证人、债务人的购房者，及作为受益人（债权人、抵押权人）的按揭银行之间的保证关系。保证合同是按揭贷款合同的从合同。(三)涉外商品房按揭担保的特征 涉外商品房按揭行为，既不同于纯内地居民购房的按揭行为，也不同于发生在境外的按揭行为。它除了具有一般按揭行为的特征外，还有其与这两者都不同的法律特征。1、按揭行为发生在境内。债务人虽是境外居民，但按揭行为不是发生在境外，而是发生在内地，抵押物和按揭银行均在内地，受中国法律管辖；2、按揭银行要遵守中国法律。作为债权人（抵押权人、受益人）的按揭银行是经中国政府批准在内地登记注册的金融机构，其所有行为，包括按揭担保行为，均需符合和遵守中国法律，而不得与中国法律相抵触； 3、担保人（保证人）是内地企业。一般是内地房地产开发商，包括纯内资企业和外资企业在内。它们要为境外居民向金融机构贷款提供担保，一要具备规定的经济条件，二要按规定到外汇主管机关办理批准、登记手续。需要特别指出的是，按揭银行的地位其实具有双重性，除了要遵守中国法律之外，它作为境外银行或其分支机构，也受其注册地国家和地区法律的约束；而由于我国和其他国家与地区法律制度的差异，由此必然会导致适用法律上的冲突。这是一个非常有趣的国际私法或区际法律适用冲突问题，限于篇幅，本文对此不作探讨。二、我国对涉外商品房按揭担保的相关规定如前所述，涉外商品房按揭担保中既存在境外购房者和按揭银行的抵押关系，也存在内地开发商与按揭银行的保证关系，本文重点讨论的是后者。这里先简述笔者最近经办的一个案子：A公司是北京的一家大型中外合作经营房地产企业，B银行是香港某银行在北京的分支机构。今年8月份，A公司和B银行达成涉外商品房预售的合作意向。在A公司的请求下，B银行同意为购买北京市朝阳区某楼盘房地产的中国境外购房者提供抵押贷款服务，前提是要求A公司不可撤销地、无条件地作出连带保证承诺。为此，B银行还出具了不可撤销抵押权与债权转让承诺书的合同文本要求A公司签署。在为双方长达40多页的合同文件提供分析意见时，我们首先考虑的就是那份不可撤销抵押权和债权转让承诺书的法律效力。这里涉及到一个貌似简单、却在实践中经常引起争论的法律问题：即A公司提供的保证责任是否为中国法律及行政规章所规定之对外担保。（一）关于对外担保方式和主体的规定我国担保法、担保法解释、外汇管理条例并没有对对外担保作出明确界定。有关官方解释主要见于部门行政规章，包括对外担保的行政规章和外债管理的行政规章。但这两方面的行政规章的规定并不完全一致。 1、对外担保的方式根据中国人民银行境内机构对外担保管理办法（下简称对外担保办法）和2003年1月8日国家发展计划委员会、财政部、国家外汇局联合发布的外债管理暂行办法的规定，我国的对外担保包括以下三种方式：（1）以保函、备用信用证、本票汇票等形式出具对外保证；（2）以中华人民共和国担保法第34条规定的财产对外抵押；（3）以中华人民共和国担保法第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第75条规定的权利对外质押。 2、对外担保的主体 依对外担保办法和境内机构对外担保管理办法实施细则（以下称办法实施细则）的规定，对外担保的当事人包括担保人、被担保人、受益人三方。 （1）担保人是指符合对外担保办法第四条规定的境内具有法人资格的，或者经法人授权的机构，包括中资金融机构、内资企业和外商投资企业，不包括境内外资金融机构。其中，对外保证项下的担保人为保证人；对外抵押项下的担保人为抵押人；对外质押项下的担保人为出质人。（2）被担保人是指境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业。（3）受益人是指中国境外机构以及境内的外资金融机构。其中，对外保证项下的受益人为债权人；对外抵押项下的受益人为抵押权人；对质押项下的受益人为质权人。3、对上述规定的分析由上可知，我国对外担保方式以保证、抵押和质押为限，留置和定金被完全排除。而在定义“被担保人”时，并未将一般性的境外机构（纯外资境外机构）和境外个人列入。因此，在笔者引述的案例中，如果该按揭项目下的境外购房者在范围上包括一般性境外机构和境外个人，则A公司提供的担保是没有明确的法律依据的。在申请审批时是否能得到有关外汇主管机关的批准，存在一定的法律障碍和风险。值得探讨的是，如果公民个人对外提供担保、担保人没有外汇经营权或没有任何外汇资金而以其国内实有资产对外提供担保，被担保人也可能是大陆境内的外国企业，受益人也可能是境外个人，等等，这些情况下的担保也未被列为对外担保。但据笔者了解，实践中有的法院判决将它们列为对外担保，有的法院判决则作了相反的认定，在法律适用上极不统一。 4、本文作者对对外担保的界定 通过对以上部门行政规章的分析，我们认为，一项担保要构成对外担保，其基本条件起码必须具备两点：一是境内机构提供的以外币为表现形式的担保；二是该项担保的权益人必须是非境内居民，即只能是境外机构、自然人或其在境内设置的非常设机构。对外担保的核心内容，亦即其本质特征就是可能会形成对外债务，或称国际债务，这也是其与其他涉外担保的根本区别。我们认为，我国目前对对外担保的规定在范围上过于狭窄，并且限制了担保的融资功能。考虑到我国已经加入WTO后及今后对外交往的需要，法律应将凡是具有担保法上担保能力的中国境内居民包括个人和组织，为中国境内外的被担保人，向境外的受益人提供的保证、抵押、质押均界定为对外担保。具体包括以下五种基本情况：（1）中国境内居民，包括金融机构（不含外资金融机构）、非金融企业法人（内资企业和外商投资企业）、经国务院批准进行专项转贷的国家机关和事业单位以及自然人向境外机构（担保受益人）提供的担保；（2）境内居民向境外自然人（担保受益人）提供的担保；（3）境内居民向境内的外资金融机构以及境外机构、自然人在境内设立的非常设机构提供的担保；（4）境内国有企业以其境外财产向境内居民提供担保；（5）上述担保所涉及的反担保。 需要指出的是，我国对外担保的主要规范仍表现为行政规章，且其规定并不完备，同时，由于行政规章不能作为法院裁判的依据，法院在认定对外担保时难免会感到无所适从，甚至同一种情形在不同法院会作出互相矛盾的判断。实际上，根据这些年的实践经验，我国制定统一的对外担保法律或行政法规的条件已经成熟。笔者建议由全国人大常委会或者国务院制订对外担保的法律或行政法规，以弥补这方面的缺陷。这之前，可以考虑由政府会同房地产、外汇管理部门，按照有关法律规定，对涉外商品房按揭担保有关问题作出一个明确、统一的规定，以便进一步规范这方面的行为。（二）关于对外担保有效要件的规定 中华人民共和国外汇管理条例第24条规定：“提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。”第十七条规定：“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。” 办法实施细则第20条第（三）项规定：“非银行金融机构和非金融企业法人出具的对外保证均需报外汇局逐笔审批”。第39条规定：“担保人提供对外担保后，应当到所在地外汇局办理担保登记手续。” 2000年9月29日最高人民法院通过的关于适用若干问题的解释第6条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。”可见，我国对对外担保和外债实现严格的、高度集中的审批、管理制度。其主要内容是外债管理部门根据国家法律、法规的有关规定对外债和对外担保实施监管；境内机构举借外债或对外担保时，必须依照规定办理审批手续或进行登记；未按有关规定履行审批手续或进行登记的，其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律效力。当然，随着中国入世后外汇外债管制的逐步放开，对外担保的管制制度可能只是一个阶段的事物，从长远来看，对外担保的审批、登记制度可能会因为完成其历史使命而逐步退出历史舞台。目前审批登记制度所承担的防止担保欺诈、控制外债规模和防范国际金融风险功能将会通过事后监管的方式来实现。三、律师对涉外商品房按揭担保提供的相关建议（一）关于发展商应注意的问题1、涉外商品房按揭发展商应具备的条件发展商在为其出售或预售的商品房提供对外担保时，首先要审查的就是自身是否符合提供对外担保的资质条件。综合对外担保办法和办法实施细则的规定，内地房地产开发商如要作为对外按揭担保人，除要具备一般担保人的条件外，还要具备以下条件：（1）在中国境内的具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业；（2）对外担保金额不得超过其净资产的50%；（3）对外担保金额不得超过其上一年外汇收入；（4）净资产与总资产的比例，贸易型内资企业不得低于15%，非贸易型内资企业不得抵于30%（贸易型或非贸易型企业的划分，以营业执照上工商登记核准的经营范围为准）；（5）房地产发展商对外担保必须有楼宇外销资格，外销楼宇已投入资金达已投资的70%以上；(6)担保人是国有企业的，对外提供担保，还应经国有资产管理部门批准。 我国房地产对外按揭担保基于外汇管制，要求的条件较严格，不少提供按揭担保的房地产发展商（担保人）尚难以完全达到上述条件；个别发展商虽然达到上述条件，但由于不了解有关规定，或者虽了解有关规定，因怕麻烦而不按照规定办，使这些规定流于形式，一旦发生纠纷，就使自己处于不利的境地。2、发展商办理涉外按揭担保时应履行的手续发展商办理涉外商品房按揭担保时应该办理审批、登记和履约核准手续。分述于下面三款：21关于审批依办法实施细则第九条规定，担保人办理对外担保批准手续时，应当向外汇局提供下列全部或者部分资料：（1）申请报告；（2）担保项目可行性研究报告批准件或者政府主管部门批准件及其他有关批复文件；（3）经注册会计师验证并加盖其所在会计师事务所公章的担保人和被担保人的资产负债表和损益表（如担保人是集团性公司的，应当报送其合并资产负债表和其本部的资产负债表、损益表）；（4）被担保项下主债务合同或者意向书及其他有关文件；（5）担保合同或者意向书；（6）外汇局要求提供的其他资料。同时，对外抵押和质押应当提供抵押物或者质物的所有权证明及其现值的评估文件证明。中资金融机构和内资企业为外商投资企业提供对外担保时，必须提供外方投资比例债务部分所要求担保已落实的文件。金融机构的分支机构对外提供担保，还需提供其总部的授权文件等。但对外担保的审批制也存在例外，即外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。22关于登记依办法实施细则第三十九条，担保人提供对外担保后，应当到所在地外汇局办理担保登记手续。（1）非金融企业法人实行逐笔登记制。担保人自担保合同订立之日起天内到所在地的外汇局填写对外担保登记表并领取对外担保登记证。担保合同执行完毕，担保文件自动失效，担保人应当向原发证机关缴销对外担保登记证。（2）金融机构实行按月定期登记制。在每月后的天内填写对外担保登记表和对外担保反馈表，向所在地外汇局上报上月担保情况。”很多发展商往往重审批而轻登记。实际上，登记手续和审批手续可以说同等重要。发展商未到外汇局办理登记手续的对外担保，其对外履约时外汇局不批准其购汇及汇出。23关于履约核准发展商履行对外担保义务前，应当经所在地外汇局核准。经营外汇业务的金融机构凭外汇局核准件办理对外担保履约项下的售汇及付汇手续。国家外汇管理局各分局还应当将履约核准情况同时抄报国家外汇管理局备案。依办法实施细则第四十一条，担保人办理对外担保履约核准手续时，应当提供如下资料：（1）申请报告；（2）外汇局批准担保人出具此笔对外担保的批文原件；（3）外汇局核发的对外担保登记证及对外担保登记表；（4）对外担保的合同副本；（5）债权人要求担保履约的通知书；（6）债务人的资产负债表。3、关于保证合同 目前涉外商品房按揭的保证合同主要有两种形式：一种是在房地产抵押（按揭）贷款合同中规定保证条款，由抵押人（业主）、抵押权人（银行）与保证人（开发商）三方签字盖章。另一种，是将两者分开，先由业主与银行签订房地产抵押（按揭）贷款合同，再由开发商签署一份不可撤销的承诺书或保证书作为附件。 我们认为， 保证合同的形式最好采用由三方签订带保证条款的抵押贷款合同，或者由三方另外签订保证合同，而不宜由单方作声明或承诺。虽然这种声明或承诺可以视为保证合同成立，但毕竟只是单方行为，往往较简单，容易引起歧义和争议；此外，这种单方的声明或承诺往往由按揭银行事先拟定，银行从维护自身利益出发，极力强调和加重发展商的连带担保责任，而缺乏平衡双方权利义务关系的条款。（二）关于按揭银行应注意的问题1、要熟悉内地的法律、法规如前所述，作为按揭银行的境外银行或其分支机构毕竟是经中国政府批准并在内地登记注册的金融机构。这就要求它熟悉和遵守中国内地的法律法规，尤其是关于合同法、担保法等民事基本法律和金融、房地产方面的法律法规。很多境外银行往忽视了这一点，把在本国甚至其他国家分支机构的做法全盘移植过来，以为这样就可以使交易规范和迅捷。实际上，这恰恰不利于提高交易活动的效率，并可能给自己造成损失。2、按揭合同要“内地化”从我们见到的涉外商品房按揭担保合同来看，从文字到内容，都具有浓厚的境外色彩，远远没有内地化。 从内容方面看，这些按揭合同都规定较全面、细致，条款较多，篇幅较长，语言也比较冗长、复杂。以本文引述的案例为例，仅抵押贷款合同和发展商的单方承诺书就长达40多页。当然，这对保护银行利益是必要的。但一定要注意，这是发生在内地，不能与境外的按揭完全一样对待。不论从合同内容还是合同语言，都要符合内地的特色和法律规定，而不得与其相抵触。10 / 10文档可自由编辑打印