民法总论第四章民法的适用

,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,民法总论,21世纪高等院校法学系列精品教材,民法总论,王利明著,第四章民法的适用,第一节民法的适用范围,第二节民法适用的根本原那么,第三节民法的解释,第四节民法案例分析方法,第一节民法的适用范围,一、民法在时间上的适用范围,二、民法在空间上的适用范围,三、民法对人的适用范围,民法的适用范围，是指民事法规在何时、何地、对何人发生法律效力。,民法的适用范围，也是民法的效力范围。,正确了解民事法律标准的适用范围，是准确适用民事法律标准的重要条件。,一、民法在时间上的适用范围,民法在时间上的适用范围，是指民事法律标准在时间上所具有的法律效力。具体来说包括两个方面：民法的生效和民法的失效。,民事法律标准开始生效的时间通常有以下两种情况：一是自民事法律公布之日起生效，二是民事法律通过并公布以后经过一段时间再开始生效。,如果立法对法律标准效力的停止时期不加规定，应认为法律一直有效，直至法律明文废止或修改时才停止生效。也有少数法律标准在公布之时即规定了停止生效的日期。,一、民法在时间上的适用范围,民事法律标准对其实施前发生的民事关系有无溯及既往的效力，是民法在时间上效力的一个重要问题。,法律是否溯及既往，是指新的法律公布实施后，对它生效之前发生的事件和行为是否适用。如果适用，即具有溯及力；如果不适用，即不具有溯及力。,一般的原那么是新法没有溯及既往的效力。,当然，法律不溯及既往不是绝对的，在某些情况下，民事法规也可以作出有溯及力的规定，但需以有明文规定为限。,二、民法在空间上的适用范围,民法在空间上的适用范围，是指民事法律标准在地域上所具有的效力。任何国家都是根据主权、领土完整和法制统一的原那么，来确定各种法律、法规的空间效力范围的。,二、民法在空间上的适用范围,关于空间效力一般可以分为域内效力和域外效力。,所谓,域内效力,，就是指一国的法律效力可以及于该国管辖的全部领域，而在该国管辖领域以外无效。,域外效力,，就是指法律在其制定国管辖领域以外的效力。,三、民法对人的适用范围,民法对人的适用范围，就是民事法律标准对于哪些人具有法律效力。,一国法律的对人效力，存在两种不同的理论：,一是属人主义，不管其处于国内或国外，只要该人具有本国国籍，属本国国民即适用本国的法律；,二是属地主义，即是以领土主权为原那么，以地域为标准，确定法律对人的拘束力。但凡居住在本国领土之内的人，无论其国籍属于本国还是外国，均受本国法律的管辖。,第二节民法适用的根本原那么,一、上位法优先于下位法原那么,二、新法优先于旧法原那么,三、特别法优先于普通法原那么,四、法律文本优先于法律解释规那么,五、强行法优于任意法,法的适用，有广义和狭义之分。,广义的法的适用是指运用法律标准调整社会关系。它包括法的遵守和司法适用。,而狭义的法的适用，就是司法适用，即法院和仲裁机构依据法定职权和法定程序行使司法权、运用法律处理具体案件的专门活动。,由于民法法源的多元化，民法的适用应当遵循一定的原那么，以便准确适用法律。,一、上位法优先于下位法原那么,上位法优先于下位法原那么，是指在效力较高的标准性法律文件与效力较低的标准性法律文件相冲突的情况下，应当适用效力较高的标准性法律文件。,该原那么主要适用于位阶具有上下之分的标准。上位法和下位法的界定，主要是从三个方面来确定的。,一、上位法优先于下位法原那么,上位法优于下位法在我国的具体表现形式是：,第一，宪法具有最高的效力。,第二，法律的效力低于宪法但高于其他任何法规和标准性文件。,第三，行政法规的效力高于地方性法规、规章。,第四，地方性法规的效力高于地方政府制定的规章。,二、新法优先于旧法原那么,新法优先于旧法的原那么，即同一事项已有新法公布施行时，旧法当然废止。,新法优先于旧法原那么适用于两种情况：,一是如果新法公布后，旧法已经被废止，那么自然应当适用新法；,二是新法公布以后，旧法没有被废止，那么旧法继续有效。如果两部法律所涉及的内容相同或相似，那么应当适用新法。,三、特别法优先于普通法原那么,在法理上，根据法律的适用范围有无限制，可以将法律分为普通法和特别法。,所谓,民事普通法,，是指适用于全国领域、规定一般事项，并且无适用的时间限制的民事法律。,民事特别法,是指适用于特定区域、规定特定的事项，或在适用时间上有限制的民事法律。普通法和特别法只有在同一法律部门内部，并且法律规定的事项为同类的情况下才能作出区分。,三、特别法优先于普通法原那么,在具有相同等级效力的法律之间，特别法应当优先于普通法而适用。,如果特别法为前法、普通法为后法，仍以特别法优先。例外情况下，即如果在新普通法中明文规定修改或废止特别法时，那么新普通法优于特别法。不过，特别法与特别法之间并没有何者优先的问题。,四、法律文本优先于法律解释规那么,法律文本,是法律的书面条文的表现形式，而法律解释是对法律条文的含义所作的解释，这种解释包括立法解释与司法解释。,一般来说，法律解释与法律文本的含义是不冲突的，在特殊情况下，两者发生冲突，仍然应当以法律文本为准。,五、强行法优于任意法,法律标准大体可分为任意法规和强行法规两种。,所谓任意性标准，是指当事人可以通过约定排除其适用的标准，任意性标准允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定。,所谓强制性标准是指当事人不能通过其约定加以改变的标准。强行法规可分为强制性规定与禁止性规定两种：。,五、强行法优于任意法,我们所说的强行法优于任意法，主要是指对某一事项，强行法已经作出规定的，任意法不得再发挥作用，法官也可以直接援引强行法的规定对案件作出裁判。,第三节民法的解释,一、民法解释的概念和特点,二、狭义的民法解释方法,三、法律漏洞的填补方法,一、民法解释的概念和特点,民法解释是法律人对民事法律进行理解和说明的活动。,法律之所以需要解释，一方面是因为法律只有在解释之后，才能得以适用。另一方面是因为法律的完善和开展，也必须借助于法律解释的活动。,一、民法解释的概念和特点,民法解释具有如下特点：,第一，从主体来看，民法解释是法律人在适用民事法律、研究民事法律过程中所进行的解释活动。,第二，从对象来看，民法解释的对象是民事法律的文本。,第三，从方法来看，民法解释包括了狭义的法律解释方法和漏洞填补方法。,第四，从过程来看，民法解释是法律适用的重要组成局部。,二、狭义的民法解释方法,一般认为，狭义的民法的解释方法主要包括如下几种：,一文义解释,文义解释，又称文理解释，是指按照法律条文用语的文义及语法结构来进行解释，或者按照一般语言习惯中的含义或者该法条的特定含义进行阐释，一般仅限于对法律用语中字面上的含义进行解释。,文义解释是法律解释的首要方法，它是其他狭义的解释方法运用的根底和前提。,二、狭义的民法解释方法,二体系解释,体系解释，就是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，说明标准意旨的解释方法。体系解释是将法律制度作为一个整体，将所要适用的法律规那么置于整体之中进行解释。,体系解释具有一定的局限性。,二、狭义的民法解释方法,三目的解释,目的解释是借助对制定标准的目的的探求，来阐述被解释法律含义的方法。,通常来说，假设文义解释、体系解释尚不能说明法律条文的含义，那么有必要通过目的解释的方法来阐释法律。,任何法律文本在制定时都有特定的目的，该目的应当在解释法律时充分贯彻。,二、狭义的民法解释方法,四当然解释,当然解释，就是指法律虽无明文规定，但根据法律规定的目的来考虑，如果其事实较之于法律所规定的情况更有适用的理由，就可以直接适用该法律规定。,当然解释具体可以分为两种方法：,一是举重以明轻，二是举轻以明重。,二、狭义的民法解释方法,五历史解释,历史解释，又称法意解释或沿革解释，就是通过对历史以及立法过程中所参考的资料，以及对立法过程中的记录、文件、立法理由书等的考察，来探求立法者在立法时所作的价值判断和所要实现的目的。,简言之，就是要根据各种历史性的因素来探求立法者的立法目的，从而对法条作出正确的解释。,二、狭义的民法解释方法,六反面解释,所谓反面解释，就是指依照法律文本规定的正面视角意思推出相反的结果，据此说明法律条款的真实含义。,反面解释是在法律条文的文义范围之内进行的解释。,它属于狭义的法律解释方法。,二、狭义的民法解释方法,七合宪解释,合宪解释，是指依据?宪法?以及位阶较高的法律标准来解释位阶较低的法律标准的含义。,这种解释方式实际上就是根据法律的位序来解释。,首先，宪法的位阶最高，所有的法律都不得与?宪法?的规定相违背。,其次，行政法规和地方性法规都不得与全国人大及其常委会公布的法律相违背。,二、狭义的民法解释方法,八社会学解释,社会学解释，是指通过预测法律标准适用后的社会效果来解释法律。,社会学解释方法是法社会学在法律解释中的应用，它是从社会学的角度解释法律，以达成法律解释的妥当性目标。,三、法律漏洞的填补方法,一目的性扩张和目的性限缩,目的性扩张，是指法官在适用法律时，发现有关法律标准因涵盖的案件种类过于狭窄，不能实现公平、正义的目的要求，那么其可以扩大有关法律规定的适用范围，使特定案件纳入法律规定的适用范围之内。,目的性限缩，是指法官在适用法律时，发现有关法律标准适用于某个特定案件，不符合公平、正义的目的要求，那么可以将该案件排除在法律规定的适用范围之外，从而追求法律的适用的目的。,三、法律漏洞的填补方法,二类推适用,类推适用，是指在对特定的案件无法律规定可供适用时，法官比照援用可适用于与案件性质相似的案件的法律规定。,一般来说，类推要分为三个步骤：,一是法官必须明确说明在法律标准中存在漏洞；二是不存在适用类推的障碍，也就是说这种类推不违反法律和宪法；,三是必须确立规那么适用的情况与需要适用的情况具有类似性。,三、法律漏洞的填补方法,三习惯,习惯，是指特定地区的特定人群反复实践并广受认可的行为方式。其既包括日常生活方式，也包括交易等社会交往方式。,当特定社会关系缺乏法律标准调整，存在法律漏洞时，如果存在相应的民事习惯，那么可以通过习惯来填补漏洞。,三、法律漏洞的填补方法,四比较法,比较法既是法学研究的一种重要方法，也可以作为法律解释的一种方法。,在法律解释学上，比较法的方法，是指通过借鉴国外立法判例，并结合我国实际，填补漏洞的方法。,它是填补漏洞中的最后一种方法，通常是在其他方法无法采用时才能运用的方法。,三、法律漏洞的填补方法,五利益衡量,利益衡量，也称为利益的考量、利益的平衡等，实际上是对当事人之间的利益，以及当事人利益与社会公共利益之间进行考量，以寻求各方利益的平衡，从而维护社会实质正义的实现。,利益衡量之所以可以作为法律解释的重要方法，其重要原因在于，法律尤其是民法标准本身，就是利益衡量的产物。,第四节民法案例分析方法,一、法律关系分析法,二、请求权根底分析法,三、两种方法的比较,一、法律关系分析法,民法案例分析方法，是指采用一种标准严谨的方法探讨每一个个案，以准确地认定案件的事实和法律。,本书认为民法案例分析的根本思维，应当包括法律关系分析法和请求权标准根底分析法两种。,一、法律关系分析法,一、法律关系分析法,法律关系分析法是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此根底上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，作出正确的判决的一种案例分析方法。,一、法律关系分析法,法律关系分析法适用可分为以下两个步骤：,第一步是考察案件事实所涉及的法律关系，,第二步是考察法律适用。,法律关系分析方法需要运用逻辑三段论，但绝非如法律适用的机械论者所想象的完全是三段论逻辑的演绎过程，它还涉及大前提和小前提如何连接的问题，而连结点确实定必须有赖于法律解释。,二、请求权根底分析法,请求权根底分析法Subsumtion又称为归入法、涵摄法，是指通过寻求请求权根底，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。,运用请求权根底