法理学 司法考试

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,法 的 要 素,法理学本体论,法的要素,1,法的要素概述,概念与特征,概念：,法的要素指法的根本成分，即构成法律的根本元素。,特征:,(1)个别性和局部性；,(2)多样性和差异性；,(3)整体性和不可分割性,2,法的要素及其相关,概念,法的要素与法的渊源形式、法的体系等不同。,法的要素所指称的是法的整体中的各个主要组成部，注意的是法的内部结构,法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。从系统论的角度看，法律是一个由假设干局部有机构成和协调运作的系统整体。法律结构是一个既具有封闭性，同时又具有开放性的有机系统。,3,法的渊源形式和法的体系，所涵指的分别是法的外部表现形态,法律体系是指由一个国家内部各个现行法律部门所构成的有机统一整体。也就是说，不包括国际法。而且法律部门也不同于部门法，前者包括宪法，后者一般不包括宪法。,4,法学体系是指由法学的各个分支学科所组成的有机体系。它与法系有一定联系，但又区别于法系。法学体系是一种学科体系，是一种学理分类。而法系是一种关涉传统的体系，是一种现实分类。二者都具有一定确实定性，但同时又具有一定的开放性与适时变化性。,5,法律文件体系可以划分为标准性法律文件体系和非标准性法律文件体系。与法系比较起来是一个横向分类与纵向分类的区别。,法的历史类型是按照历史上法的阶级本质和其所依赖的经济根底对法所进行的根本分类。这是马克思主义法学关于法的分类方法之一种。与法系比较，前者侧重时间性，后者侧重地域性；前者侧重实质特征，后者侧重形式特征。,6,法系是具有共同法律传统的假设干国家和地区的法律，它是一种超越假设干国家和地区的法律现象的总称。,7,关于法的要素的学说,西方法的模式主要有五种:,第一，“命令模式,始于法国人博丹，中经英国法学家霍布斯，到分析法学派创始人奥斯汀。,第二，规那么模式,英国新分析法学派法学家哈特将法律归结为单一的规那么要素。法律规那么可以分为主要规那么和次要规那么。,第三，规那么、政策、原那么模式,新自然法学派德沃金在批判前述单一规那么论的根底上提出的。,8,第四，道德原那么和法律规那么模式法律标准分为道德原那么和法律规那么，道德原那么确定法律规那么。,第五，律令、技术、理想模式社会法学派庞德认为，人们使用法律这概念有三种含义:法律秩序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令又包括规那么、原那么、概念、标准。庞德所说的“律令，其外延大体上相当于我们所讲的“法律的外延,9,法律要素内容确实定,一划分标准,在划分法律要素的具体内容时，主要应从以下两方面来考虑：第一，不同法律要素间要具有形式上的相对独立性；第二，不同法律要素间要具有地位与功能上的差异性。,二具体内容,根据以上标准，一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规那么、法律原那么和技术性规定。它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的根底性要素，法律规那么是构成法律结构的主体要素，而法律原那么是其中的主导性要素，发挥着关键性的指导作用。,10,法律概念,一、法律概念的含义和特征,一法律概念的含义,法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。,11,二法律概念的特征,1.法律概念的语言特征。即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最根本的要求。,2.法律概念的法律特征，即具有法定性。,3.法律概念的实践特征，即具有现实的可操作性。,12,狭义的“建筑物仅限于房屋。建筑物是周围由于地面牢固连接的墙包围的空间，它可以为人或动物居住，或者用于贮存物品。,?奥地利民法典?做了扩大化的理解，将“建筑物及类似建筑这一术语率先引入了立法。德国、意大利、希腊、相沿不改。,13,随着社会的开展、工业文明的勃兴，其弊端便日益明显。如在民事侵权领域，“建筑物被认为是一种对人有危险的物，适用过错推定或严格责任。尽管现代民法的开山之作?拿破仑民法典?及其诸多效仿者均采用了狭义建筑物的概念，但是随着社会的开展人们逐渐发现除了房屋之外，还有大量的与房屋一样对人们有危险的构造。因此，后来的?奥地利民法典?做了扩大化的理解，将“建筑物及类似建筑这一术语率先引入了立法。德国、意大利、希腊、相沿不改。,14,“建筑物(building)与一般意义上的“构筑 (construction) 已相差无几。因而，一堵防洪墙可以符合“建筑物的条件，一根柱碑、一座水坝、一条下水道均可以符合建筑物的条件，所谓 “由顶檐遮盖的、砖或石的砌成的条件已消失；棚屋、工棚、活动房、鹰架、自动楼梯同样成立建筑物，“必须本身持久地附着于土地的条件也开始松动，只要间接附着就可以了；而所谓“站立于其上的条件也被免除，即使是地面的和地下的建筑也已经被认为是建筑物。简言之，只要是通过人的劳动给土地增添价值而定着于土地的物均是“建筑物。它不限于房屋，不但如公路、街道、人行道、铁路以及一般的现代道路，矿场、水利设施、隧道、涵洞、文化体育设施等皆可称为“建筑物，而且已经播植的种子、树木，装饰材料，定着于地面而难以分割之物也属于“建筑物的范畴。与上文所言的“建筑物比较，我们把它称之为广义的 “建筑物,15,二、法律概念的作用,1法律概念的构建功能。它是构成法律结构最为根底性的要素，同时它也是形成其他法律要素的前提。,2法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与开展的语言工具。立法机关在实际的立法过程中即是通过对相关事实与行为进行衡量以抽象出确定的法律概念，进而创制法律规那么和法律原那么。,16,3在具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。在具体的司法实践中某些相关法律概念往往成为诉讼双方争议的焦点，对其能否正确地理解和适用也就成了处理该案件的关键环节。,4在社会历史过程中，法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介，也是人们进行法学研究和法律教育的媒介，同时还是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要根底。,17,三、法律概念的种类,1以法律概念所涉及的内容，可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。,2从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。,3根据概念所适用的语言环境的不同可将法律概念分为日常术语、专门术语、技术性术语三个主要类别。,18,4.以概念确实定性程度为标准,确定性概念和不确定性概念,脑袋光而亮的男人是秃子，头发蓬乱的男人不是秃子，那么头顶光亮而周变有发的男人是不是秃子呢？这就有不同的看法。最后也是最重要的是语言本身的问题，因为语言本身具有一种空缺，“在所有的经验领域都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的，,5.以法律概念涵盖面大小为标准,一般法律概念和部门法律概念,19,法律规那么,一、法律规那么的概念与逻辑构成,1、法律规那么的含义,规那么主要有两大类：一是技术规那么，这类规那么主要是为了调整人与外部自然之间的关系而建立起来的，最典型的是人们用来控制各种生产工具的操作性规程等；二是社会规那么，这类规那么主要是为实现人与人之间所结成的各种社会关系的有序化而逐渐形成的。,法律规那么是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会标准。,20,2、与法律原那么相比较的特点(1)微观的指导性(2)可操作性较强(3)确定性程度较高,21,二、法律规那么的逻辑结构,所谓法律规那么的逻辑结构，是指一个完整的法律规那么要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规那么内部的具体逻辑关系。,22,1、三要素说,法律规那么有,假定前提、条件或情况,处理具体要求人们做什么或禁止人们做什么 ,制裁行为要承担的法律后果 三局部构成。,23,2、二要素说,法律规那么的结构分为,行为模式规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是苛以义务的，也可以是授权 ,法律后果可能的法律结果或法律反响 两局部 。,24,法律规那么必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。,一假定条件,它是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中，从而构成具体适用某一法律规那么的前提条件。这局部内容的主要功能是用来说明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规那么调整。,假定条件是构成法律规那么的一个必备要素，但是可以省略或隐含在对法律规那么行为模式局部的表述中，其具体内容可以从法律规那么的内在逻辑中推论出来。,25,二行为模式,这是构成法律规那么的核心局部。它对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。,因为它集中表达了法律对人们行为标准与方向的明确要求，对于标准和引导人们的行为以到达法律调整社会的目标十分关键，所以这局部内容在立法实践中是不能省略的，必须公开而明确地表述出来。,在法律文件中对行为模式有不同形式的表述，即授权式、义务式和禁止式三种。,26,三法律后果,法律后果局部说明人们遵守它会得到法律怎样的保护，而假设违反法律的要求时又要承担怎样的法律责任等内容。,从表现形式上看法律后果有两大类：一类是肯定性的，具体表现为对符合法律要求的行为的允许、确认、保护，甚至会给予一定的物质与精神奖励。第二类是否认性的，具体表现为法律对违反其要求的行为作出否认性的评价，并进行相应的追究与制裁。,法律规那么逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中，是以相应的文字结构形式法律条文来表现的，但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规那么，即二者不是完全对应的关系,27,三、法律规那么的种类,1根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规那么分为授权性规那么、义务性规那么和禁止性规那么三个种类。,2据强制性的不同，可以将法律规那么分为强制性规那么和任意性规那么两类。,3根据内容确实定性程度不同，可以将法律规那么分为确定性规那么和非确定性规那么两类。,28,4.以法律规那么内容为标准,授权性规那么：指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规那么 。,义务性规那么：直接要求人们作为或不作为的规那么 。义务性规那么具有三大特征:第一，强制性；第二，必要性；第三，不利性 。,有些论著将法律规那么分为授权性规那么、义务性规那么和禁止性规那么三大类，将禁止性规那么与义务性规那么并列,权义复合规那么：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规那么。大多是有关国家机关组织和活动的规那么。,29,5.以法律规那么形式为标准,标准性规那么,规那么的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规那么。,每选民在一次选举中只有一个投票权。,标准性规那么,法律规那么的局部内容或全部内容 (事实状态、权利、义务、后果等)具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规那么。,民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益这一规那么里的。“社会公德、“公共利益有很大的伸缩性，须解释才能适用。,30,6.以法律规那么功能为标准,调整性规那么,对已有行为方式进行调整的规那么，它的功能在于控制行为。在逻辑上讲，该规那么所调整的行为先于规那么本身，规那么的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲，调整性规那么占了法律规那么的大多数。,构成性规那么,组织人们按规那么规定的行为去活动的规那么。逻辑上讲，规那么所指定的行为在逻辑上依赖规那么本身。,31,法律原那么,一、法律原那么的概念和特征,一法律原那么的概念,我们可以从两方面来把握法律原那么的含义和内容：从静态意义上讲，法律原那么是法律中能够作为法律概念和法律规那么来源与根底的综合性、稳定性的原理；从动态意义上讲，法律原那么是指导法律规那么的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准那么。法律原那么是构成法律结构的核心内容与指导性要素。,32,二法律原那么的特征,1. 法律原那么的法律性与价值性,一方面，法律原那么是已被法律确认并规定下来，作为法律结构的一个重要组成局部，所以，它具有法律本身的属性和特征。另一方面，作为法律概念与法律规那么之精神诉求的集中表达，它又具有价值的属性。,2. 法律原那么的原那么性与可操作性,它不是直接对确定而具体的事实状态作出预先规定，也没有明确的权利与义务内容，并赋予其一定的法律后果，而是表现出高度的概括性和抽象性。但这不等于它完全不具有可操作性。,33,3. 法律原那么具有高度的稳定性和强大的适应性,法律原那么是法律结构中集中表达法律精神内涵的局部，而法律的根本价值与精神是不会经常变迁的；由于这种稳定性，也由于其自身表现形式的概括和抽象，这使得法律在面对变化与开展速度越来越快的现代社会时具有更为强大的适应性。,4. 法律原那么的指导性与强制性,法律原那么制约法律概念的性质和内涵确实定，指导法律规那么的创设和适用并且这种指导又是具有法律的强制性，它所设置的价值原那么是法律概念和法律规那么的创设、修改与废除，同时也是进行法律解释与法律推理等所必须遵循的。,34,二、法律原那么的作用,一在立法过程中的作用,首先，法律原那么指导和影响重要法律概念的形成及其内涵确实定，甚至决定着某些概念的兴与废。其次，法律原那么指导着法律规那么的创制并制约规那么变动的方向和范围。再次，法律原那么是法律体系内部有机统一与和谐的保障。,35,二在法律适用过程中的作用,首先，在法律规那么的具体适用过程中离不开法律原那么的指导。其次，法律原那么有弥补具体法律规那么缺失的作用。再次，法律原那么对相关的自由裁量权有限制作用，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。最后，特定情况下发挥补救的作用。,36,三在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用,法律原那么是法律与社会普遍价值观念的契合点。人们对法律的一般观念从此开始，也是人们对法律能够形成正确的态度和观念的必要中介。同时它还是人们广泛参与立法等法律环节运作的重要认识与价值根底。,37,三、法律原那么的分类,一根据法律原那么产生的依据和稳定性不同，可以将法律原那么分为政策性原那么和公理性原那么两类。法律中的政策性原那么“是国家为了实现经济和社会开展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决定的法律表达。法律中的公理性原那么：“是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛成认并被奉为法律的公理。,38,二根据法律原那么调整社会关系范围的不同，可以将法律原那么分为根本原那么和具体原那么两类。根本原那么是指法律在调整诸种社会关系时所表达出来的共同要求，是对法律最根本的价值与精神的总体反映和概括。具体原那么是法律在调整某一方面的社会关系时所表达出来的价值要求，反映了该领域的相对特殊性。,39,40,法律中的技术性规定,一有关法律文件生效和失效时间的规定，关于公布法律文件的文字形式的规定；,二在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定，以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定；,三对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定。,41,关于法律原那么、法律规那么、法律概念的总结,1、立法应当以规那么为主体，而不应当停留在一般原那么上 。,2、在法律体系中，原那么是必不可少的。,3、概念必须精确、标准、统一。,42,案例一：,张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费，张某没有容许，于是民警拒绝给与保护，导致张某被打成残废。事后，张某向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。法院审理案件之后认为：由于公安机关不履行法定行政职责，致使张某的合法权益遭受损害，应当承担赔偿责任。,请结合本章所学知识，予以法理分析。,43,案例二：,原告甲酒厂于 1987 年 1 月 30 日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈图形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告乙酒厂为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰字更换为“风字外，其余均仿照印制。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时?反不正当竞争法?还未出台，其他的法律如?商标法?等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了?民法通那么?第 4 条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循老实信用原那么的规定，侵害了甲酒厂合法的民事权益。而且依照?民法通那么?第 7 条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。,请结合本章所学知识，分析在该案中，法官在没有具体的法律规那么可以适用的情形下，如何有效地解决了纠纷。,44,45,46,47,48,49,50,51,