经济法反不正当竞争法

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,（一）相同点：目的相同,为了推动和保护竞争，禁止市场主体以不合理的手段谋取利益，保护消费者的权益，维护市场经济秩序，推动国家经济技术发展。,(,二,),不同点,:,1,、立法理念：直接目的不同,2,、侧重点不同,3,、公私法色彩不同,-,从总则看,-,从救济手段上看,4,、违法行为和特点不同,5,、适用范围上的差别,1,、立法理念：直接目的不同,反不正当竞争法：鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，强调的是,竞争的方式和手段,。,反垄断法：预防和制止垄断行为，提高经济运行效率，,强调的是自由竞争的前提,。,反不正当竞争法第,1,条：为保证社会主义市场经济健康发展，,鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益,，制定本法。,反垄断法第,1,条：,为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，,维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制度本法。,2,、侧重点不同,反不正当竞争法：重点保护,善意经营者权利,和,微观特定主体的利益,从而维护竞争秩序。,反垄断法：关注市场结构、份额、保证企业自由参与竞争的权利，提高经济效率和消费者社会福利，是,从宏观上保护国家、社会的整体利益,。,（更多针对大企业：只有相当规模的企业才有可能滥用市场支配地位，排除或者限制竞争，而一般的中小企业根本没有资金、技术实力做到这一点。）,3,、公私法色彩不同,都兼具公法和私法色彩，但各有不同侧重。反不正当竞争法私法色彩更重，而反垄断法公法色彩更重。,一般而言,反不正当竞争法所设定的不正当竞争行为应当是一个或多个生产者针对特定的生产者所实施的。,（,1,）从总则看,反不正当竞争法：,适用民商法的原则,-,自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，保护私人所有权，更多具有民事法律的性质。,反不正当竞争法第,2,条：,经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。,反垄断法：更多从社会公共利益出发对市场管理和干预，其手段是国家的公权利，适用的是社会整体利益的调节机制，法规具有强制性。具有强烈的经济法色彩。,反垄断法第,4,条：国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，,完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。,（,2,）从救济手段上看,反不正当竞争法：私力救济为主，公力救济为辅,A,、公权干预的方法：执法机关的查处权和行政责任。,第,3,条规定：各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。,（,2,）从救济手段上看,反不正当竞争法：私力救济为主，公力救济为辅,B,、私力救济,第,4,条：国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。,第,20,条赋予受害者直接的诉权。,第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。,被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。,（,2,）从救济手段上看,反垄断法：公力救济为主（中国），或公力私力救济相结合,A、专门设立特定的执法机关：,第九条 国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：,（一）研究拟订有关竞争政策；,（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；,（三）制定、发布反垄断指南；,（四）协调反垄断行政执法工作；,（五）国务院规定的其他职责。,国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。,第十条 国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。,（,2,）从救济手段上看,反垄断法：公力救济为主（中国），或公力私力救济相结合,B,、强烈的行政干预色彩：,强制性的禁止、许可、罚款直至强行解散或分割企业等公权利，是对所有权行使的限制。,第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：,（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。,第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：,（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。,第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：,（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。,第二十一条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。,第二十七条 审查经营者集中，应当考虑下列因素：,（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。,（,2,）从救济手段上看,反垄断法：公力救济为主（中国），或公力私力救济相结合,C,、私人诉权受限制：,不一定存在受垄断行为侵害的当事人，即便有受害者，它们也是抽象、模糊、不确定，没有明确规定诉权，,只是赋予了单位和个人的举报权。,（美国强调私人诉权，欧盟也正在向美国学习）,第三十八条 反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。,对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。,举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。,4,、违法行为和特点不同,反不正当竞争法：多为公开的不正当竞争行为，,这些行为容易认定和识别,。如：假冒他人注册商标的行为、虚假广告的行为、侵犯商业秘密的行为。,反垄断法：,垄断行为大多隐蔽，不容易界定,，况且要结合市场支配力、构成比例等因素综合分析。,4,、违法行为和特点不同,反不正当竞争法的立足点是主要是道德上的判断，而反垄断法的立足点更多的是经济学、统计学上的判断。,第十八条 认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：,（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；,（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；,（三）该经营者的财力和技术条件；,（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；,（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；,（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。,5,、适用范围上的差别,反不正当竞争法：不适用除外制度，所有不正当竞争行为均受规制。,第,3,条规定：各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。,第,4,条规定：国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。,5,、适用范围上的差别,反垄断法：适用除外制度，豁免了一些本属垄断的行为，如国家垄断，自然垄断等。,第七条规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和控制，维护消费者利益，促进技术进步。,二、中国反不正当竞争法,中国反不正当竞争法调整的行为包括不正当竞争行为和部分垄断行为。,原因：由于反不正当竞争法颁布实行的时候还没有制定反垄断法，因此一些垄断行为也自然成了反不正当竞争法调整的行为。,二、中国反不正当竞争法,中华人民共和国反不正当竞争法,最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释,国家工商行政管理总局关于对,反不正当竞争法,第五条第（四）项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复,（一）“不正当竞争”行为,概括和列举相结合的方法,概括的方法：,Art.2.2&2.3,列举的方法：,（一）“不正当竞争行为”,一般规定,：,Art.2.2&2.3,本法所称的,不正当竞争,，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。,本法所称的,经营者,，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。,（一）“不正当竞争行为”,一些新型的涉嫌不正当竞争行为：,会员积分返利，购物返奖券。,不附随交易的有奖销售：一些电视台、电台、网站等媒体通过举办有奖答题、投票活动，一方面吸引观众，另一方面赚取通信费。,以高价销售价值微小产品的有奖销售活动。（即价高但质不次）,虚拟世界的利诱性销售行为。,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,1,、采用欺骗性标志从事交易行为：,第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：,（一）假冒他人的注册商标；,（二）擅自使用（,1,）,知名商品,（,2,）,特有,的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，（,3,）,造成和他人的知名商品相混淆,，使购买者误认为是该知名商品；（并不真的要求有混淆的结果）,（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；,（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。,*,相关概念：商业混同,1,商品主体混同,营业主体混同,商品质量混同,其他形式的混同,1,商品主体混同（反法,Art.5(1)(2),哈尔滨呼兰酒厂于,1991,年初开始生产大高粱酒，注册商标为“呼兰河”，该酒曾获多项大奖且该酒厂对其产品进行了大力宣扬，在黑龙江省各地深受消费者欢迎。,1992,年,10,月，黑龙江省庆安酿酒厂开始生产大高粱酒，注册商标为“一元康夫”，而该酒使用的瓶贴装潢在图案、色彩及其排列上都与“呼兰河”牌大高粱酒的瓶贴装潢相同，只是注册商标、厂址等不同，但在瓶贴上所占比例很小，很不显著。,1,商品主体混同（反法,Art.5(1)(2),雲碧 芳达,有一次在山东某城市的火车站广场小店买了一瓶“脉动”饮料，上车 喝了才发现味道不对，仔细看了半天，没发现包装上有什么异样，再仔细看，竟然是“脉劫”！本来脉动的字体就是那样有尖尖的棱角的，劫字多出的一竖用很短的三角形尖尖代替，太难分辨了。,我家还买到了丑粮液的呢,我喝过芬远和雲碧,小说看过有本金庸新著，后来才知道作者叫金庸新！,我同学踢足球，去买了双双星球鞋，回来一看，商标是双星球！,司口司乐喝过没？可日可乐,全兴大曲 全舆大曲 兴的繁体和舆,(,论,),的舆基本分不出来,以前看过金童的小说,喝過娃娃哈的水沒？,据说贵州的茅合酒也挺出名,我还吃过金桑子喉宝,吃过下好佳的薯片吗？,我也差点买到 正常可乐 天黑啊,姓啥啥矿泉水喝过吗,?,呵呵，喝过牙百氏的水,!,记得以前有种饮料叫“旭日升” 吗,?,有次喝完发现包装不对劲,仔细一看“九日开”,有一次看,5,块钱一大瓶沙宣洗发水,仔细一看是沙宜,.,microseft,的鼠标见过,现在到处都有,阿迪都斯,我用过“海乙丝”,我现在身上穿的是件印有“,like”,的,T,恤,不小心买过一个,panasonie,的,mp3,我用过康老师冰红茶的牙膏，注意，是牙膏,我姐买的,健力霸,哈哈,老买到心想印的餐巾纸,青鸟啤酒喝过吗？,有大白免奶糖,还有一种叫太白兔的,.,营业主体混同,这类行为是指经营者擅自使用他人的企业名称或姓名，使人误认为是他人的商品的行为。例如：“惠工”厂生产的“海菱”牌缝纫机是名牌产品，“海菱”厂为达到削弱竞争对手的目的，故意生产名为“惠工”牌的缝纫机，使得消费者对上述两种产品难以区分，从而给“惠工”厂造成了很大的损失。,营业主体混同,美国,W,公司于,1986,年来北京投资餐馆业，其经营的餐馆已有,20,家连锁店，均使用,美国加州牛肉面大王,名称。该名称的牌幅用,红兰白,三种颜色装饰悬挂于餐馆外。北京,Y,餐厅于,1993,年开业，在其横幅匾牌上也使用了,美国加州牛肉面大王,的名称，但其匾牌用,红白兰,三种颜色装饰。,1994,年,W,公司向法院对,Y,餐厅提起诉讼，要求,Y,餐厅承担不正当竞争的法律责任。,Y,餐厅以使用,美国加州牛肉面大王,名称系经过,W,公司同意和,红兰白,与,红白兰,装饰颜色顺序不同为理由进行答辩不构成侵权。,法院经审理认为，,W,公司经营的,美国加州牛肉面大王,餐馆及其经营的牛肉面在当地消费者中已享有知名度，牛肉面可以认定为,知名商品,。,Y,餐厅辩称,W,公司对其使用美国加州牛肉面大王,名称及,红兰白,装饰给予了授权，因所举证据不足，应认定为,Y,餐厅擅自使用。,红兰白,与,红白兰,装饰虽然颜色顺序不同，但足以引起消费者混淆辨认，所以,Y,餐厅的行为已构成不正当竞争行为。法院判决：,1,、,Y,餐厅立即停止使用,美国加州牛肉面大王,名称；,2,、,Y,餐厅,10,日内给付,W,公司商誉损失费人民币,8,万元、律师费人民币,16,万元，共计人民币,96,万元；,3,、,Y,餐厅在当地报纸上刊登声明就其行为向,W,公司道歉。,商品质量混同,这种行为是指在商品上伪造或者冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。例如,1995,年,11,月，四川省绵阳市恒泰建材公司与江油市马角坝水泥厂圣水分厂商定购买其,325R,水泥,俗称“矿渣水泥”。圣水分厂根据建材公司的要求，两个月内即生产出天府,16,号,325R,水泥,1072,吨，以,222260,元,/,吨的价格销售给建材公司。建材公司在销售水泥时，却按天府,425R,水泥销售，并由圣水分厂用天府,425R,水泥包装袋包装建材公司生产的天府,325R,水泥。由于用户使用水泥后长时间泥软、不收浆，导致部分路面返工，遂向工商行政管理机关举报。,其他形式的混同,随着社会关系的日益复杂，各种不正当行为都涌现出来，最近学者关心较多的就是企业名称与商标的混同、电子商务中的主体混同行为、域名与商标的混同等。,相关概念：假冒商标,1,、假冒注册商标罪,刑法第,213,条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，,情节严重的,，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。,相关概念：假冒商标,1,、假冒注册商标罪,司法解释,:,未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：,（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；,（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；,（三）其他情节严重的情形。,具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：,（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；,（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；,（三）其他情节特别严重的情形。,相关概念：假冒商标,2,、反向假冒商标,假冒商标,:,在自己生产的商品上擅自贴附他人注册商标标识，且将将该商品在他人商标权受法律保护的地域内投放市场。,相关概念：假冒商标,2,、反向假冒商标,1994,年,5,月，新加坡鳄鱼公司经销商以,230,元的单价购进北京市服装厂制作的枫叶牌西服，将附着于其上的“枫叶”注册商标更换成“鳄鱼”商标，然后在北京市百盛购物中心的“鳄鱼”服装专柜上以,560,元的单价出售给顾客，因此举被北京市服装厂查觉而成诉讼。,1998,年，北京市第一中级人民法院判决，依照民法通则第四条、第一百三十四条第一款之第七、九、十项，以及反不正当竞争法第二条之规定，判决被告赔礼道歉并赔偿原告损失。,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,2,、强制交易行为：,第六条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。,公用企业： 排除政府机关。,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,2,、强制交易行为：,从,2003,年,6,月开始，王先生每月的手机缴费单中都有一项莫名其妙的“移动梦网”费用支出，有时候是,8,元、,15,元，最高一次是,20,元。经过查询，收费的是某网络公司，收费项目不祥，追问代收费的银行工作人员，也不能提供合理的解释，从,2000,年,12,月起，移动运营商与,SP,（服务提供商）进行合作，创造了双赢的局面，随之也出现了很多乱收费的问题。,2003,年,5,月,1,日，,梦网,SP,合作管理办法,施行，中国移动对违规的网站乱收费行为进行过处罚。但是，由于市场扩张和竞争加剧，收费陷阱不断出现。例如信息、服务不明码实价，随意提价，主动发送收费信息，含糊其词骗取订约，难以退订，取消收费依旧收费等。在这些行为中，很多行为就是强制交易行为。,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,2,、强制交易行为：,邮政局以不予取款或拖延办理等手段，强制在这里取汇款的农民购买其稻种。,信用社利用发放农资贷款之机，强制贷款农户到指定经营者处购买化肥。,保险公司通过教育主管部门、学校，强行向中小学生推销人身保险和医疗保险，另一家保险公司则联合交通部门，借客货车营运证年审之机，强制部分驾驶员购买保险。,新华书店利用征订、发行中小学教材，强行搭售图书、学具和教辅材料。马鞍山市一家县新华书店在发行,2000,年秋季教材过程中，强行搭售小学教辅材料，涉案金额达,30,万元。,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,3,、滥用行政权力限制竞争行为：,第七条政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。,政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,4,、商业贿赂行为,第八条经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。,经营者销售或者购买商品，可以,以明示方式,给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,4,、商业贿赂行为,回扣：是指在商品购销中，卖方从明确标价应支付价款外，账外暗中向买方退还钱财及其他报偿以争取交易机会和交易条件的行为。,回扣同折扣、佣金的区别：是否如实入帐，是明扣还是暗中支付。,2002,年,1,月至,2003,年,6,月，浙江苏宁电器有限公司向杭州雅各电子有限公司和厦门夏新电子股份有限公司杭州分公司分别购入,4329166,元和,3179717,元电子产品。其间，苏宁以“赞助费”、“返利款”、“促销费”、“场地费”等名义，分别收取这两家公司,138109,元和,79600,元费用，共计,217709,元。苏宁拿到这两笔钱后，并未如实入帐，只是将其记入公司财务的“其他业务收入”科目，企图蒙混过关。,2004,年,5,月,13,日，杭州市工商局认定，苏宁收取对方所谓“赞助费”等名目的财物，违反了,中华人民共和国反不正当竞争法,第,8,条第,1,款和国家工商行政管理局,关于禁止商业贿赂行为的暂行规定,第,4,条，已构成收受商业贿赂；并作出没收其违法所得,18.8514,万元、罚款,10,万元的行政处罚决定。,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,5,、虚假宣传行为,第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。,广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。,5,、虚假宣传行为,最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释,第八条,:,经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：,（一）对商品作片面的宣传或者对比的；,（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；,（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。,以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。,人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。,蒙牛特仑苏,OMP,事件,“,特仑苏”一词源自蒙语，是“金牌牛奶”之意，和普通牛奶相比，特仑苏的定位是高端市场，它的最大卖点是添加了,OMP,。它的包装上印有“中国公众营养与发展中心委托国家有关权威专业机构对特仑苏所含蛋白的实际效果进行了动物和人体的临床实验”，实验证明“,OMP,在增加骨骼密度，防止骨量丢失方面具有作用”。 然而特仑苏在吸引了很多消费者的同时，门前是非也一直不少。早在,2007,年三四月间，自由撰稿人方舟子就曾在博客中称：“特仑苏,OMP,致癌。”,11,月，在三鹿事件尚未平息、乳品市场艰难恢复之际，方舟子在他的博客上发表文章认为，蒙牛生产的这种价格为普通牛奶,2,倍多的高端牛奶制品之所以卖得这么贵，是因为炒作概念，而且有很大的健康风险。,对此，蒙牛集团称，他们也强烈希望有关部门组织对特仑苏,OMP,牛奶进行检测，从而彻底弄清真相。,蒙牛特仑苏,OMP,事件,2009,年年初，内蒙古自治区质量技术监督局向国家质检总局报送了,关于核查蒙牛特仑苏牛奶有关情况的报告,。,2,月,11,日，国家质检总局向内蒙古质量技术监督局下发了一份公函叫停,OMP,。这份公函被匿名发布在了互联网以及一些媒体的邮箱中，特仑苏再次被聚焦。,OMP,是英文,Osteoblast Milk Protein,的缩写，中文名称是造骨牛奶蛋白。 据卫生部公布的调查结果显示，,OMP,是蒙牛公司命名的商品名称，由上海统园食品技术有限公司代理从新西兰进口，作为乳品原料使用。,OMP,是牛奶经脱脂、膜过滤等方法获得的，主要成分为乳铁蛋白、乳过氧化物酶，产品具备新西兰食品安全署出具的安全证明。在美国、欧洲、日本、韩国、台湾等国家和地区，早就有添加了这种牛奶碱性蛋白的牛奶，这种在国外市场使用了多年的碱性牛奶蛋白，在日本和美国被称之为,MBP(,英文全称为,Milk Basic Protein),。,蒙牛特仑苏,OMP,事件,所谓的,OMP,无外乎蒙牛的一种市场营销策略。在食品中擅自添加未被法律允许的物质本就违法，再以此大做广告可谓是搬起石头砸了自己的脚,企业加大对产品的宣传无可厚非。但是必须先有事实再有宣传。现在市场上有很多“炒概念”行为，企业、商家所选择的“卖点”就是通过改变包装来美化产品。,没有特殊的功效,并非自己独创研发,“,藏秘排油茶，,3,盒抹平大肚子,”,在产品的包装盒上，“藏秘排油”四个大字格外醒目，而在它的下面，还可以隐约看到,5,个黄色的小字：“百草减肥茶”。与产品批号对应的是一种名为“百草减肥茶”的保健食品，在,1998,年研制并申请注册，,2005,年,5,月，将“百草减肥茶”转让给了北京澳特舒尔保健品公司，并改名为瑞梦百草减肥茶。北京七彩集团开始介入，并与澳特舒尔公司达成协议，澳特舒尔公司负责生产，七彩集团七剑彩虹科技公司负责销售，并对它进行重新包装。,手段,1,围绕西藏概念大做文章,手段,2,策划人公司充当研制单位,在香港特别行政区注册处以及税务局，亚洲藏茶医学保健研究所的名称。这家公司,2006,年,3,月,1,日成立，是一个注册股本只有,1,万港币的私人公司。董事只有,1,个人，名叫张锦力，而此人正是“藏秘排油”的策划人。,手段,3,花,200,万请郭德纲做广告,2006,年,9,月诺基亚公司推出了一款运动音乐手机,500sport,，诺基亚特别强调了这款手机坚固耐用，并具备“防水溅”、“防尘”和“抗震”的三防功能。然而,2006,年,9,月,27,日，浙江消费者鲁炜花,3080,元购买了一部诺基亚,5500,手机，使用了一个月，手机的键盘莫名其妙地脱落了。,鲁炜在诺基亚客服中心得到的答复是：手机键盘属于产品外观，不在三包保修范围内。,一个月后，有了第一次回应，诺基亚公司在网上发布决定：在三包范围内的,5500,用户，只要键盘确实存在脱胶现象，可以到诺基亚授权的维修中心免费更换键盘。但更换过键盘一个半月后，鲁炜的,5500,手机键盘第二次脱落了。,诺基亚公司规定，在一年的保修期内为,5500,手机用户免费更换键盘，一年后，就要花,240,元维修费。,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,6,、侵犯商业秘密的行为,第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：,（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；,（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；,（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。,第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,6,、侵犯商业秘密的行为,商业秘密：是指（,1,）不为公众所知悉、（,2,）能为权利人带来经济利益具有实用性并（,3,）经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。,不为公众所知悉,:,有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”,:,具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：,（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；,（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；,（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；,（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；,（五）该信息从其他公开渠道可以获得；,（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。,能为权利人带来经济利益、具有实用性,:,有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。,采取保密措施,:,权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。,人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。,采取保密措施,:,具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：,（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；,（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；,（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；,（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；,（五）签订保密协议；,（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；,（七）确保信息秘密的其他合理措施。,反向工程,:,通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。,反向工程,:,是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。,客户名单与例外,:,商业秘密中的客户名单,:,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。,客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。,举证责任,:,当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。,2001,年,6,月至,2003,年,3,月,15,日期间，薛振标雇请卢秋艳为其工作，除了从事制版设计工作外还兼管其他工作，如登记、整理客户通讯录以及管理与制版有关的财务帐目、记帐，把财务帐目、客户通讯录等资料录入电脑等工作。薛振标将其客户通讯录、与制版相关的财务帐目等资料收集保存于其电脑中或刻录成光盘保存。薛振标的客户通讯录里记载有,162,个客户的名称、业务联系人姓名、联系电话、客户住所地等信息。,薛振标通过制订,制版工作人员规范,（以下简称,规范,）对其工作人员进行了保密管理，如在,规范,第,2,条规定“制版相关人员必须如实登记客户资料，记录制版过程客户提供的一切信息，不得泄露客户的信息。及时反映客户的问题并及时给予解决。必须对客户信息资料（客户通讯录、打印稿、协议、客户意见、客户帐目等）给予保密，不得泄露、删除或复制带走，由专人保管”、第,4,条规定“设计稿件的文件必须存盘，不得擅自删除或拷贝交给客户或私自拷贝带走”、第,5,条规定“制版相关人员必须保护好本单位的图片资料（拍摄数码图片）、传统照片、电分图等）、技术资料（合成制作的图片、设计稿件、制版工艺文件等）都必须登记在案，由专人保管，不许任何人拷贝或删除（除老板特允外）”，薛振标还对管理客户信息的电脑进行了加密，在办公室安装电视摄像监控系统。,2003,年,3,月,15,日，卢秋艳在薛振标处辞职，带走了未经薛振标许可而拷贝的有薛振标客户通讯录的光盘。卢秋艳辞职后于同年,4,月,1,日即到了嘉田公司的南宁办事处工作（该办事处成立于,2003,年,9,月,15,日，但正式成立之前已实际进行部分业务活动），从事制版设计业务，在业务活动中使用了从薛振标处获取的部分客户名单。,2003,年,12,月，薛振标认为卢秋艳和嘉田公司侵犯了其商业秘密（客户通讯录），与卢秋艳、嘉田公司交涉未果，遂诉至法院。,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,7,、压价排挤竞争对手行为,第十一条经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。（,倾销,？）,有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：,（一）销售鲜活商品；,（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；,（三）季节性降价；,（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,8,、搭售和附加不合理交易条件行为,第十二条经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。,-,违背自愿原则,-,违背公平原则,-,一般具有优势地位。,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,9,、不正当有奖销售行为,第十三条经营者不得从事下列有奖销售：,（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；,（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；,（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。,(,效力性强制规范,管理性强制规范,?),（一）“不正当竞争行为”：列举规定,9,、不正当有奖销售行为,国家工商总局：,1993,关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定,有奖销售：是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的,附赠式有奖销售,和奖励部分购买者的,抽奖式有奖销售,。,凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。,经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动，不适用本规定。,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,10,、诋毁商誉的行为,第十四条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。,商誉：商业信誉和商品信誉,Case:,戴尔联想之争,10,、诋毁商誉的行为,王某是一家小饭馆的老板，由于王某的小饭馆经常营业到深夜，影响了楼上吴某的休息。吴某与王某为此经过多次交涉、争吵均没有结果。吴某于是雇了一些人到处散发小广告，说王某的饭馆由于食物不干净，很多人吃了以后都食物中毒进了医院。由此，王某的饭馆生意非常冷清。相反，与王某隔一条街的赵某的饭馆客人大增，从此红火起来。关于本案有以下几种说法，其中哪一项是正确的？ （,A,）吴某的行为构成诋毁商誉，是不正当竞争行为,（,B,）吴某的行为构成限制竞争，是不正当竞争行为,（,C,）赵某的行为构成限制竞争，是不正当竞争行为,（,D,）王某有权要求吴某消除影响，赔偿损失,D,（一）“不正当竞争行为”：列举规定,11,、串通勾结投标行为,第十五条投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。,投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。,（一）“不正当竞争行为”：没有在列举中的,百度与,3721,2004,年,4,月,23,日， 百度诉,3721,不正当竞争案由北京市第二中级人民法院作出终审判决：要求,3721,公司停止以“,3721,网络实名”软件阻碍百度公司的“百度,ie,搜索伴侣”和“百度搜霸”软件正常下载、安装和运行的涉案不正当竞争行为，法院同时驳回百度公司的要求公开道歉和经济赔偿等诉讼请求。 然而，就在终审判决当天，,3721,公司就以同样的 “不正当竞争” 理由一举把百度两家公司,百度在线网络技术,(,北京,),有限公司、北京百度网讯科技有限公司,告上北京市第一中级人民法院。,此间,3721,新闻发言人舒迅召见记者并愤然宣布起诉百度内容：立即停止侵权行为；公开赔礼道歉；并赔偿经济损失,100,万元。 据,3721,公司新闻发言人介绍：去年,12,月，北京朝阳区人民法院曾经认定百度通过不正当的技术手段阻止了,3721,用户使,3721,软件的事实，但当时,3721,从行业发展的长远角度并没有提起诉讼。事隔半年提起的这次诉讼实在是“忍无可忍”。让,3721,公司“忍无可忍”的理由是：打着“不正当竞争”旗号状告,3721,的百度公司居然在玩着“贼喊捉贼”的把戏！,（一）“不正当竞争行为”：没有在列举中的,到底谁说的是真的？新闻靠事实说话。围绕百度和,3721,公司双方争议的关键,软件安装过程中究竟是谁删除了谁的软件，记者开始进行调查。当得知北京公证处正为此进行第三方检验公证，并发布检验结果的消息后。记者立即专程赶到检验现场，以图解开这一谜团。,在现场，公证处工作人员向记者介绍了公证处检验的程序：在已安装,3721,网络实名软件的系统上进一步安装百度公司的“百度,ie,搜索伴侣”软件，检验网络实名软件是否会妨碍百度软件的正常安装运行，然后颠倒,3721,软件与百度软件的安装顺序，看,3721,软件是否会妨碍百度软件的正常安装运行。,在严格客观的检验过程中，记者看到，在先安装,3721,网络实名软件后，再到百度网站在线安装百度搜索伴侣，安装过程中网络实名软件会向用户进行提示，告诉用户正在安装的软件与网络实名软件有冲突，导致用户原来正在使用的中文上网功能无法使用，还可能导致系统不稳定，建议用户先卸载网络实名再安装，以避免可能产生的冲突，然后给用户提供了多项选择。此时选择 “不卸载网络实名，安装此程序，不管是否可能会产生冲突”，百度搜索伴侣即可安装成功，并且安装成功后会弹出“恭喜您，已经成功安装百度搜索伴侣！”的页面。,（一）“不正当竞争行为”：没有在列举中的,按照同样的逻辑，公证处也检验了百度,ie,搜索伴侣软件对,3721,软件的屏蔽情况。记者发现，同样在一台干净的电脑上，安装了百度,ie,搜索伴侣软件后，用户就无法下载、安装,3721,网络实名软件了。公证结果同时显示，安装了百度软件后，系统的,winntsystem32,目录下会生成一个,ieinfo.dat,文件，其中明显有包含,3721,网站域名的特征串。然后公证员在系统控制面板的“添加,/,删除程序”将百度,ie,搜索伴侣卸载掉，再次访问,3721,网站，发现网络实名软件能够安装成功。,记者随后还了解到，去年,12,月北京市朝阳区人民法院对百度修改、删除,3721,网络实名的事实也有与北京公证处检验报告相一致的认定。,检验结果确凿表明，状告,3721,公司 “不正当竞争”的百度公司的“百度搜索伴侣”软件本身具有的修改,3721,网络实名软件的功能，已经构成“不正当竞争”行为。,（一）“不正当竞争行为”：没有在列举中的,瑞星和微点,:,3,年前，一条题为,北京破获全国首例故意传播网络病毒案件,的消息震惊全国。谁也不会想到，这竟是杀毒软件巨头瑞星公司勾结北京市公安局网监处处长于兵陷害打压竞争对手的一起假案。目前，于兵已被北京市纪委立案调查，瑞星副总裁赵四章已被批捕。,（二）救济方式,民事、行政、刑事,行政复议和行政诉讼程序：,第二十九条当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起十五日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。,（三）行政执法机构,执法机构：多以统一机构来实现两项法律,美国的联邦贸易委员会,日本的公平交易会,英国的公平贸易委员会,（三）行政执法机构,第三条：,县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当行为进行监督检查；法律、行政法规规定的其他部门监督检查的依照其规定。,多头管理，且对行政垄断监督不利。,