(精品)法学方法论之概述与法学流派

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,法学方法论,之,概述与法学流派,第一专题,概 论,引言：关于道与术,形而上者谓之道,形而下者谓之器,-,易经,一、什么是 法学方法论,一、法学方法论,张文显：,法理学,方法论：把某一领域分散的各种方法组织起来并给予理论上的说明，就是方法论。,两种基本含义：,关于方法的理论（法学方法的原则）,关于方法的体系（各种法学方法）,张文显：,法理学,法学方法论的原则：唯物辩证法,*坚持实事求是的思想路线。,*坚持社会存在决定社会意识的观点。,*坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点。,*坚持社会历史的发展观点。,舒国滢：,法理学阶梯,(,清华大学出版社,),1),没有对法学方法论直接定义,2),法学方法,A,广义：,*法学构建方法：从某种目的出发建构法学概念和理论体系的方法,*法学研究方法：正确进行法学研究所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧，如哲学的方法、历史考察的方法、分析的方法，比较的方法和社会学方法等,*法律适用方法：总是中心环节,(,无论是法学研究还是法学建构，均具有实践指向,),，表现为法律解释、法律推理、法律论证等。,B,狭义：主要指法律适用方法,卡尔,拉伦茨,：,法学方法论,(,陈爱娥译，商务印书馆,),区分法学方法与法学方法论,“,方法论,”,一词是指对给定领域中进行探索的一般途径的研究。一般来说,它要涉及到研究主体思考问题的角度选择,研究对象范围的确定,研究途径的比较选择,研究手段的筛选和运用,研究目的的限定等。,方法,一词则指用于完成一个既定目标的具体技术、工具。法学方法,“,方法论”对研究者带有约束性甚至强制性的规定,它要明确地告诉人们应该做什么,不应该做什么,先做什么,后做什么,怎样才能事半功倍,取得最大的效益。,这就预示着其实质是特定世界观在特定对象上的具体应用。,而方法不能告诉人们应该做什么,先做什么,只在前两个问题解决后,它只提供用什么做,即怎样做的问题。因此,不同的方法论者,可以使用同样的方法。,(e.g.,比较是方法还是方法论,?),卡尔,拉伦茨,：,法学方法论,(,陈爱娥译，商务印书馆,),区分法学方法与法学方法论,首先，法学方法论必然含有,“,价值判断,”,的内容,也就是说,法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。,其次，法学方法论必须面对,“,人性假定,”,这一基本问题,而具体的、技术性的研究方法则无须理论上的,“,负累,”,。法学方法论在严格意义上就是为法学研究找到一个基点、一个分析的逻辑开端,而这些又都只能从,“,人,”,本身进行追问。,(,自然人、制度人、社会人,),二、法学的基本方法,(,一,),、阶级分析法,(,二,),、价值分析法：通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。,价值认知,&,价值评价,(,三,),、实证分析法：通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。,经验事实：可以通过人们的直接或间接观察被发现的确定的事实因素。,*社会调查方法 *历史考察方法,*比较的方法 *逻辑分析方法,*语义分析方法 *经济分析,(,成本,-,收益分析,),三、法学流派的划分标准,划分的标准之一就是方法论，即不同的认识或看待法或法律这一社会现象的方法,(,这里的方法具有一种本原性,),四、法学方法论的前提,研究对象问题：法学的基本问题,一、法律是什么,(,本体论，,ontology),二、法律应当是什么,(,本体论,ontology),三、如何认识法律,(,方法论,epistemology),五、西方法学思想回顾,(,一,),、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现,(,二,),、古罗马,1.,职业法学家集团,*五大法学家：,426,年，罗马皇帝,Valentinianus,III,颁布,引证法,(Law of citations),，规定,:,凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安,2.,成文法体系：,国法大全,(,东罗马帝国时期，,565,左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是,查士丁尼法典,、,钦定法学阶梯,、,学说汇编,、,新律,四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。,),3.,高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展,(,伯比尼安,),(,三,),、中世纪,1.,基督教一统天下对此前形成的法理学的冲击,(,独立的法学消失,),2.,托马斯,阿奎那,(1225-1274),：重要性,建构了一个人类通过上帝的启示实现美满幸福的路径。,3.,法学流派出现：前注释法学派,(,伦比亚大学,),4.,大学的出现推动了法学的发展,(,四,),、,15,、,16,世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来,重要性：使法律从天堂回到了人间,(,五,),、,17,、,18,世纪，古典自然法学派,(,六,),、,19,世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派,(,七,),、二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响,(,八,),、后现代主义的思潮：批判法学,(,运动,),、女权主义法学、新自由主义法学、行为主义法学等等,第二专题 法学流派概述,三大法学派的,比,较,(,当下，三大法学派研究的逻辑起点、研究方法和研究视角日趋综合与统一,),一、法律思维的视角,自然法学派：,法律价值的研究视角,分析实证法学派：,法律规则的研究视角,社会法学派：,法律历史现实的研究视角,二、,法律研究的方法,自然法学派：,价值的研究方法,分析实证法学派：,规则的研究方法,社会法学派：,社会学的研究方法,一、自然法学派,从古希腊、古罗马法学、中世纪神学至启蒙运动，再至,20,世纪后期和如今的后现代主义思潮，几经沉浮。“时代越黑暗，则诉诸自然法和自然状态便越加频繁。”,(H.S.Maine)“,高烧时的胡说八道”,(,Jeremy.Bentham,),(,一,),、古典自然法的思想：不是古典自然法学派,*法的二元论：实在法,v.,应然法,亚里士多德：,政治学,中指出：法治具有双重含义，法律获得普遍服从和大家所服从的法律本身应制定良好的法律。,-,只有制定良好的法律才是法,安提戈涅的故事,(,参见下页,),罗马法时代的西塞罗,(,Cicron,，,106-43BC),：真正的法律是一种自然的力量，是一种永恒不变的由统治万物的神创造、裁判和倡导的适用于所有民族和各个时代的法律。不公正的法律不是法律。,*逻各斯：一个普遍的自然法则,(,赫拉克利特，,535-475 BC),*,智者学派,v.,雅典学派,(Socrates,Plato,Aristotle),(,智者学派：真理的相对性、主观主义,人是万物的尺度,),(,雅典学派：将客观知识作为一切认识活动和思想活动的出发点和归宿，主张通过逻辑分析达到客观、善和正义,),*,斯多葛学派：人可以运用自己的智慧去顺应自然与命运，万事万物的背后存在着一种普遍的理性。,(,与雅典学派的区别在于雅典学派从经验出发,),“你知道吗，”国王又问，“你已经违反了我的命令。”,“是的，我知道，”安提戈涅坚定而平静地说，“可是这个命令不是不朽的神衹发布的。而且，我还知道一种命令，它不分现在和过去，它是永远有效的。尽管无人知道它来自何处，但凡人是不能违反它的，否则就会引起神衹的愤怒，正是这种神圣的命令促使我不能让我母亲的儿子暴尸野外。你认为我这行为是愚蠢的，而骂我是愚蠢的人才真是愚蠢呢。”,(,二,),中世纪的古典自然法的思想：,托马斯,阿奎那,(1225-1274),：神学自然法,*永恒法：宇宙的统治者上帝安排的管理万物的规则,*神 法：指导人实现超自然的法。,(,圣经：永恒法的文字表现,),*,自然法：永恒法中与人的事物相关的部分，人不能认识上帝，但人有理性，可以认识正当的行为，自然法就是作为理性生物的人对永恒法的参与。高于人法，是实在法通向永恒法的桥梁。,*人 法,(,实在法,),：国家制定的法，源于自然法。,(,三,),古典自然法学派：启蒙时代,代表人物：,格劳秀斯,(Grotius,1583-1645),霍布斯,(Hobbes,1588-1679),洛克,(Locke,1632-1704),孟德斯鸠,(Montesquieu,1689-1755),卢梭,(Rousseau,1712-1778),基本观点：自然法是与自然状态、社会契约联系在一起的，是人类社会形成之前的自然状态中通行的法则。人类能够运用理性引申出来这些符合人的根本利益的原则，其核心是自由和平等。,(,天赋人权,),(,四,),新自然法学派：,19,世纪,-21,世纪,古典自然法学派的衰落与复兴,衰落的原因：理想的实现,&,分析法学与历史法学的兴起,复兴的原因：分析法学的局限性,(,法学研究的价值判断、法官的审判实践等,),纽伦堡审判,(,之后拉德布鲁赫公然从实证主义法学转向自然法,),代表人物：,拉德布鲁赫,(,Radbruch,1878-1949),马里旦,(Jacques Maritain,1882-1973),达班,(Jean,Dabin,1889-1971),富勒,(Lon Fuller,1902-1978),罗尔斯,(John Rawls,1921-2002)(,代表作：,正义论,:,无知之幕,),德沃金,(Ronald,Dworkin,1931-)(,自己不承认自己属于新自然法学派，罗蒂说他是实用主义者，代表作：,认真对待权利,1977,、,法律帝国,1986),(,四,),新自然法学派 对古典自然法学派的改造,不再寻求先验和永恒的绝对基础,不再具有颠覆性和革命性,具有与分析法学派、社会法学派综合的趋势,(,四,),新自然法学派：德沃金的基本理论,法律的整体性问题,(,法律存在唯一正解,),反对因袭主义和实用主义,因袭主义：法律是大家习惯而一致认定的东西，若法律没有规定，则诉讼人没有权利。,实用主义：法律是实现社会目的的工具或手段，不重视法律规定和判决。,建构以权利为核心的法律理论,(,四,),新自然法学派：罗尔斯的无知之幕,每个人都有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。,正义原则是自由的、具有理性的个人，在各种可能性之间进行的一项选择，而不是从所谓的不言自明的先验中演绎出来的。正义只有符合如下规则才是公平的：,(1),无知之幕：即人们不知道自己的社会地位、自然天赋和地发展程度等情况，即原初状态,(the original position),。,(2),形式上的要求：,A,最大均等自由原则：每一个人都享有平等的权利,B,差别原则和最大最小原则：允许存在社会、经济地位的不平等，但仅限于此种不平等状况对所有人都有利，特别是对处境最差的有利。对处境最差的人的帮助，是不能通过效率原则和社会整体福利标准来衡量的。,二、分析实证主义 法学派,Analytical Positive Jurisprudence,法官成为的自动售货机，甚至可以说是一个计算器，只要将法律事实和法律规则输入之后，就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。,法律实证主义的传统分为三个阶段：,第一个阶段,：,边沁和奥斯丁时代。这个时代全面确立了实证分析法学作为一门科学的地位，并为它找到了功利主义的思想支撑,。,第二个阶段,：,哈特时代,。,哈特全面复兴了实证法学，他有着与边沁,、,奥斯丁同样的抱负，也试图建立某种普遍描述的法学,。,第三个阶段,：,后哈特时代。这个时期实证法学进入了具体化甚至琐碎化的格局，而且其探讨的主题基本没有超越哈特所确立的框架，从而也没有提出新的概念或范式，所以形成的分野也不过是所谓的刚性实证主义和柔性实证主义的分野。,具体的派别划分：,-,分析法学：,边沁和奥斯丁,(,J.Bentham,1748-1832)(John Austin,1790-1859)-,规范法学,(