第四章 准据法确定中的几个问题

,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,第二编 冲突法的基本制度,第三章 冲突规范第四章 准据法确定中的几个问题,第四章 准据法确定中的几个问题,第一节 反致,第二节 先决问题,第三节 实体问题和程序问题,第四节 区际、人际与时际法律冲突的解决,第五节 法律规避,第六节 外国法的查明和适用,第七节 公共秩序,第四章 准据法确定中的几个一般问题,第一节 反致,一、反致的概念及种类,(,一,),反致,(,renvoi,remission,),【,案例,1】,一在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本国法院起诉。根据日本的冲突规范，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规则却规定动产继承适用继承人死亡时的住所地法，即日本法。这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适用了自己的继承法判决了案件,则构成反致。,对于某一涉外民事关系，甲国,(,法院国,),根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。就构成了反致。,(,二,),转致,(transmission),【,案例,2】,一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继承法判案。,对于某一涉外民事关系，依甲国,(,法院国,),的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。,(,三,),间接反致,(indirect remission),【,案例,3】,一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法即日本法，结果日本法院最后适用了日本的继承法。,对于涉外民事关系，甲国,(,法院国,),冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用,(,包括冲突法在内的,),丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。,（四）二重反致（,double,renvoi,）,英国的独特制度,。,“双重反致”是英国法官拉塞尔于,1926,年提出的，他在“安斯利案”中首次尝试“双重反致”的作法。但他采取这种作法时“既没有援引任何先例，也未给出任何理由” 。,双重反致的基本含义是：,英国法院在处理特定范围的国际民事案件时，如果根据英国的冲突规范应当适用某外国的法律，而该外国的冲突规范又规定应当适用英国的法律，英国法院便应把自己置于外国法院的立场，并依该外国对待反致的态度来决定最后应适用的实体法。,如果该外国接受反致，英国法院把自己置于该外国法院的立场上，就应当适用该外国的实体法，即所谓“双重反致”；如果该外国不接受反致，英国法院将自己置于该外国法院立场上，就应当适用英国的实体法，即所谓“单一反致”。,由此可见，英国的这种“双重反致”的做法，只有在对方国家不接受反致时，才会导致适用英国的实体法。如果对方国家接受反致，英国法院仍然应适用对方国家的实体法。,双重反致的案例：,一住所在德国的英国人未留遗嘱死亡，遗有一笔动产。英国的冲突规范是动产继承适用被继承人住所地法，指向德国法；德国的冲突法则规定动产继承应适用被继承人本国法，又指回英国法，此时就出现了一般意义上的反致。,英国法院受理该案时，它会认为自己应按照德国法院如受理该案将适用的法律来解决该案。假如是德国法院受理该案，它将因承认英国法的反致而适用联邦德国民法来解决该案。因此，英国法院也应象德国法院那样，适用德国民法来解决该案。这里就有了“双重反致”，即首先是德国法反致于英国法，其次是英国法反致于德国法。,二、反致产生的原因,（一）一些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国的冲突法。,（二）不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规范规定了不同的连结点，或者对连结点的解释不一致。,在具体案件中，还得看是否有相互指定的致送关系发生 或相互之间的致送关系没有中断。,【,案例分析,】,一德国公民死于法国并在法国留有不动产，其亲属因该项不动产的继承发生争议，在法国法院提起诉讼。,【,法条提示,】,法国冲突法规定，“不动产继承适用不动产所在地法”，而德国冲突法规定，“继承,(,包括动产和不动产,),适用被继承人的本国法”，并且两国都承认反致。,【,案例分析,】,一法国公民死于德国并在德国留有不动产，该法国公民的亲属在法国起诉，是否会发生反致的问题。,三、反致,(,广义上的反致,),在理论与立法上的分歧,(,一,),理论上的分歧,(,二,),国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度,(,三,),反致制度的发展趋势,【,思考题,】 “,惯常居所”概念出现前后在人的能力问题上的反致问题？,四、中国有关反致的规定,【,资料,】,第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要,“,五、关于涉外商事合同法律适用,48,、当事人协议选择的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。,49,、人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。”,适用法,第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。,第四章 准据法确定中的几个问题,第二节 先决问题,一、先决问题的概念,“先决问题”（“,preliminary question”,或“,incidental question”,）是指在一些国际私法案件中，争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”,(principal question),，首先要解决的另一问题称为“先决问题”。,二、国际私法上的先决问题的构成要件（一）主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法。,（二）先决问题具有相对独立性，可以作为一个单独问题向法院提出，并且有自己的冲突规则可以援用。,（三）先决问题依不同的冲突法会选择出不同国家的法律作准据法，使得先决问题有不同结论，最终使得主要问题的判决结果也可能不同。,三、先决问题的准据法,（一）依主要问题准据法所属国冲突规则来选择；,（二）以法院地国家的冲突规范来选择；,【,案例分析,】,李伯康房产继承案。李于,1938,年在家乡台山与范结婚。,1943,年李前往美国加利福尼亚州洛杉矶，,1967,年李与周女士在美国内华达州结婚。,1981,年李在美国洛杉矶去世。李在广州有四层楼房。,1986,年,5,月，范得知李去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李的上述房产。法院依据,中华人民共和国婚姻法,判决李与周在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告周的继承请求。,【,问题,】,本案存在先决问题吗？为什么？,第三节 实体问题和程序问题,一、实体问题与程序问题的划分,（一）划分的意义,（二）程序问题适用法院地法的理由,（三）程序问题与实体问题划分的复杂性,（四）实体问题和程序问题的划分标准,二、对实体和程序划分的具体问题研究,(,一,),时效问题,适用法,：第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律,。,(,二,),证据问题,(,三,),推定问题,【,案例分析,】,科恩夫妇是住所在德国的德国人。,1918,年，他们在德国用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。科恩先死，,1940,年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人（住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。科恩夫人留下一笔动产在英国。她和奥本海默夫人谁先死的问题与她的遗产继承有关。,英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用德国法。结果，科恩夫妇的儿子和另一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。,请问：如果中国法院处理这个案件，该如何处理？,对死亡先后的推定是事实推定还是法律推定？,(,四,),赔偿问题,第五章 准据法确定中的几个一般问题,第四节 区际、人际与时际法律冲突的解决,一、区际法律冲突,(,一,),区际法律冲突的含义、产生和特征,区际法律冲突,(interregional conflict of laws),是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法,(private interregional law),。,【,问题,】,一国内中央法律与地方法律之间的法律冲突，是否属于区际法律冲突？,(,二,),区际法律冲突的解决,1.,一国内部跨法域的民商法律冲突的解决,(,区际冲突法、统一实体法）,2,、多法域国家当事人本国法的确定（当事人住所地或居所地、当事人本国的区际私法解决）,(,三,),区际冲突法,1.,区际冲突法的概念和特点,2.,区际冲突法与国际私法的联系和区别,(,四,),中国的区际法律冲突问题,1,特点,2,解决中国区际法律冲突的原则,3,中国区际法律冲突解决的实践,类推适用自己的国际私法来解决区际私法冲突问题。,适用法,第,6,条：涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。,与原民通解释不同。,192,、依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。,二、人际法律冲突的解决,（一）人际法律冲突与人际私法,人际法律冲突,(interpersonal conflict of laws),是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。,解决人际法律冲突的法律制度叫人际私法,(private interpersonal law),。,（二）人际私法与国际私法的区别,（三）国际私法中人际法律冲突的解决,三、时际法律冲突的解决,(,一,),时际法律冲突的产生原因,时际法律冲突,(,intertemporal,conflict of laws),是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法,(private,intertemporal,law),。,三种情况：,1.,法院地国的冲突规则发生了改变。,2.,法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。,3.,前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。,【,案例,】,中国,1950,年,婚姻法,规定五代以内的旁系血亲之间婚姻从习惯，,1980,年,婚姻法,禁止三代以内的旁系血亲之间结婚。现有一对,1979,年在中国结婚的表兄妹于定居美国多年后，男方于,2003,年在美国提出婚姻无效的诉讼，这时美国法院就会碰到时际法律冲突问题。,【,问题,】,时际私法所要解决的问题跟国际私法所要解决的问题，是否处于同一平面？为什么？,(,二,),时际法律冲突的解决,1,第,1,种情况,;2,第,2,种情况,;3,，第,3,种情况,【,思考与讨论,】,在当事人协议选择准据法的情况下，如果后法严重影响当事人之间的实体权利义务，后法能否仍被认为应该约束先前签订的合同的问题。如,1911,年，德国曾从荷兰银行借贷了一笔马克，约定合同受德国法支配，第一次世界大战爆发后，德国通过法令废除了金本位制，借款到期时，马克的价值已接近于零，从而发生了债权人能不能要求按,1911,年的马克的实际价值偿还贷款的诉讼。,第五章 准据法确定中的几个一般问题,第五节 法律规避,一、法律规避的概念和构成要件,（一）概念,法律规避,(evasion of law),又称法律欺诈,(,fraude,a la,loi,),等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。,（二）构成要件,二、法律规避的性质,法律规避的性质主要是指法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一个部分？,三、法律规避的效力问题,(,一,),法律规避行为有效,(,二,),法律规避行为无效,1.,只规定禁止规避本国,(,法院国,),的强行法。,2.,规定禁止规避本国强行法和外国强行法。,四中国有关法律规避的规定,民通意见、纪要中有规定：,（强行性或禁止性法律规范,),适用法未涉及,第五章 准据法确定中的几个一般问题,第六节 外国法的查明和适用,一、外国法的查明,英美法系国家称为外国法的证明,(proof of foreign law),，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。,(,一,),外国法的查明方法,1.,由当事人举证证明,2.,法官依职权查明,3.,法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。,(,二,),外国法不能查明时的法律适用,1.,直接适用内国法。,2.,推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。,3.,驳回当事人的诉讼请求或抗辩。,4.,适用与本应适用的外国法相似的法律。,5.,适用一般法理。,6.,辅助连结说。,(,三,),中国有关外国法查明的规定,适用法,第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。,民通意见,：对于应当适用的外国法律，可通过下列,途径,查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国,使领馆,提供；由该国驻我国,使馆,提供；由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。,二、外国法的适用,(,一,),外国法适用上的一般原则,(,二,),外国法的错误适用,1,外国法的错误适用的情况,2,外国法的错误适用的处理,3.,对外国法内容的错误解释的不同的做法：,4,中国的做法,第五章 准据法确定中的几个一般问题,第七节 公共秩序,一、公共秩序的概念与作用,国际私法上的公共秩序,(public order),，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触， 则可以拒绝或排除适用该外国法或者拒绝承认和执行的一种保留制度。,二、有关公共秩序制度的理论,(,一,),大陆法系国家学者的理论,1,萨维尼的理论,2,孟西尼的理论,3,瑞士法学家布鲁歇的理论,(,二,),英美法系国家学者的理论,1.,戴西和莫里斯论冲突法,的观点,2.,戚希尔的观点,3.,库恩的观点,(,三,),适用公共秩序保留中的主观说和客观说,1,、主观说：,2,、客观说（或结果说）：,【,案例,】,某一外国法承认一夫多妻制，现案件涉及一个丈夫的数个妻子的子女继承父亲位于法院国的财产的问题，尽管外国法中的一夫多妻制与内国的公共秩序相抵触，但在该案中，重婚并非诉争的问题，适用该外国法承认死者与其妻子婚姻为有效婚姻，反而是有利于该子女继承财产和保护无辜子女的利益的，并不会产生损害内国公共秩序的结果。,三、公共秩序的立法方式,1.,间接限制的立法方式。,【,思考题,】,采取间接限制的立法方式时，应采取什么类型的冲突规范？（单边）,2.,直接限制的立法方式。,3.,合并限制的立法方式。,四、运用公共秩序制度时应注意的问题,(,一,),公共秩序是一个弹性条款,(,二,),必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序,(,三,),援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆,(,四,),是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力,(,五,),排除适用外国法后的法律适用,(,六,),如何对待外国的公共秩序,五、中国有关公共秩序的立法和司法实践,（一）立法实践,中国,民法通则,第,150,条 “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”,海商法、民用航空法、民事诉讼法规定了公共秩序保留。,间接规定的单边规范：,（二）司法实践,第,173,页案例：,【,案例分析,】,海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司及达斌（私人）有限公司海上货物运输提单欺诈损害赔偿纠纷案。 原告木材公司诉称：年月日，原告在海南省海口市与被告达斌公司签订了订购立方米马来西亚坤甸木材的购货合同。签约后，原告依约向中国银行海口分行申请开具了以达斌公司为受益人、编号为的不可撤销的跟单信用证，货款总金额美元。但泰坦公司、达斌公司合谋伪造海运单证，企图欺诈货款，造成原告经济损失。请求法院判令上述购货合同和该信用证项下的海运单证无效，并撤销该信用证；两被告连带赔偿原告经济损失人民币元。 原告起诉时申请广州海事法院冻结中国银行海口分行开具的信用证。广州海事法院经审查认为原告的诉讼保全申请符合法律规定，裁定予以准许。并于年月日缺席判决购货合同与提单无效，原告对中国银行海口分行开具的信用证项下的货款不予支付。,