劳动保障监察疑难问题执法指南

,Click to edit Master text styles,Second level,Third level,Fourth level,Fifth level,Click to edit Master title style,Click to edit Master text styles,Second level,Third level,Fourth level,Fifth level,Click to edit Master title style,单击此处编辑母版标题样式,*,*,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,劳动保障监察疑难问题执法指南,一、就业管理和就业服务类,4,童工本人使用虚假身份证件求职的，是否可以对使用童工的用人单位减轻处罚或不予处罚？用人单位以非全日制用工形式使用童工的，罚款金额如何计算？,3.,用人单位扣押劳动者身份证的，劳动行政部门能否依照,中华人民共和国居民身份证法,第十六条对用人单位作出处罚？用人单位扣押劳动者毕业证书、学位证书、职业资格证书、技术职称证书等证件的，应如何处理？,1.,对就业歧视行为，劳动保障监察机构应当履行哪些职责？如何确定受理举报投诉的范围？,2.,外国人未经许可在中国境内工作、台湾香港澳门居民未经许可在内地就业的，有关当事人以其劳动权益受到侵害为由投诉的，是否应当受理？,二、劳动合同类,5.,用人单位违反,劳动合同法,规定与劳动者约定试用期，且违法约定的试用期已经履行的，用人单位除依据,劳动合同法,第八十三条规定向劳动者支付赔偿金外，是否应当再支付超过法定试用期的期间的工资差额？,根据,劳动合同法,第八十三规定，用人单位违反该法的规定与劳动者约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。该法定赔偿金即是劳动者在超过法定试用期的期间内工资损失的体现，用人单位已经依法支付赔偿金的，无须再按试用期满工资标准补足差额。劳动者提出上述投诉请求的，不予支持。,6,劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，但已与用人单位续订了固定期限劳动合同，劳动者投诉要求用人单位每月支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的，应当如何处理？,对用人单位已履行,江苏省劳动合同条例,第十八条规定的向劳动者书面告知可以订立无固定期限劳动合同义务，劳动者与用人单位订立固定期限劳动合同后又投诉，要求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的，不应支持。用人单位未履行告知义务，且双方已订立固定期限劳动合同的，根据,劳动合同法,第二十六条规定，应由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认该劳动合同效力。如果固定期限劳动合同被确认有效，劳动者投诉要求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的，应不予支持，反之可予以支持。,7.,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不订立的,二倍工资应当如何计发？,对用人单位已依法向劳动者履行,江苏省劳动合同条例,规定的书面告知可以订立无固定期限劳动合同义务，劳动者与用人单位订立固定期限劳动合同后又投诉，要求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的，劳动监察机构不应支持。用人单位未能履行告知义务，且双方已订立固定期限劳动合同的，根据,劳动合同法,第二十六条规定，应由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认劳动合同效力。如果劳动合同被确认有效，劳动者投诉要求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的，劳动监察机构不应支持；反之应当予以支持。用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不订立的，二倍工资最多计发,11,个月。,8.,劳动者因用人单位未与其订立、续订书面劳动合同而投诉，要求用人单位每月支付二倍工资的，受理时效如何计算？,劳动者因用人单位未与其订立、续订书面劳动合同而投诉要求用人单位每月支付二倍工资的，受理时效从用人单位不订立书面劳动合同的违法行为结束之次日起开始计算二年，如劳动者在用人单位工作已经满一年或劳动合同期满用人单位留用劳动者工作满一年的，受理时效从一年届满之次日起计算二年。,9.,对用人单位的高级管理人员、负责人力资源管理的人员以单位未与其订立书面劳动合同为由投诉，要求用人单位每月支付二倍工资，应当如何认定和把握？,用人单位未与其高级管理人员订立书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未订立书面劳动合同为由投诉并要求用人单位每月支付二倍工资的，在查明事实后可以不予支持。高级管理人员的范围可以依照,中华人民共和国公司法,有关规定确定，是指经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。,有证据证明用人单位的经理、人事主管等负责人力资源管理的人员，通过隐匿书面劳动合同、本人故意不订立劳动合同等手段，导致用人单位无法提供书面劳动合同的，可以不予支持其二倍工资的诉求。,10.,无营业执照或者被依法吊销营业执照的单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，是否应向劳动者每月支付二倍工资？,劳动合同法第八十二条规定的二倍工资中，第一倍工资的性质为劳动者的劳动报酬，第二倍工资的性质则是用人单位不与劳动者订立书面劳动合同而依法应当额外支付的赔偿金，其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，是对用人单位不依法订立劳动合同的惩罚，而不是劳动者付出劳动的对价。无营业执照或者被依法吊销营业执照单位虽然不具备订立劳动合同的合法资格，但其实施了劳动用工行为，与劳动者之间的关系符合劳动关系的特征。具备合法资格的单位用工未及时订立书面劳动合同应当支付二倍工资，则不具备合法资格的单位实施相同行为也应当支付，否则违法主体承担的法律责任将轻于合法主体，不符合立法本义。因此，根据劳动合同法第九十三条、劳动保障监察条例第三十三条有关规定，对无营业执照或者被依法吊销营业执照的单位，有劳动用工行为但自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求单位每月支付二倍工资的，可以予以支持。,11.,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，用人单位依据,劳动合同法,第三十九条规定辞退劳动者的，是否应当支付经济补偿？,劳动合同法,第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿的情形中，不包括用人单位依据,劳动合同法,第三十九条解除劳动合同的情形。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法每月支付二倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同，但用人单位依据,劳动合同法,第三十九条规定辞退劳动者，劳动者提出支付经济补偿诉求的，不予支持。,12.,在,江苏省劳动合同条例,（修订）,2013,年,5,月,1,日实施前进入新的用人单位工作的与原用人单位保留劳动关系的人员，与新的用人单位未就支付经济补偿进行约定的，新用人单位是否应向劳动者支付解除或者终止劳动合同经济补偿？经济补偿年限如何计算？,2013,年,5,月,1,日,江苏省劳动合同条例,实施后，企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员，同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动，双方订立的书面劳动合同或者补充协议对是否支付经济补偿作出约定的，从其约定；双方没有约定的，应当适用,劳动合同法,第四十六条规定支付经济补偿，支付经济补偿年限应自,2013,年,5,月,1,日起计算。,根据劳动合同法第八十条规定，用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度未履行劳动合同法第四条规定的程序，或者规章制度内容违反法律、法规规定的，劳动行政部门应当责令改正，给予警告。劳动者以规章制度违法为由，投诉要求用人单位支付因适用规章制度被扣减的工资或违法解除、终止劳动合同赔偿金的，如果经调查未发现规章制度内容违反法律、法规的禁止性规定，仅制定程序不符合劳动合同法第四条规定的，根据劳动合同法第八十条规定关于“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，应当告知劳动者通过劳动争议处理程序解决。,14.,劳动者以用人单位规章制度违法为由投诉，要求用人单位支付因适用规章制度被扣减的工资或违法解除、终止劳动合同赔偿金的，应当如何处理？,13.,劳动者投诉用人单位违法解除、终止劳动合同，并要求继续履行劳动合同而不愿意用人单位支付赔偿金的，是否应当受理？,三、劳务派遣类,16.,劳务派遣用工单位违反同工同酬及辅助性岗位规定的，应当如何处理？,15.,劳动合同法,第九十二条规定，“未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。”该条规定中的违法所得应当如何认定？,17.,劳务派遣单位截留用工单位支付的被派遣劳动者的社会保险费的，应当如何处理？,劳动保障监察机构发现劳务派遣单位截留用工单位支付的被派遣劳动者的社会保险费的，应当及时通报社会保险经办机构依法处理。查明被截留社会保险费所涉及的被派遣劳动者的，应当根据,社会保险法,第八十四条责令限期改正，逾期不改正的，予以行政处罚；劳务派遣单位拒不提供或在规定时间不能提供被截留社会保险费所涉及的被派遣劳动者的相关证据材料的，可以根据,劳动保障监察条例,第二十七条规定予以行政处罚。,18.,查处劳务派遣案件时，面对劳务派遣单位和用工单位两个主体，如何正确把握管辖权限和监察对象？,劳务派遣案件一般应当由用工单位所在地劳动行政部门管辖，用工单位所在地与被派遣劳动者用工所在地不一致的，由被派遣劳动者用工所在地劳动行政部门管辖。劳务派遣案件的监察对象应根据劳动合同法第五章第二节所规定的劳务派遣单位和用工单位应履行的法定义务确定，即某项义务应由劳务派遣单位承担的，相关违法行为的法律责任也应由劳务派遣单位承担，劳动行政部门应将劳务派遣单位确定为监察对象，反之则将用工单位确定为监察对象。但无论监察对象如何确定，劳务派遣单位和用工单位均有义务接受和配合劳动行政部门的调查、检查。对劳务派遣违法案件的管辖分工不影响劳务派遣行政许可机关实施与行政许可有关的监督检查。,四、工作时间和休息休假类,19.,用人单位实行每周休息一天的工时制度的，是否应当认定为休息日加班？在此情形下，加班工资应如何计发？,我国实行劳动者每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的工时制度，且用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。用人单位安排劳动者每周休息一日的，应根据具体情况认定及计发加班工资：一是每日工作时间少于8小时，每周累计不超过40小时的，不认定为加班；二是每日工作时间少于8小时，每周累计超过40小时的，对超出部分按150%标准计发加班工资；三是每日工作8小时的，按200%标准计发一个休息日加班工资；四是每日工作时间超过8小时的，对其中5日超过8小时的部分按150%标准计发加班工资，另一日则根据实际工作时间按200%标准计发加班工资。,用人单位安排劳动者每周无休息日的，应当认定其违反工作时间法律规定，依法责令限期改正、给予行政处罚。,20.,用人单位经劳动行政部门批准实行以周、月、季、年为周期的综合计算工时工作制的，应当如何调查用人单位是否加班及加班的具体时间长度？综合计算工时工作制批文中未明确周期起始时间的，综合计算的周期应从何时起算？,经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，以年为周期的，按标准工时制度计算，全年工作日为,250,天，总工作小时数为,2000,小时，劳动保障监察机构应当调查用人单位在,12,个月周期内的实际工作时间总数是否超过上述总法定工作时间。以周、月、季为周期的，应按具体周期日历内工作日天数计算总法定工作小时数，并调查用人单位周期内实际工作工作时间总数是否超过上述总法定工作时间，而不应仅按全年工作日天数进行简单折算。综合计算工时工作制批文中未明确周期起始时间的，自批文发出时间的次月起计算综合计算周期。,21. “,四班三运转”情形下存在非法定休假日加班的，应当按何种标准支付加班工资？,“四班三运转”情形下劳动者每日工作,8,小时，全年总工作日为天，正常轮班情形下比全年法定总工作日,250,天多天，除法定休假日遇轮班应根据,江苏省工资支付条例,第二十三条规定按,300%,标准计发加班工资外，其余时间可以安排职工补休，不能安排补休的，按,200%,标准计发加班工资。,劳动者工作时间长，但劳动强度和工作时间明显不一致，或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定工作时间明显不合理的，或者劳动者所在岗位工作场所和生活场所、工作时间和休息时间难以区分的，在认定工作时间时，可以根据劳动合同、集体合同的约定或者用人单位依法制定的规章制度，对工作时间进行合理的折算；用人单位与劳动者对折算合理性存在争议的，应当通过劳动争议处理程序解决。劳动合同、集体合同未约定或者用人单位规章制度未规定的，可以认定为工作时间。,23.,劳动者工作时间长，但劳动强度和工作时间明显不一致，或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定工作时间明显不合理的，应当如何认定劳动者的工作时间？,22.,对劳动者工作日内的休息时间和工作周之间的休息时间的认定，应当如何把握？,企业职工带薪年休假实施办法,第三条规定“职工连续工作满,12,个月以上，享受带薪年休假。”该条规定的“连续工作满,12,个月以上”是指职工具有曾经连续工作满,12,个月以上的经历。新进用人单位的职工只要符合上述条件，即使在新进用人单位之前连续工作不满,12,个月，也享有休带薪年休假的权利，其当年度年休假天数应按,企业职工带薪年休假实施办法,第五条规定进行折算。职工累计工作年限满,10,年或,20,年的当年度的应休带薪年休假天数，可以参照,机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法,第二条第二款规定执行。,25.,对新进用人单位的职工，,企业职工带薪年休假实施办法,（人力资源和社会保障部令第,1,号）第三条所称“职工连续工作满,12,个月以上”应如何理解？职工累计工作年限满,10,年或,20,年的当年度的应休带薪年休假天数，应当如何计算？,24.,用人单位未履行特殊工时制度审批手续，但劳动者的岗位具有特殊工时制度的特点、按标准工时制度计算加班工资明显不合理的，应当如何处理？,职工带薪年休假实施办法,第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数，支付未休年休假工资报酬。”该规定并未将解除劳动合同或不再续订劳动合同的范围限定于由用人单位提出，因此职工提出解除劳动合同或不再续订劳动合同的，也有权享有当年度应休未休年休假工资报酬。但职工提前一个月提出解除劳动合同，用人单位安排职工在一个月内休满带薪年休假，劳动者不愿休假并要求支付未休年休假工资报酬的，不予支持。,27.,职工提出解除劳动合同或不再续订劳动合同，用人单位当年度未安排职工休满应休带薪年休假的，是否应当按照,企业职工带薪年休假实施办法,第十二条规定支付未休年休假工资报酬？,26.,用人单位规章制度中规定“职工未在规定期间申请带薪年休假的，即视为放弃该项权利”的，是否合法？,28.,用人单位安排职工集中休假且正常支付工资的，是否可以认定已安排带薪年休假？,29.,用人单位不安排职工休带薪年休假又不依照有关法律规定给予年休假工资报酬，责令支付金额及加付赔偿金的金额应如何计算？,30.,职工投诉用人单位不依法支付未休年休假工资报酬的，受理时效应如何把握？,五、工资类,在高温天气（日最高气温35以上，含35）期间，用人单位安排劳动者从事室外露天作业，或者不能采取有效措施将工作场所温度降低到33（不含33）以下的，应当向劳动者发放高温津贴。,符合下列情形之一的，用人单位可以依据原劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发20083号）规定的制度工作时间和日工资、小时工资折算办法，按劳动者从事高温天气作业的实际工作时间发放高温津贴：（1）高温天气时间少于制度工作时间的；（2）除依法缩短工作时间的以外，劳动者从事高温天气作业的时间少于制度工作时间的；（3）非全日制用工劳动者从事高温天气作业的。,用人单位按实际工作时间向劳动者发放高温津贴的，应当通过开展集体协商、签订集体合同、制定规章制度等方式，合理确定高温津贴的支付对象、条件和标准，并根据江苏省工资支付条例第五十一条规定承担举证责任及解释说明义务。,32.,高温津贴应当如何计发？,31.,劳动者投诉用人单位无故拖欠、克扣工资，用人单位主张双方存在劳动报酬争议的，应当如何把握工资支付违法行为与劳动报酬争议的界限？,33.,顶岗实习与勤工俭学如何区分？用人单位安排学生顶岗实习延长工作时间的，其延长时间实习报酬应当如何支付？,34.,用人单位拒绝提供或者在规定的时间内不能提供有关工资支付凭证等证据，劳动行政部门根据,江苏省工资支付条例,第五十一条第一款规定，按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据材料直接作出认定的，“有关证据材料”主要包括哪些？适用时应当注意把握哪些原则和要求？,35.,用人单位为劳动者提供食宿，是否可以在工资中扣除劳动者实际发生的食宿费、水电费？,六、社会保险类,36.,用人单位未依法为劳动者办理社会保险，但双方约定在劳动者工资之外另行支付一定数额社会保险补贴费用，劳动者投诉要求用人单位补办社会保险的，应当如何处理？,根据,中华人民共和国社会保险法,（以下简称,社会保险法,）第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位在工资之外向劳动者另行支付社会保险补贴费用，由劳动者以自由职业者身份参加社会保险的做法不符合法律规定。劳动者投诉要求补办社会保险的，应当责令用人单位依法为劳动者补申报社会保险费。劳动者应当承担个人缴纳部分，且从公平原则出发，应当退回用人单位支付的社会保险补贴费用。劳动者拒不退回用人单位支付的社会保险补贴费用或拒不承担个人缴纳部分的，用人单位可以通过法律途径主张自己的权利，不应以此为由拒绝履行参保义务。,38.,劳动者投诉要求单位补办社会保险，受理时效如何把握？劳动者投诉时已达到法定退休年龄的，是否应当受理？,37.,职工入职不满一个月即离职，投诉用人单位要求缴纳社会保险费，或者职工要求用人单位退还被扣除的离职后一个月所缴纳社会保险费的个人承担部分的，应当如何处理？,39.,社会保险法,第八十四条和,劳动保障监察条例,第二十七条第一款应当如何选择适用？,社会保险法实施后，对用人单位违反社会保险法律法规的行为应优先适用该法予以查处。该法第八十四条适用于用人单位未依法办理社会保险登记的违法行为，包括自单位成立之日起三十日内未办理社会保险登记、自用工之日起三十日未为职工办理社会保险登记。,劳动保障监察条例第二十七条第一款适用于用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或职工人数的行为。用人单位成立六个月以上才申请办理社会保险登记，且办理登记后也未依法补申报应缴纳的社会保险费数额的，以及用工六个月以上仍未为职工办理社会保险登记、申报或登记、申报后虚构离职等事实并停止申报的，可以认定为瞒报职工人数，但确因职工手续不全、本人不愿意等原因未登记的，适用社会保险法第八十四条处理。,41.,劳动者与用人单位存在劳动关系，但因长期事假、停薪留职等原因，用人单位依法无须支付其工资，劳动者以用人单位未为其缴纳基本养老保险等社会保险费为由投诉的，应当如何处理？,40,用人单位拒不按照限期改正指令书要求，到社会保险经办机构为职工办理社会保险登记、申报应缴纳的社会保险费的，劳动保障监察机构应当如何进一步督促其改正？,42.,用人单位已申报应当缴纳的社会保险费数额，但未能及时缴费，劳动者投诉的，是否应当受理？,七、劳动保障监察职权及执法程序类,（,1,）,（,2,）,43.,对非法用工单位实施劳动保障监察时，应把握以下几方面：,劳动者投诉无营业执照或者已被依法吊销营业执照的单位的，劳动保障监察机构应当依据江苏省高级人民法院关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）第十一条规定，审查该单位的行为是否属于劳动用工行为。对不符合该条规定，而属于雇佣行为的，应当告知投诉人。,非法用工单位虽未取得合法资格，但已经以一定形式对外经营并招用劳动者。以非法用工单位为劳动保障监察对象的，可以用其经营字号、商业品牌、对外使用的称号（应注明未经依法登记、备案），以及原营业执照、登记、备案的名称（应注明被依法吊销或撤销登记、备案）作为名称，并在法律文书中同时注明主要经营者（出资人或直接受益人）姓名、身份证件号码及生产经营场所。,（,3,）,对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，但有劳动用工行为的单位，实施劳动保障监察的事项主要包括遵守禁止使用童工规定情况和支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金等向劳动者履行财产清偿义务的情况。,43.,对非法用工单位实施劳动保障监察时，应把握以下几方面：,（,4,）,（,5,）,建筑施工企业将工程转包、违法分包给不具备用工主体资格的个人，该个人招用劳动者，劳动者投诉其劳动权益受损害的，,根据,最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知（法办2011442号）明确：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”因此，建筑施工企业与违法承包工程的个人所招用的劳动者之间不存在劳动关系，劳动保障监察机构不应将建筑施工企业直接认定为招用该劳动者的用人单位。在实践中，遇有劳动者投诉其劳动权益受损的，可根据具体情形，依据江苏省工资支付条例第三十九条第二款或劳动保障监察条例第三十三条规定分别作出处理。同时，要注意将违法承包工程的个人与建筑施工企业的项目经理、班组长区分开来，防止建筑施工企业借此规避法律义务。,向无营业执照或已被依法吊销营业执照的单位送达法律文书，受送达人应当是其主要经营者（投资人或直接受益人）及其同住成年家属，主要经营者有委托代理人的，可送达给其委托代理人。,谢谢！,