第9组--建设工程施工合同内部承包制度法律

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,建设工程施工合同内部承包制度法律问题研究,汇报小组：第九组 汇报人：王润龙,小组成员： 牛 斌、刘 浩、马建华、申丽娟、罗上剑、牛洪强、郭文豪,李 博、肖 爽、欧阳锐、刘帝波、王梅翠、谭宇含、代 亲,石家庄,二一九年八月,一、课题背景,二、内部承包制度当前现状,三、相关法律法规,四、研究思路及方法,五、研究意见建议,六、结 论,目 录,CONTENTS,中国铁建股份有限公司,一、,课 题 背 景,目 录,CONTENTS,中国铁建股份有限公司,背景,针对转包问题，该管理办法第八条明确规定,“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形”,属于转包行为。,实际上，住建部此次出台的管理办法做出上述规定并非立法上的创新，从法律上来说，此种行为属于转包是没有任何疑问，此次住建部只是进一步予以了明确，但由于在实务中，对此类转包行为的查处力度不大，企业一直按此种违法模式操作也都习以为常了，便忽略了其中所存在的一些法律风险。,2019年1月3日，住建部颁布了建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法建市规,20191,号文，其中对建筑工程施工领域的违法发包、分包、转包、资质挂靠等违法行为的认定进行了具体规定。,法律法规,转包行为,工程实务,转包行为,工程实务,法律法规,二、内部承包制度当前现状,目 录,CONTENTS,中国铁建股份有限公司,现 状：,集团公司资质等级较高，本级施工管理人员匮乏。,工程公司资质等级较低，承揽能力受资质限制。,工程内部承包合同：,集团中标后，设立局项目部或托管给工程公司，并将工程全部内容分包给所属各工程公司进行施工，并收取一定管理费，集团与工程公司之间签订相应分包协议。,二、内部承包制的当前现状,三、相关法律法规,目 录,CONTENTS,中国铁建股份有限公司,三、相关法律法规,1,2,3,4,2019,年,1,月,7,日,住房和城乡建设部印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知建市规20191号文。,2014,年,8,月,4,日,住房城乡建设部印发建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法,(,试行,),的通知,建市,2014118,号文。,2017,年,9,月,4,日全国人大对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见,法工办发,2017223,号文。,2019,年,7,月,12,日国铁集团印发铁路建设项目施工专业分包管理办法的通知铁建设,201916,号文。,（对可分包范围做详细规定）,四、研究思路及方法,目 录,CONTENTS,中国铁建股份有限公司,1,2,在实务操作中，母公司之所以将其承接的工程全部交由子公司施工的情形普遍存在，主要原因在于以下几个方面：,第 一：,在工程投标时，由于子公司的业绩或资质条件缺乏一定的竞争力，为了提高中标的可能性，顺利中标项目，会以母公司的名义参与投标。待项目中标后，母公司再将工程全部交由子公司施工。,第 二：,部分地方政府出于地方保护或税收考虑，强制要求工程企业必须在工程项目所在地注册或设有分子机构，导致工程企业不得不通过集团内部公司之间的合作来满足地方政府要求。,四、研究思路及方法,税务机关对集团部门转包行为认定较为宽松，给工程企业带来认识上的误区。2017年国家税务总局发布关于进一步明确营改增有关征管问题的公告（2017年11号文），该公告第二条规定：“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以,内部授权或者三方协议,等方式，授权集团内其他纳税人(以下称“第三方”)为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。”税务总局的上述规定，实际变相认可了集团内部的转包行为，工程企业据此误认为集团内部的转包行为具有合法性。,3,四、研究思路及方法,第 三：,五、研究意见建议,目 录,CONTENTS,中国铁建股份有限公司,组建联合体有两种形式：,1.,在投标阶段，提前做好策划，安排子公司与母公司组建联合体进行投标。,2.,项目中标并签订建设合同后，经业主书面同意，母子公司以,内部授权或者三方协议,等方式，组建联合体。,在联合体模式下，子公司与母公司可以自行进行内部责任分工，实现资源最优的配置。但需注意的是，管理办法规定：联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为将承包的工程转包给联合体其他方。,也就是说，母公司和子公司采取联合体方式承接工程的，母公司不得只收管理费，而不承担任何施工的管理责任。,母子公司组建联合体,五、研究意见建议,一,母公司承揽，设立项目部，调用具体实施的子公司相应人员直接进行现场施工管理。,受社保等问题影响，项目主要管理人员仍需依母公司具有相关职业资格的人员任职。,（子公司收益如何转回仍是问题）,母公司承揽并直接管理,五、研究意见建议,三,二,根据有关法律规定，分公司属于总公司的内部分支机构，不具有独立的法人资格，与总公司属于同一法人主体，如果总公司将承接的工程全部交由分公司施工，并不发生合同权利义务的转移，不属于转包或分包行为，并不违反法律规定。,通过设立分公司模式，,将工程交由分公司实施,四,根据有关法律规定，转包或违法分包，一般仅指工程施工作业权利义务的转移，设备材料采购、物资运输、工程安保、系统调试等服务并非施工范围，母公司可以将相关工作委托子公司实施，与子公司签订相关合同。,将工程设备、材料采购等,非工程施工类工作交由子公司实施,根据有关法律规定，承包人可以将非主体性、关键性工程交由其他有资质的单位实施，总公司将部分施工作业分包给分公司，并不违反法律规定。,特别是在EPC模式下，设计单位作为总承包商的情况下，可以将全部施工工作发包给具有施工资质的单位，也可以把全部设备材料采购工作对外分包,。,通过分包的方式，,将项目部分工作交由子公司施工,五、研究意见建议,六,五,在此种模式下，母公司和子公司之间并非工程分包或转包合同关系，而是咨询服务关系，法律并未对此进行禁止。,但需关注工程承包合同中是否对此有相关的限制性规定，是否会存在合同违约问题，需要母公司在签订工程承包合同时，提前做好安排。,母子公司通过签订工程管理咨询服务合同的模式，将工程施工的组织管理工作交由子公司实施,（适用于EPC项目模式）,六、结 论,目 录,CONTENTS,中国铁建股份有限公司,采取上述几种方式，工程企业可以在一定程度上，合法合规地实现集团内部资源,优化,配置的作用，防范被认定转包行为的法律风险；如果能够根据工程实际情况，把上述几种方式结合起来，能够起到更佳的资源配置效果。,六、结 论,不 足 之 处 请 多 指 正,汇 报 完 毕,中国铁建股份有限公司,