新法下的劳务派遣与外包承揽运作探讨

,17HR,人力资源网（） 人力资源互动媒体,17HR,人力资源网（） 人力资源互动媒体,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,Click to edit Master title style,*,17HR,人力资源网（） 人力资源互动媒体,17HR,人力资源网（） 人力资源互动媒体,17HR,人力资源网（） 人力资源互动媒体,17HR,人力资源网（） 人力资源互动媒体,17HR,人力资源网（） 人力资源互动媒体,17HR,人力资源网（） 人力资源互动媒体,17HR,人力资源网（） 人力资源互动媒体,17HR,人力资源网（） 人力资源互动媒体,17HR,人力资源网（） 人力资源互动媒体,17HR,人力资源网（） 人力资源互动媒体,17HR,人力资源网（） 人力资源互动媒体,17HR,人力资源网（） 人力资源互动媒体,代理,派遣,承揽,外包视野,Click to edit Master title style,*,新法下的劳务派遣与外包承揽运作探讨（上海版）,1,前言,中华人民共和国劳动合同法,于,2007,年,6,月,29,日由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并由中华人民共和国国家主席颁布，自,2008,年,1,月,1,日起施行。,对于立法程序而言，她的降生是一个过程的结果，而对于法律实施而言，对于广大的人力资源从业者，它仅仅才是开始。,我们对此法作了系统的学习和分析，结合派遣行业的特性，从专业的角度探讨操作，给予现行的派遣机构、派遣客户及在合同法碰撞中寻求用工解决方案的企业一些实操建议。,本文分为基础、进阶、升华、运营、历史五篇及姐妹篇。,前言：人力成本常识,基础篇：劳务派遣的定义、资质、分类,进阶篇：派遣条款解读实操对策,升华篇：劳务派遣的隐性价值,运营篇：代理、派遣、承揽,历史篇：派遣的起源与政策,姐妹篇：劳动合同法之精析之,HR,实务操作流程培训教材与相关文本,840,元,单位应按规定另行支付：个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金；延长法定工作时间的工资；各种津贴；饭贴、交通补贴、住房补贴。,一个企业实际工资支出成本应该是多少？,前言人力成本知多少？,上海最低工资标准,上海最低工资标准,上海籍1840+162.7+53+23.64+70+,5,99.86,=17,4,9,.,2,0,上海籍员工缴纳社保的成本是：最低工资最低社保缴纳标准最低公积金缴纳标准残保金新法出来后的每满一年的经济补偿金+企业承担的四金,上海籍2840+53+70+422.5,0,=1385.5,0,上海籍员工缴纳镇保的成本是：最低工资最低公积金缴纳标准新法出来后的每满一年的经济补偿金+企业承担的镇保,和,公积金,非上海籍840+204.8,0,+70+53,+53,=1,220,.8,0,非上海籍员工成本是：最低工资外来劳动力综合保险新法出来后的每满一年的经济补偿金最低公积金缴纳标准,非正规就业840+70+9,2,.,4,0,3,1,3,=1,31,7,.,40,非正规就业组织,的,上海籍员工成本是：最低工资新法出来后的每满一年的经济补偿金最低社保缴纳标准+企业承担的,三,金,非全日制用工 实际用工时间,7.5,（,1+48%),前言人力成本知多少？,除此之外,，做为,企业还,可能,承担,：,教育经费,工资总额的,1,.5%,（,就业,促,进办法,0,8,年,01,月,01,日）,工会费,工资总额的2%工会费(其40%上交上级工会),欠薪保障金,840,/,年,（上海,欠薪保障办法,0,7,年,10,月,01,日,),残保金,现行社保工资总额,1.6%,；假设明年征收方式调整，按,1.5%,工资总额,档案管理费,上海籍员工100-240/人/年,企业所得税（工资部份）,现行内资高于,1600,的，浦西,33%,浦东,15%,劳务派遣的双方最关心的就是成本，让我们从成本开始！,前言人力成本知多少？,前言 劳务派遣者的法律视野,财税类,企业会计准则基本准则,(,企业会计准则第,9,号,职工薪酬,),2007,年,1,月,1,日,“,关于调整企业所得税工资支出税前扣除政策的通知,”,2006,年,7,月,1,日,企业所税得税法,2007,年,1,月,1,日起（关注近期企业所得税法实施细则出台）,劳动法规类,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释,(,二,),2006,年,10,月,1,日,中华人民共和国劳动合同法,2008,年,1,月,1,日,中华人民共和国就业促进法,劳动就业与就业管理规定,2008,年,1,月,1,日,残疾人就业条例,2007,年,5,月,1,日,劳动部关于,劳动合同法,实施细则,49,条,2007,年,12,月,中华人民共和国劳动争议调解仲裁法,社会保险法,职工带薪年休假规定, ,工资支付法,明年立法,上海地方类,上海市集体合同条例,2008,年,1,月,1,日,08,年修订,上海市劳动合同条例,关于调整本市城镇企业基本养老金计发办法的通知,2007,年,9,月,1,日,上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定,2007,年,10,月,1,日,前言 劳动争议的趋势,中华人民共和国劳动争议调解仲裁法,明年立法 可能,：,1,、扩大适用范围,2,、劳动争议最长四十五天结案,;,3,、增加一裁终局的案件范围,;,4,、劳动仲裁免费,;,5,、劳动仲裁有效时效一年；,6,、单位在规定时限不提供材料的，采利于劳动者的理解。,这个法规出台，将会导致派遣双方发生仲裁的机率增加！,7,基础篇 劳务派遣,常识,基础篇劳务派遣常识,劳务派遣、人才外包、人事外包的分类与定义,用人单位与用工单位的明确区分,劳务派遣的资质探讨,劳务派遣中的劳动关系,基础篇 劳务派遣,定义,外包行业的形成背景、经营的多样化创造了很多令人混淆的名词，新法出台仅对其中劳务派遣进行了界定，但也使不同机构进退时有着更灵活的选择。,名称,定义,资质限定,近义词,发展趋势,人事外包,将人力资源事务性的工作按企业发展需求外包出去,无特别限定,人事代理、招聘外包、委托招聘、工资外包,原有的继续存在，部份派遣企业会转型到这个领域发展,劳务派遣,用人单位根据用工单位的要求，双方签订劳务派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，用人单位从用工单位获取管理费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系,注册资金万，工商税务认可的,人才派遣、人才租赁、劳务输出,规范发展,质量提高,用工规范城市减少,不用工规范城市扩大,人才外包,将企业岗位职能与生产任务寻求机构外包，由其组合相应的人员提供服务,符合用工主体的条件,项目外包，外包承揽，软件外包、外包呼叫中心,没有规制,迅速发展,基础篇 劳务派遣,用人与用工单位,新法重新定义了用人单位与用工单位。,第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位。,第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位,(,以下称用工单位,),订立劳务派遣协议。,那么，我们需要做哪些调整，有哪些注意事项呢？,基础篇 劳务派遣,资质分析,营业执照中的劳务派遣、人才派遣，明确了其经营范围。,营业执照中的劳务服务、劳务输出，允许了此类经营。,非正规就业组织的劳务服务，默许了这类形式。,归根结底，是在于税务部门的差额缴税制的认可。,思考：外包承揽，什么样的经营范围才能使用？,注意：外包承揽是法律许可的经营形式,劳务派遣是劳动合同法定义的用工形式,两者因此存在质的区别,用人单位,用工单位,劳务派遣劳动者,劳务派遣协议,支付派遣费用等,工资等,劳动合同关系,提供劳动,指挥命令关系,上岗协议,一重三角的劳动关系劳动合同,基础篇 劳务派遣,关系,劳务派遣中的关系,一重,劳动关系,两方,用人单位,用工单位,三性,用人单位,用工单位,被派劳动者,纽带,委托关系,默视担保,双层,唯一实质,招工用工,支付,-,负担,一重双层劳动关系,12,基础篇 劳务派遣,一重关系学说,日本、欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区、湖北、福建等地在立法上采用的理论一重劳动关系理论：此学说是从对用工单位何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据来解说派遣劳动者与用人单位和用工单位三者之间只存在一个劳动关系。根据该学说对要派机构何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据的认识上,又分三种学说,:,学说,定义,劳务给付请求权让与说,要派机构不只受领派遣劳工的劳动给付,还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作,并将派遣劳工纳入自己的经营组织之中。此应与劳动给付请求权之让与较为相近。根据学说的观点,派遣机构将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派机构,要派机构基于此有权指挥派遣劳工工作,并接受派遣劳工的劳动给付,真正利他契约说,在劳动派遣中,派遣机构与派遣劳工建立劳动关系,而后将派遣劳工派遣到要派机构,向要派机构履行劳动给付,这一特点符合利他合同的本质特征。所以有学者主张劳动派遣是一种利他合同。,双层关系说,劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合,就只存在一重劳动关系,;,如果与两个单位的生产资料相结合,则存在着双重劳动关系。派遣中由于只出现劳动力与生产资料的一重结合,因而只有一重劳动关系。但这里用人单位则存在两个层次,要派企业只进行劳动过程的组织和管理,并负担工资、福利、社会保险等项费用,;,其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施,派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体,13,基础篇 劳务派遣,双重关系学说,双重劳动关系说,在劳务派遣中,用人单位和劳动者之间,以及用工单位与劳动者之间形成的都是,“,特殊劳动关系,”,。这种关系是介于,“,标准劳动关系,”,和,“,民事劳务关系,”,之间的过渡状态。,特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的,“,瑕疵,”,是指劳动者与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。,劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系。现在，双重劳动关系已大量存在,承认双重劳动关系已是世界各国的发展趋势。,基础篇 劳务派遣,双重关系学说,新合同法中我们也看到，劳动者与一个雇主签订了劳动合同,只要在第一雇主允许范围内,可以与另外一个雇主成立另外一个劳动关系。因此,主体资格应是不成问题的。,劳动派遣不同于普通的双重劳动关系,称,“,准双重劳动关系,”,更为确切,以区别典型的双重劳动关系。这种准双重劳动关系虽然有两个用人单位,派遣劳动者却履行一份劳动任务,获得一份工资报酬,缴纳一份社会保险,受两个用人单位分别的管理。而两个用人单位各承担一部分劳动法及劳动合同中的义务,共同构成完整的一个劳动关系中的权利和义务。通过准双重劳动关系的确认,可以让两个用人单位同时承担劳动法上的义务,只不过根据不同情况二者承担义务各有分工,对劳动者的基本权利分别给于保障,这种形式已经在新出台的,劳动合同法,得到了体现。,基础篇 劳务派遣,上海立法方式,（）,将,用人单位,与派遣劳工的关系称为正常劳动关系，,用工单位,与派遣劳工的关系称为特殊劳动关系，以地方立法的形式承认了两重劳动关系,（）法律允许,用工单位,与,用工单位,通过合同约定各自对派遣劳工的义务。,用人单位,与,用工单位,就对派遣劳工共同承担义务达成协议并征得劳动者同意的，,用人单位,和,用工单位,应当共同对劳动者承担劳动法上的义务。如果双方约定不明，则由,用人单位,公司承担最终的责任,（）如果双方没有约定，则由立法直接来规定双方的义务。,用人单位,的义务主要是三项：工作时间、最低工资、劳动保护,（）如果发生了工伤事故，费率调整以,用人单位,为依据,（）在发生劳动争议后，派遣劳工可以向用人单位（一般劳动法上的义务）或用工单位（特殊劳动关系）主张权利,（）用人单位与派遣劳工约定将派遣劳工在一定时间内输出到用工单位，期满后派遣劳工回到用人单位的，用人单位仍应对派遣劳工承担劳动法上的义务,（）派遣劳工在输出期间，与用工单位约定特别的劳动权利义务，双方为该约定发生争议时，可将用工单位和派遣劳工作为当事人,进阶篇 劳务派遣,条款解读,进阶篇劳务派遣条款解读,劳务派遣的立法背景,劳务派遣条款解读,劳务派遣立法的原因,满足：政府和劳动力市场需要；,应对：单位出于解雇便利的意图而采用劳务派遣用工；,应对：用工单位出于降低员工工资的意图而采用劳务派遣；,应对：单位为了逃避社会保险等劳动法义务、因现行法律对劳务派遣没,有任何规定；,解释：形成大量的三方关系，现行的劳动法律法规有没有规范，出现了,很多问题，因此立法试图上调整这种原来没有被劳动法纳入的劳,动关系。,进阶篇 劳务派遣,立法背景,18,进阶篇 劳务派遣,条款解读,劳动合同法对劳务派遣做了条规定，让我们来精读这些条款。,第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。,(,不满,50,万的，应在新法实施时新增至,50,万）,解读,1,、这是劳务公司设立的基本条件。,注册资金是是企业法人能够独立承担民事责任的基础与能力，因此不少于五十万元的规定也是派遣公司能够承担民事责任的一个最低要求。但是现在只要花,5000,元就能通过中介公司注册一家五十万元的企业，如何能够在后续发生问题中保障其承担责任的能力。,解读,2,、资质放开。,这条规定的出台，也就意味着原本上海人事局解冻派遣许可证的发放，接下来不管出台任何政策规定，相信也是降低了门槛让更多的机构进行派遣行业竞争。,解读,3,、概念普及。,出台派遣的若干规定也就代表着认可了派遣这一特殊用工形式，使其能够被企业和人才所接受，加快普及速度。,思考：不做派遣做外包承揽，这个政策还有用吗？,进阶篇 劳务派遣,条款解读,第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。,解读,1,：定义称谓。,从新定义了劳务派遣单位的法律称谓，将劳务派遣单位称为用人单位，而原实际用人单位改称为用工单位，这也是我们在细读此法之后要注意用词及修改以前的文档用词。,解读,2,：明确义务。,“,履行用人单位对劳动者的义务,”,这一句话将使很多劳务派遣单位要求在今后对自身的内部管理流程进行改造。我们要了解劳动合同法在制度、用人、管理、合同、薪资等多方面的规定去体会用人单位应该承担哪些义务。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,其次，劳务派遣单位需要重新订立劳动合同，而这个劳动合同应该如何修订，应该包括哪些内容条款，这不仅仅是从这一规定就能起草的劳动合同，而是要通读整个劳动合法之后慢慢斟酌的。同时由于用工单位的关联性，这合同又不得不将用工单位引入的三性关系劳动合同。这将考验一个劳务派遣机构的法务与实操能力。,解读,3,：约定劳动合同期限。,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。,实践中劳务派遣处于法律真空地带，其不正常发展有点泛滥，为了限制这种不正常的发展，劳动合同法的两大招数,“,签订二年以上合同,”“,劳动者无工作期间每月支付最低工资,”,希望让劳务派遣有序发展。这条规定的出台对于用人和用工单位都是一种制约，提高了劳务用工的成本，也是被劳务派遣单位称之为致命性打击的条款，因此，对于要从事派遣的机构和想将企业转为派遣用工机制的企业，不得不注重此项条款的解决办法。,解读,4,：承担义务。,被派遣劳动者在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。 这条条款补充了签定二年合同如果出现无工作状况，,如又无法按照退回机制来解除劳动合同，用工单位就要承担这一义务,。这时候就将会促使和谐的用工单位与用人单位关系出现争议。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,如何正确的理解五十八条的相关内容。,41.,劳务派遣单位不得订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。,42.,劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。,43.,劳务派遣单位不得招用非全日制用工，也不得将被派遣劳动者派至用工单位从事非全日制用工。,劳务派遣中由于受三性的定义，不会出现无固定期限劳动合同。,规定中增加后删除的条款：订立劳动合同不受第十四条第三项的约束。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位,(,以下称用工单位,),订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。,用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。,解读,1,：定义称谓。,这条规定除了定义用工单位这一名称。相关的劳务派遣协议都是我们合同已经很细化的条款，仅对一些尚未完善的机构或者企业选择派遣服务时应注意一些细节条款。,解读,2,：关系明确。,订立劳务派遣协议也就是说，劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系，签订的劳务派遣协议为民事合同，受民法调整。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,解读,3,：分割订立数个短期协议一般只在操作一些想解决名份同时又希望拿到失业保险金的客户中操作过，也有的是为逃避社会保险和合同期内正常工资调整而操作这个，现在都将成为过去式。,但是回过头想想，企业的用工有时并非是自已意愿可以决定的，而是根据生产发展状况或者可以是对派遣机构进行考察而订定的，但从细则中的规定看出，这个已经将不再可能操作。,仔细阅读这条款，用工单位与后面的连续用工期限，短期劳务派遣协议是否有欠妥的地方，前面强制性的要求用人单位和被派遣员工要订立二年合同，那怎么会出现短期劳务派遣协议一说呢。,这个问题，就出在其本意是为了限制用工单位，在不同时间段分包给不同派遣机构清洗用工年限。,用工年限真的能清洗吗？,进阶篇 劳务派遣,条款解读,18. ,劳动合同法,第十四条第二款第一项,“,连续工作满十年,”,是从劳动者开始为用人单位提供劳动时计算，包括,劳动告同法,施行前劳动者提供劳动的年限。,因用人单位的行政命令、业务划转等原因，劳动者由一个用人单位到另一个用人单位工作并重新订立劳动合同的，不论是否支付经济补偿金，视同在同一用人单位连续工作，劳动者的工作年限合并计算为最后一个用人单位的工作年限。国家对国有企业改制另有规定的，从其规定。,从劳动合同法实施细则中，立法者很清楚的用行政命令、业务划转定义了，派遣是无法清洗用工年限，而且派遣机构更重要的是，以后在选择派遣中需要了解是第几个接受者。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的相关内容告知被派遣劳动者。,劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。,劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。,解读,1,：履行义务。,劳务派遣协议的内容与规章制度等一样要以公示的方式告知被派遣劳动者，以体现公平公正公开，公示的动作要做，在入职前就做个培训及签到吧。,解读,2,：履行义务。,克扣劳动报酬和收取费用对正规的派遣机构这种做法不会出现，但是有些机构是按照员工费用的,10,15,管理费，或者是企业整体外包给劳动派遣单位一个打包费用，由外包公司自行设计薪酬福利，薪资多少，管理费的多少企业不再参与，这种服务收费模式将来如何应对。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地的标准执行。,这条款的本意是为了维护被派遣劳动者的权益，经济越落后的地方劳动力越过剩，避免劳动者被派遣到经济发达地区后，从劳务派遣单位领取的劳动报酬却还是落后地区的水平。,解读,1,：按照用工单位所在地，本身就是不明确的定义。如果我们和总部在上海的企业签定派遣协议呢，分派到全国，按照用工所在地，那是不是就是上海呢，这个标准相对其他城市是高的，反之，总部在西藏呢。从个人理解看，其应该准确的定义为：用工单位的实际工作所在地。,解读,2,：企业将上海籍员工外派至异地，员工只愿享受上海的待遇和缴纳上海的社会保险怎么办？江苏企业将本地员派往上海，员工愿意享受上海的待遇而不能在上海缴纳社保怎么办？从个人认为这条款更应该是经双方协商同意的标准执行。,欠成熟的条款仅可以做为参考而不应该盲目的参照实施。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,第六十二条 用工单位应当履行下列义务：,(,一,),执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；,(,二,),告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；,(,三,),支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；,(,四,),对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训：,(,五,),连续用工的，实行正常的工资调整机制。,用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。,解读,1,：规定用工单位所执行的义务是为了避免用工单位和用人单位相互推诿责任。其中第三条，支付加班费、绩效奖金这一规定，如果从履行义务的角度是用工单位产生绩效就要给予。那么，为了避免这种意外情况发生，那么我们就得在薪资制度中增加一栏绩效奖金，即使就是把全勤奖改为绩效奖金，只给,50,元也行。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。,解读,2,：与谁签定劳务派遣议，就应该由谁使用，将这个分成两种情况看待。,1,、当一个由总部签订的派遣合同，派到此次合同法规定应该与员工签订合同关系的非法人分公司，这是否属于另外用人单位。如果是，那么企业或者派遣机构为了避嫌此规定，那么应该此次合同法出台前后，要求重新签订劳务派遣协议。,2,、再看异地派遣操作，通常是由几家没有关联的机构签定合作协议，互为代理操作。今天我们再看号称全国联盟的派遣机构，客户与上海的派遣机构签订劳务派遣协议，员工可能是不签上海派遣机构的劳动合同，只是签异地派遣机构的劳动合同，或者签了同时再签一份异地派遣机构的劳动合同。那么这中间的关系，谁为用人单位，谁为用工单位，权益由谁来保障，应该遵循哪方的规章制度等等。这是异地派遣中的雷区，企业更应该重视。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的，参照用工单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的职工平均工资确定劳动报酬。,解读：劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬，而是以身份计酬，派遣工的工资待遇比,“,正式员工,”,的工资待遇低得多，身份歧视问题突出。劳动合同法不遗余力的解决这些问题，此条款使得很多企业通过,“,编制,”,上的区分来实现待遇上的差异变得难以维续。,如何理解和实施同工同酬的概念将是一个重大挑战。完善与变革企业薪酬制度这项工作应由用工单位设计，如果在用工单位没有能力设计薪酬体系的时候，这个责任就落在用人单体身上。我们可以考虑用简单的宽带薪酬来模拟解决此类问题，我们将工资体系分为基本工资岗位工资绩效工资，基本工资按企业工龄、学历、经验、社会工资水平衡量。,26.,“,同工同酬,”,是指用人单位对相同或者相近岗位上的劳动者或者被派遣劳动者，应实行相同的工资分配制度。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。,有的专家认为这条规定在十一项规定中是无足轻重的。而对于个人观点，这条规定其实在应对整个劳动合同法的执行中，工会可以减少诸多不避要的麻烦，并给派遣机构带来更多的主动性与创造性，带来更多的价值。,解读：企业依法组建工会，被派遣者劳动者有权选择。从新法中，我们看到工会在制度建议、用人留人中所发挥的重要性，而没有工会的存在，则将此权力转移到了职代会或全体员工身上，从控制力看，企业应该更倾向于依赖工会。,但是不少企业认为工会的建设会带来诸多的不便同时影响生产发展，此时派遣机构顺势承担此义务解决企业的困惑，也符合外包之精髓，但是同时也带来了派遣机构本身工会的加强和服务功能。,而对每月职工工资总额的百分之二的工会经费，如何运作成为员工福利的补充，使用工单位满意。这又在考验派遣服务机构的智慧了。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。,被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。,如果用正常的眼光看待这个条款发现这和自己单位签定合同的解除合同是没有多大差别的，但是你再认真的读一遍两遍就会有所不同。,解读：无固定期限合同只要符合特定条件可以解除，派遣情况下的二年劳动合同，同样是可以在特定条件下得到解除，本条明确提出用工单位的,“,退回机制,”,是用工单位潜在的风险。,被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。这个特殊的规定真的要认真去琢磨，我也曾经忽略这一条款。这个规定限制了用工单位并不是在用工过程中随意的将劳动者退回,进阶篇 劳务派遣,条款解读,劳务派遣单位，而是要符合三十九条和第四十条第一项，第二项规定情形。客观情况发生重大变化和协商不能达成一致的这条最灵活的条款，竟然在派遣中不能做为退回给劳务派遣单位解除劳动关系。,在签定二年的劳动合同中，这种双向制约的条款确实让双方难以应对，不能退回就不能解除合同，不能解除合同企业不能提供工作，用工单位就要承担支付报酬的义务。因此，用人单位与用工单位，必须在新版的劳动合同，规章制度，选择用人、培训考核都层层把关，才能将双方的用工风险得以规避。,44.,被派遣劳动者可以依据,劳动合同法,第三十七条的规定提前三十日通知劳动派遣单位解除劳动合同。,45.,用工单位依据,劳动合同法,第三十九条和第四十条第一项、第二项之外的规定，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位不得以此为由解除劳动合同。,46.,劳务派遣单位支付经济补偿的情形按照,劳动合同法,第四十六条的规定执行。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。,解读：这是明确劳务派遣的适用范围，这也是回答企业为什么要使用劳务派遣，劳务派遣主要解决的问题是什么。这也直接决定了企业应该如何使用劳务派遣。临时性、辅助性和替代性的工作岗位是个很不错的指引性意见，针对岗位来区分是否使用劳务派遣，核心岗位全部由本企业建立劳动关系，非核心岗位悉数外包，这样至少解决了同工同酬的问题。,另外，对于几十人以下的小型和微小型企业，全部人员外包或许是最理性的选择，因为他们本身就没有足够的资本和专业人才来处理如此纷繁复杂的劳动用工事宜，与其一不小心就犯规，还不如交给专业机构处理。,48.,临时性，是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性，是指用工单位的工作岗位为非主营业务岗位；替代性，是指用工单位的劳动合同制职工在该岗位上无法工作的一定期间，可由被派遣的劳动者替代工作。 用工单位在非临时性、辅助性、替代性岗位上用工的，视为直接用工。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。,解读：此条款对成立之初就考虑人员编制，规避用工成本的劳务派遣机构，自然会在新法成立之前就做好各种调整工作。,但是针对不少公司下面成立非正规就业组织录用员工交金的，这种状况又如何应对呢？,47.,用人单位或其所属单位通过出资、参股、控股、合作等方式设立劳务派遣单位，均属于,劳动合同法,第六十七条中的,“,设立劳务派遣单位,”,。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正,;,情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照,;,给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,解读：劳务派遣由于其用工灵活，成本降低，转移风险等特点，实践中被大量企业采用。劳务派遣表现出来的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，劳动者与派遣单位有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的,“,有关系没劳动，有劳动没关系,”,的特殊形态。,正是由于劳务派遣的特殊性，实践中劳动者的合法权益往往难以得到充分的保护，发生纠纷时派遣单位与用工单位相互推诿，让劳动者无所适从，加上法律法规对劳务派遣的规定相对缺失，增加了劳动者维权的难度。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,解读：为了解决这个问题，最高人民法院于,2006,年出台的,关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）,首次对劳务派遣进行了规范，规定劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告，对解决此类纠纷提供了法律程序上的支持，但是处理起来仍缺乏实体上的依据。而这次新法则对劳务派遣用工形式进行了规范，限定了劳务派遣合同的期限,;,明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，规定了用工单位应当履行的义务,;,规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利,;,规定被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。这些规定对派遣纠纷提供了实体上的依据，将对劳务派遣制度将产生深刻的影响。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,解读：连带责任。从法律依据来看，用人单位和用工单位承担连带责任仍局限于一种情形，即用人单位给劳动者造成损害的情形。除此以外的情形，仍需由派遣协议来作具体约定。,实际上劳动合同法草案曾经规定了劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。草案意思表达得很明确，用工单位的行为导致劳动者损害的，,用人,单位和用工单位需承担连带责任。但是最终定稿进行了修订，可见立法者的目的是否定此情形连带责任的承担问题。,用人,单位损害劳动者的利益，比如按照,用人,单位所在地的低水平支付劳动报酬，克扣劳动报酬等，而用工单位已经按照派遣协议履行了支付的义务，,用人,单位的违法行为实际上与用工单位无多大关系，但按照劳动合同法的规定，用工单位需承担连带责任有失公允。相反，如果劳动者在用工单位受到损害，虽然是用工单位的直接行为所导致，但基于劳动者与,用人,单位存在劳动关系，,用人,单位需承担用人单位的所有义务，所以,用人,单位和用工单位承担连带责任是理所当然的。,进阶篇 劳务派遣,条款解读,第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。,升华篇 劳务派遣,隐性价值,、企业什么时候需要劳务派遣？,、劳务派遣的隐性价值在哪里？,升华篇 劳务派遣,需求,传统的劳务派遣下，我们可以为用工单位解决：,外资办事处代表处需要的是用人资格的解决。,事业单位等需要的是编制问题的处理。,内资企业需要的是工资总额的避税。,制造业需要的是劳动力的供给。,中小企业需要的是减少事务。,而用工风险的规避，是指假设派遣机构是专业的，他能够在运作中熟悉的告诉你流程和应规避的地方，当然你千万不要想信派遣是保险机构，会为风险买单。,而用工成本的优化，是指假设派遣机构是专业的，他能够在运作中熟练的将很多成本优化的技应用，为您的企业省下几十甚至上百万的成本，当然他一定要够专业。,升华篇 务派遣的隐性价值,劳务派遣,的应用价值,应对无固定期限合同之忧,化解经济补偿金,人事事务外包功能突现,规避风险方式推陈出新,42,运营篇 劳务派遣,运作与风险,1,、派遣机构要做什么？,2,、企业需要什么样的派遣机构？,3,、异地派遣的处理,4,、岗聘分离的技巧,5,、假外包真派遣的外包操作,6,、三性劳动合同文本的设计,7,、劳务派遣的趋势前瞻,8,、劳务派遣的法律隐忧,运营篇 过渡阶段派遣机构要做什么？,派遣机构要做什么？,员工内训,集思广义,流程改造,文本修订,员工内训,集思广义,学习新法,解惑答疑,修订合同,平稳过渡,业务评估,寻求先机,组建工会,强化服务,制度修订,员工公示,内部,客户,运营篇 劳务派遣的使用思考,如何选择评估,派遣机构的能力？,“能与企业共进退，能够参与企业实际工作,的劳务派遣单位”，大和小根本不重要,服务能力,服务流程的控制能力,从效率与经验两方面体现,顾问服务的提供能力,派遣过程中涉及问题的解决能力,应变能力,企业资质的应用能力,企业资质可以提供哪些有利于企业的服务,法律法规的应对能力,政府出台的政策与争议发生时的处理能力,45,运营篇 劳务派遣运作实务,二年合同系列问题,二年合同一定得签吗，能不能签非全日,制或一定期限合同，一年合同行不行？,以后制造型企业常用的临时性、季节,性用工怎么办？有什么解决办法？,如果签两年合同中企业不能提供,工作岗位，最低保障工资由谁支出？,运营篇 劳务派遣运作技巧,异地派遣问题？,跨地域的派遣模式还会存在吗？,怎么解决二次转包的问题？,怎么解决派遣单位与用工主体分离的问题？,运营篇 劳务派遣趋势,人力成本优化系列,个人所得税,企业所得税,社保系列之,个人所得税法,新会计准则,企业所得税,之计税工资,小企业欠薪保障金,残疾人就业保障金,小城镇社会保险,外劳力综合保险等,运营篇 劳务派遣趋势,采承揽之名,行派遣之实,三大权说,承揽人,定作人（发包人）,劳动者,劳动关系,承揽合同,指挥命令权,时间安排权,业务负担权,离派遣之形,转代理之态,集派遣之意,成外包之业,历史篇 劳务派遣,发展阶段,、中国劳务派遣的三个阶段,、中国最早的派遣机构,、中国劳务派遣快速发展的原因,、中国劳务派遣机构的分类,、中国劳务派遣存在的问题分析,、中国劳务派遣的发展趋势,历史篇 劳务派遣,发展阶段,萌芽阶段,最早出现的劳动派遣是为了弥补外国法人驻华机构不得在我国境内直接招工的政策限制；,服务于国有企业改革阶段,为配合国有企业产权变动、减员增效、主辅分离等改革所进行的劳动派遣。,满足劳动力市场一般需求阶段,派遣机构的地位、业务都已社会化，服务对象包括各种所有制形式的雇主和本地、外地劳动者。目前我国整体上正处在第二阶段向第三阶段过渡的状态，有些地方还处在第二阶段。,51,中国最早的派遣的机构,1980,年,10,月,30,日国务院发布,关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定,第十一条 。,1979,年成立,历史篇 劳务派遣,发展阶段,52,历史篇 劳务派遣,发展阶段,快速发展原因,政府的政策,国有企业用工制度改革,机关、事业单位改革,劳动力市场的需求,1,、政府的鼓励,2,、没有规制,3,、职介收费政策变化,4,、特有人事管理方法等,1,、减员增效、主辅分离,2,、控编,1,、外资企业用工需求,2,、订单式生产的需求,3,、高学历群体的出现,4,、农民工维权的需要,5,、就业形势的复杂化,53,历史篇 劳务派遣,发展阶段,政府的政策原因,为了解决国有企业问题，政府鼓励,1999,年北京市劳务派遣组织管理暂行办法,2002,年关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知,2003,、,9,，再就业座谈会胡锦涛讲话，,2005,、,9,月劳动部,36,号文发展与规范,2003,、,12,人事部部长发展人才派遣、,2004,、,2,，,关于加快发展人才市场的意见,一直没有出台全国性规范措施,2005,年以来，政府明确对农民工免费职介，,使得靠输出如农民工直接介绍费用维持的,职业介绍机构转向派遣,人事档案代理,派生派遣机构,54,历史篇 劳务派遣,发展阶段,国有企业、,行政事业单位,改革与规范用工,1,、规避政策（国家对垄断性国有企业要,求用工零增长，工资总额与企业效益挂钩,电信、银行、电力、铁路类 ）,2,、减少主业员工、分流辅业工人渠道,3,、新增员工采用派遣工,（石化企业、金融机构、电信企业、少数制造业）,4,、行政事业单位规避编制控制问题,（大量编制外员工，依赖劳动力派遣，,如：人大、政协、法院书记员、医院护工、,税务机关助征员）,55,历史篇 劳务派遣,发展阶段,国务院及省级政府,批准成立的垄断性,劳动力派遣机构,中国国际技术智力合作公司,中国国际人才开发中心,中国国际企业合作公司（中企）,中国四达经济技术合作公司,国务院,批准,各地政府批准,成立的外事服务单位,近百家的外企服务公司,其中北京与上海最成熟,56,历史篇 劳务派遣,发展阶段,劳动部门与人事部门依,托公共就业服务机构或,人才交流服务机构成立,的劳动力派遣组织,劳动部门,人事部门,依托职业介绍中心、就业局,（有的营利性有的非营利性）,人才派遣、人才租赁,（基本都是营利性）,市场类,用人单位自己成立的专属派遣,经劳动部门人事部门批准成立,未经批准擅自成立,57,历史篇 劳务派遣,发展阶段,存在的问题分析,积极（正面）,消极（负面）,1,、为国有企业用工改革提供服务,（改制上市，降低用人成本 ）,2,、满足企业对灵活用工需求,3,、促进下岗失业人员就业,4,、农民工就业提供就业和维权一条龙服务,5,、满足一些高端就业人群的需要,1,、冲击正规雇用，劳动关系劳务化,2,、无法可依、责权利不清,3,、同工不同酬,4,、规避法律、逃缴社会保险,5,、专属派遣问题等等,58,上篇 劳务派遣,发展阶段,新法指导下的,派遣行业变化,派遣模式在不同区域应用发生变化,就业质量有所提高,外包用工迅速发展,派遣适用对象调整,维系生存,持续发展,资金运营,商业运作,派遣自身的变化,搭建招聘平台，解决就业压力,营造服务产业，减少时间错层,提供专业服务，培养专业人才,59,附篇 劳务派遣相关文本,附件：,人才派遣合同（,2008,版）,派遣之劳动合同（,2008,版）,承揽合同（,2008,版）,承揽之劳动合同（,2008,版）,应对劳动合同法之集体合同（,2008,版）,应对劳动合同法之规章制度模板（,2008,版）,姐妹篇：劳动合同法教材版,Thank You !,61,