房地产项目合同控制概述

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,北京师范大学珠海分校,房地产项目合同控制,主 讲：蔡 心 田,北京师范大学珠海分校,1.,延期交房,2.,物业管理合同,项目合同概述,项目合同控制,项目的索赔与反索赔,主要内容：,一、合同管理的重要性,1.,工程项目中的合同已越来越复杂,2.,严格的合同管理是国际惯例,3.,合同管理居于核心地位,第一节 项目合同概述,二、国际施工合同简介,1.,FIDIC,土木工程施工合同条件,(Fdration Internationale Des Ingnieurs-Conseils),主要适用：,1,）无限制招标选择承包商,2,）单价合同,3,）合同履行中建立以工程师为核心的管理模式,由承包商设计的电气和机械设备安装与房屋和工程合同条件,EPC/,交钥匙项目合同条件,顾客,/,咨询服务模式的协议,咨询分包协议,2. ICE,合同条件（,Institution of Civil Engineering,）,单价合同,咨询工程师为主人，承包商为仆人。仆人必须接受工程实施中固有的风险。,在工程进展过程中，咨询工程师随时有权发出新的指令，承包商必须无条件服从,承包商执行咨询工程师的新的指令所应获得的额外工期和额外费用由咨询工程师来决定,即使承包商与咨询工程师发生争端，该争端也由咨询工程师来作出判断。,3.NEC,合同,(New Engineering Contract,新工程合同,),项目经理：合同管理的关键人物，认为项目经理作出的任何决定均已得到业主的认可，他有权随时与业主就工程实施中涉及的工期、成本、质量等问题进行商量，作出最适合业主要求的决定，并将此决定通知承包商。,监理工程师：由业主聘用，其主要任务是进行质量控制，检查工程是否按合同技术说明中要求来实施，指出工程中存在的缺陷并检查承包商对缺陷的整改。监理工程师的行为可能产生工程成本方面的后果，但监理工程师不直接介入项目成本问题。,裁决人：独立于业主和承包商双方的人，是由业主和承包商共同指定的，,NEC,裁决人合同是由业主和承包商共同与裁决人签订。裁决人的作用类似于,FIDIC,合同中的“咨询工程师”，主要是处理争端和纠纷。不管裁决决定如何，裁决人的费用由业主和承包商平均分摊。,“设计师”在,NEC,合同中可以与业主或承包商签订专业服务合同,4. AIA,系列合同（,The American Institute of Architects,）,主要用于：私营的房屋建筑工程,与,FIDIC,的不同,业主所承担义务的区别,对业主支付能力的要求不同,对提供项目地质勘察资料的区别,承包商在进度款申请方面的区别,建筑师角色、权力、任务的区别,建筑师的工程师角色：建筑师在,AIA,中起着类似,FIDIC,中“工程师”的作用。建筑师是业主与承包商的联系纽带,是工程期间业主的代表,在合同规定的范围内有权代表业主行事。,建筑师权力：检查权、支付确认权、文件审批权、编制变更令权,建筑师权利与义务的行使，可以交由项目代理人行使。,二、合同的订立,（一）当事人主体资格,合同法,规定：订立合同的当事人，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。,（二）合同的形式,1.,口头合同,2.,书面合同：合同书、信件和数据电文等三种。,（三）,合同的内容,当事人的名称或者姓名和住所,标的,数量,质量,价款,履行期限、地点和方式,违约责任,争议解决办法,（四）合同订立的方式,合同订立的方式是指合同当事人双方依法就合同内容达成一致的过程。,1.,要约和要约邀请,要约：要约是希望和他人订立合同的意思表示,向特定的人发出,内容必须具体确定,提出合同主要条款以供对方考虑,要约发出后，受要约人接受要约，要约人即受此要约的约束,要约邀请：是指希望他人向自己发出要约的意思表示,要约邀请人一般都不承担法律责任,例：甲公司因建筑工程需要，急需水泥，遂向乙、丙、丁三家水泥厂发出函电，函电中称：我公司急需标号为,型号的水泥，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。,店高,6,米，买一层送一层，一层价格两层使用，营业面积增加一倍,(2),承诺：,承诺的概念和条件：,概念：指受要约人作出的同意要约的意思表示,条件：承诺必须是受要约人提出,承诺只能向要约人发出,承诺的内容应当与要约的内容一致,承诺必须在承诺期限内发出,要约和承诺的生效：,合同法,规定，无论要约还是承诺，均采取到达生效,(,二,),合同的成立：,合同成立的时间：,当事人采用合同书形式订立合同的，自双方,当事人签字或者盖章时合同成立。,当事人采用信件、数据电文等形式订立合同,的，如果在合同成立之前要求确认，签定确认书,时合同成立。,合同成立的地点：,要约生效的地点即为合同成立的地点,合同效力即已经成立的合同的法律效力。,合同成立是合同生效的前提。依法成立的合同，成立与生效在时间上的同一性。,(,一,),有效合同,:,即依法成立并符合合同生效条件的合同,合同的主体合格,意思表示真实,不违反法律和社会公共利益,1.,表见代理,2.,超越代表权订立的合同,案例：,开发公司,A,供应商,B,2000,吨钢材 传真,2700,元,/,吨,有意购买，希,望签订合同 寄合同书,2700,2500,组织货源要发货,交货时间以我方为准,三、合同管理与控制的主要职能,1.,确立项目中的主要合同关系，策划项目合同体系,2.,签订合同，明确双方的权力、责任和义务，界定双方的法律关系。,3.,执行合同，监督双方在履行各自的权力、责任和义务时出现的偏差或违约行为。,4.,合同的变更，修订或调整,5.,索赔与违约责任,第二节 项目合同控制,一、项目中的主要合同关系,业 主,承包商,监 理,监理合同,被监理,监理,施工合同,分包商,勘察设,计单位,采购,供应商,金融,机构,分包合同,（一）业主的主要合同关系,预售,/,销售,二、项目合同策划,合同策划主要确定的问题：,1.,将项目分解为几个合同？每个合同有多大工程范围？,2.,采用什么样的合同形式和合同条件？,3.,采用什么方式委托工程？,4.,如何通过合同对项目实行严格的全面控制？,(,一,),项目合同的规模和范围的确定,项目的分标策划就是关于项目任务分解为多少包（或多少标段）的策划。常见的分标方式有如下两种。,1.,分阶段、分专业平行分标,2.,全包（统包、一览子承包或,“,设计,施工,供应,”,总承包）,（二）合同形式的选择,按合同的计价方式分：,1.,单价合同,2.,固定总价合同,3.,成本加酬金合同,4.,目标合同,（三）招标方式的确定,1.,公开招标,2.,议标,3.,邀请招标,案例：鲁布革,（三）合同条件及重要合同条款的选择,（,1,）合同条件的选择,1.,合同条件应与双方的管理水平相配套,2.,尽可能选用双方都熟悉的标准的合同条件,3.,合同条件的使用注意到其他方面的制约,（,2,）合同重要条款的确定,1.,项目付款方式；,2.,合同价格调整的条件、范围、程序和方法；,3.,合同双方风险的分担；,4.,合同争执仲裁的地点及程序；,5.,对承包商（或供应商）的激励措施；,6.,业主的控制权力（成本控制、工期控制、质量控制）和对项目失控状态的处置权力；,7.,合同双方的诚信条件（保函、保证金、押金）；,8.,违约处罚规定、仲裁条款,【,案例,1】,某港口码头工程,在施工设计图纸没有完成之前,业主通过招标选择了一家总承包单位承包该工程的施工任务,.,由于设计尚未完成,承包范围内待实施的工程虽性质明确,但工程量还难以确定,双方商定拟采用总价合同形式签订施工合同,以减少双方的风险,.,分析：,不恰当。设计未完成，工作任务不足够明确，工作量不确定，不宜采用总价合同形式。,施工合同中有以下一些条款,:,(1),乙方按监理工程师批准的施工组织设计,(,或施工方案,),组织施工,乙方不应承担因此引起的工期延误和费用增加的责任,.,分析（,1,）：,乙方按批准的施组和施工方案施工，不免除其因执行方案引起的工期、质量、费用等各方面损失的承担责任。,(2),甲方向乙方提供施工场地的工程地质和地下主要管网线路资料,供乙方参考使用,.,分析（,2,）：,乙方按甲方提供的地质（由具有勘察资质单位提供）和管线资料组织施工，因资料不完善和错误导致的损失由甲方承担。,(3),乙方不能将工程转包,但允许分包,也允许分包单位将分包的工程再次分包给其他施工单位,.,分析：,（,3,）允许乙方分包（限于非主体部分），但分包单不可再分包。,(4),无论监理工程师是否参加隐蔽工程的验收,当其提出对已经隐蔽的工程重新检验的要求时,乙方应按要求进行剥露,并在检验合格后重新进行覆盖或修复,.,检验如果合格,甲方承担由此发生的追加合同价款,赔偿乙方的损失并相应顺延工期,.,检验如果不合格,乙方则应承担发生的费用,工期可以顺延,.,分析（,4,）：检验不合格，乙方应承担发生的费用，工期不予顺延。,（四）各相关合同的协调,（,1,）项目所有的合同必须纳入统一的计划体系中统筹安排，不得各行其事；,（,2,）建立整个项目合同策划与控制的统一机制，形成完整、系统的项目合同控制机制。,三、项目合同实施过程中的控制,在项目合同实施过程中，业主对合同的控制工作主要有：,合同实施监督（漏洞工程师）,合同跟踪,合同诊断,合同效果后评价,设计,/,计划,招投标,合同策划,合同起草,/,审查,合同分析,合同交底,合同监督,合同跟踪,变更管理,索赔管理,工,程,施,工,项目结束,合同后评价,（五）项目施工合同控制,1,、发包方（监理单位）对施工合同的控制,（,1,）施工合同的签订控制：发包方或者监理单位，通过对承包方的资格、资信和履约能力进行预审来实施控制。,（,2,）施工合同的履行控制：发包方对施工合同履行的控制主要是通过甲方代表（总监理工程师）进行的。,工期控制、质量控制、费用控制、设计变更控制。,（,3,）文件档案控制：发包方和监理工程师应做好施工合同的档案文件控制工作。,（,4,）索赔控制：发包方必须对所有的索赔事项进行严格的管理和控制。,2,、承包方对施工合同的控制,（,1,）施工合同的签订控制：在施工合同签订前（投标前），应对发包方和工程项目进行了解和分析。,（,2,）施工合同的履行控制：承包方应建立一套完整的施工合同管理制度。,（,3,）施工合同的档案控制：包括合同签订、谈判事项有关文件及施工合同的归档管理，以及合同变更过程及结果文件的归档管理。,（,4,）索赔控制：索赔事项及索赔过程的控制和管理。,（六）其它合同,1.,工程建设招投标,2.,勘察设计合同,3.,监理合同物资采购合同,4.,保险合同,5.,贷款合同,6.,房屋预售、销售、租赁合同,第三节 项目的索赔与反索赔,一、索赔与反索赔的概念,索赔,:,指在合同实施过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿要求的过程。,反索赔,:,指对索赔（报告）的反驳，是对即将产生和可能产生的索赔损失的防止。,（一）索赔的起因,1.,风险分担不均,2.,施工条件变化,3.,设计,/,工程变更,4.,工期拖延或赶工,5.,业主违约,6.,合同缺陷,7.,工程所在国家法令变更,（三）索赔的分类,1.,按索赔要求分类,（,1,）工期索赔：要求业主延长工期，推迟项目竣工日期的索赔。,（,2,）费用索赔：要求业主补偿费用的损失，调整合同价款的索赔。,2.,按索赔的起因分类,（,1,）业主违约索赔：因业主未履行合同责任、工程管理失误引发的索赔。,（,2,）合同因素索赔：因合同错误、设计图纸技术规范的错误及合同变更、设计变更引发的索赔。,（,3,）环境因素索赔：因环境条件改变、如法律、物价、自然条件的变化及自然灾害等不可抗力引发的索赔。,3,、按索赔所依据的理由分类,(1),合同内索赔,(2),合同外索赔,(3),道义索赔,4,、按引起索赔的干扰事件性质分类,(1),工期拖延索赔,(2),外部条件变化索赔,(3),工程变更索赔,(4),工程中断或终止的索赔,(5),其他索赔,5,、按索赔处理方式分类,(1),单项索赔,(2),总索赔,二、索赔与反索赔控制,（一）索赔与反索赔控制的任务,1.,索赔控制,2.,反索赔控制,预测索赔机会,寻求和发展索赔机会防止对方索赔事项的发生,处理索赔事件反驳对方不合理的索赔要求,（二）索赔与反索赔工作程序,1.,索赔工作程序,2.,反索赔工作程序,发出索赔意向通知项目合同分析,进行索赔内部处理索赔相关事态调查,提交索赔报告状态分析,索赔事项解决索赔报告分析,提交反索赔报告,（三）索赔与反索赔报告,1.,索赔报告,索赔报告是向对方提出索赔要求的书面文件，是承包商对索赔事件的处理结果。在索赔事件处理过程中，起着举足轻重的作用。,（,1,）索赔报告的基本要求,真实、责任明确、简洁、条理清楚、各种定义准确、婉转合理,有说服力、重点突出。,（,2,）索赔报告的主要内容,题目；索赔事件；索赔理由；影响；结论。,（,3,）索赔文件的构成,承包商或其授权致业主的信函：就索赔要求、意外事件经过、索赔理由进行简单说明。,索赔报告正文,附件：就索赔报告中所列举的事实、理由、影响的证明文件和损失测算的依据，基础提供证明。,2.,反索赔报告,反索赔报告是针对索赔报告的反驳，是向索赔方表明自己的立场，对索赔要求的处理意见以及反索赔证据的书面文件。,（,1,）索赔报告的反驳,:,一般包含如下主要内容。,索赔事件的真实性：寻找否定对方索赔要求的依据。,干扰事件的责任分析：分析对方应负的责任或我方不应承担的责任。,索赔理由分析：列举于已有利的合同条款，驳斥对方索赔的合同依据。,干扰事件的影响分析：分析索赔事项与干扰事件有无因果关系。,索赔证据分析：研究对方提出的索赔证据的充足性、恰当性、全面性、否定证据不足、证据不恰当的索赔要求。,索赔值的审核；全面审核对方提出的索赔值，审查其计算的准确性（工程量计算、资源占用量计算、定额与单价计算、价格指数应用等等），及计算方法的正确性、合理性。,（,2,）反索赔文件的内容,（,1,）业主代表致承包商代表的回函,:,就索赔信件的回复。,（,2,）反索赔报告正文,:,由如下,4,部分构成。,引言：简要列出合同号、索赔报告提出的索赔要求等。,合同分析：对合同的法律基础，合同价格，补偿条件等进行全面分析。,合同实施状态及其评价：主要包括项目的合同状态，可能状态，实际状态的评价分析。,索赔报告分析：就承包方提出的索赔报告逐条进行，一般分为如下,4,部分。,总体分析。详细分析。索赔处理结论。业主对承包商的索赔要求。,总结论,:,明确业主承担的索赔损失或业主向承包商提出的的索赔要求，并就双方争执提出解决方案。,（,3,）附件,三、承包商的索赔策略,四、索赔争执的解决,索赔争执的解决办法有协商、调解、仲裁、诉讼,1.,协商,:,协商是合同双方私下会谈的解决办法。,2.,调节,:,邀请中间人进行调节。,3.,仲裁,:,仲裁是由仲裁委员会作出的裁决，仲裁委员会是由省、自治区、市人民政府组织有关部门和商会统一组建的。,4.,诉讼,:,诉讼是运用司法程序解决合同争执。,小结：,一,.,概念,1.,常用的国际施工合同,2.,合同的订立,1,）合同形式,2,）合同内容,3,）订立方式,二、合同控制,1.,主要合同关系,2.,合同策划,1.,将项目分解为几个合同？每个合同有多大工程范围？,2.,采用什么样的合同形式和合同条件？,3.,采用什么方式委托工程？,4.,如何通过合同对项目实行严格的全面控制？,3.,合同实施中的控制,合同实施监督,合同跟踪,合同诊断,合同效果后评价,三、索赔与反索赔,1,、索赔的原因,2,、索赔的分类,3,、索赔与反索赔的控制,