第二节 保证

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,2010/12/15,#,第二,节,保证,合同的担保,1,一、保证的概念,保证是指保证人和债权人,约定,， 在债务人不履行债务时，保证人按约定履行或承担责任的,行为,。,（,担保法,第六条,）,担保人,债权人 债务人,主合同,担保合同,保证合同,2,保证,的含义,1,、保证是一种双方民事行为。,2,、保证是担保债务人履行债务的行为。,3,、保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。,3,二、保证的特征,从属性：,保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务,。,独立性,:,保证债务并不是主债的的一部分，而是独立于主债务的单独债务,。,无偿性：保证人的保证债务不以从债人取得一定财产权利为代价。,补充,性：保证债务是对主债务的补充和加强。,单务,行：保证人双方之间没有互相对待给付义务，因而不发生义务履行的顺序。,4,三、保证的设立,保证合同,保证的设立 保证人,保证范围,5,保证合同,概念：,指保证人和债权人,订立,， 在债务人不履行债务时，保证人按约定履行或承担责任的,协议,。,特点：,1,、保证合同的当事人是债权人和保证人。,2,、保证人是债务人以外的第三人，主债认不得为保证人。,3,、保证合同是主合同的从合同。,4,、有名，单务，无偿，要式，诺成,6,保证合同的成立与生效,一、主要条款：,1.,被保证人的主债全种类、数额、,2.,债务履行债务的期限,3.,保证的方式、范围、期间,4.,双方认为需要约定的其他事项,二、成立：,达成一致,三、保证合同的生效要件,:,1.,保证人具有偿债能力,2.,当事人意思表示真实,3.,保证合同不违法,4.,采用书面形式,7,保证合同的形式,担保法,第,13,条要求担保合同采用书面形式。,其他四种情形担保合同也成立,1,、在主合同之外，担保人于债权人订立了独立的书面保证合同。,2.,担保人在债权人与债务人签订有保证条款的合同上，以保证人的身份签字或者盖章。,3.,主合同中书没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人身份签字盖章。,4,、第三人单独以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受并且提出异议的,。,8,保证人,关于保证人的资格,日本民法,451,条规定：保证人是行为能力人，有清偿资力的人,我国担保法第,7,条规定：具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或公民，可以作为保证人,.,9,(1),保证人须是完全民事行为能力人。,(2),保证人须是法律允许为保证人的民事主体。,(3),保证人应具有代为清偿债务的能力,。,无民事行为能力人作为保证人订立的保证合同无效。,限制民事行为能力人未经法定代理人同意而订立的保证合同亦无效,。,10,国家机关,。,A,被保证债务须是为使用外国政府或国际经济组织的贷款而发生的债务；,B,须经国务院批准。,11,公益事业单位和社会团体,担保法第8条规定：“学校、幼儿园、医院等,以公益为目的,的事业单位、社会团体不得为保证人。”,担保法解释第16条：“,从事经营活动,的事业单位、社会团体为保证人，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效合同。,12,企业法人的分支机构和职能部门,A,企业法人分支机构。,有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，其签订的保证合同有效。,企业法人的书面授权范围不明，分支机构应对其签订的保证合同约定的全部债务承担保证责任。在企业法人分支机构签订的保证合同有效的情况下，由企业法人分支机构经营管理的财产承担保证责任；不足部分由企业法人承担。,13,企业法人的分支机构未经法人书面授权或超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或超越授权范围的部分无效。,在企业法人分支机构签订的保证合同无效或部分无效的情况下，企业法人分支机构应以其经营管理的财产赔偿债权人因此遭受的损失。,企业法人有过错的，企业法人应承担赔偿责任。,债权人有过错的，债权人应承担相应的责任。,14,B,企业法人职能部门。,企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。,债权人知道或应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。,债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失可以参照担保法第5条第2款的规定和第29条的规定处理。,15,无代偿能力人作保证人签订的保证合同并非当然无效。担保法解释第14条 “不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”,担保法第7条：“具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或者公民，可以作为保证人。”依此，保证人应具有代债务人清偿债务的能力。,16,案例,甲工厂欲向银行贷款,300,万元。,银行,审查甲工厂财产状况后，要求其提供保证人一保证归还银行贷款。于是甲工厂找到了微利的,乙工厂,为其作保证人，银行审查后认为乙工厂不具备代为清偿,300,万贷款的能力，要求甲工厂再另外找一位保证人。甲工厂找到实力雄厚的丙公司作为另一位保证人。乙工厂、丙公司与银行签订了保证合同，合同约定由乙工厂、丙公司对甲工厂向银行借贷的,300,元贷款承担一般保证责任。到了贷款清偿期届满时，甲工厂因经营不善，资不抵债。向法院申请宣告破产。在此情况下银行未向法院申报破产债权，而是要求丙公司按照约定承担保证责任，替加工厂偿还,300,万元贷款本息。丙公司以还有另一位保证人乙工厂为由，只同意承担一半即,150,元的贷款本息，于是银行起诉到法院。,问：法院应如何办理？,17,保证范围,法定保证范围,：对全部主债权提供担保,主债权、利息、违约金、实现债权的费用、损害赔偿金,约定保证范围,：全部或部分均可,最高额保证：最高额保证指在预定的最高担保额度内为将来一定期间内连续发生的交易关系所引起的债权提供的担保。,18,担保方式,1,、一般保证,当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，有保证人承担保证责任的，为一般保证。,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍,不能履行债务,前，对债权人可以拒绝承担保证责任。,先诉抗辩权,： 检索抗辩权（德、日），是一种延期的抗辩权，其后果为债权人 须先起诉主债务人。,不能履行债务,：指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具的可以执行的财产和其他方便执行的财产执行后，债务仍未能得到清偿。,19,先诉抗辩权行使的阻却,担保法第,17,条规定了三种情形,：,债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。,人民法院受理债务人破产,案件,，中止,执行程序的,保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的,保证人丧失先诉抗辩权,，因为债务人进入破产还债程序的前提是无力清偿到期债务，因此债权人无须等破产程序结束，可直接向保证人要求清偿债务，保证人可代替债权人申报债权。,20,连带责任保证,担保法第,18,条,：当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担,连带责任,的，为连带责任保证。,只要债务人在主合同的规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,担保法第,19,条,：,当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担责任。,21,杨某与柳某之间订有买卖合同，约定杨某以,30,万元的对价购买柳某的一批货物且郑某为杨某的保证人，杨某同时提供价值,10,万元的汽车作为担保。对此，下列说法正确的是：,A,杨某与柳某协议，柳某将债权转让给赵某，杨某的债务仍由自己承担，除非郑某对此作出同意的书面表示，否则因此可以免除担保责任,B,若郑某对杨某承担保证责任的保证方式未约定，则郑某应承担连带保证责任，连带保证人享有先诉抗辩权,C,若由于该货物的市场价格发生变化，杨某与柳某协商提高售价，杨某以,35,万元的对价购买该批货物，杨某与柳某将此事书面通知了郑某，郑某仍应对该合同承担担保责任,D,后来杨某未如约支付货款，柳某放弃价值,10,万元的汽车担保，则在此范围内郑某免除担保责任,22,答案：,D,解析：,担保法解释,第,28,条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。故,A,项说法错误。,23,保证期间,含义,性质,1,、保证期间是保证责任存续的期间,2,、保证期间为除斥期间,3,、保证期间是不变期间，不因任何事中断、中止、延长,功能,1,、积极功能：督促债权人积极以法定方式行使债券,2,、消极功能：不保护在权利上睡眠的债权人,24,保证期间的计算,1,、起算点,A,自主债权履行期届满之日起开始算起,B,主债权的履行期限不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日算起,2,、保证期间的长度,A,约定的按约定，但不合法的约定要按法律约定算,25,保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，,视为没有约定，,保证期间为主债务履行期届满之日起,6,个月。,保证合同约定保证人承担直至主债务本息还请时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起,2,年。,保证期间法律效力,积极效力,消极效力,26,从事服装经营的个体户张某为扩大经营、增加投资，向银行贷款15万元用于装修房屋和增加投入，约定此笔贷款应于1995年11月20日前还本付息，并由张某的好友赵某开办的私营企业作为张某的保证人。赵某与银行依法订有保证合同，约定赵某以其开办的私营企业的资产为张某还本付息承相连带责任，保证期间始于同11月21日终于1996年1月20日。,案例,27,由于张某的经营决策失误，血本无归，在债务清偿期限届满时，张某已无力偿还银行贷款。至1996年1月25日，银行才发现张某应偿还贷款并支付利息，当即要求赵某以开办的私营企业资产承担还本付息的保证责任。赵某则予以拒绝。,赵某的保证期间是什么？,赵某是否有权拒绝承担保证责任？,案例,28,保证的法律效力,保证人与债权人关系,保证人与债务人关系：保证人对债务人有,求偿权、代位权、除去保证责任请求权,29,保证责任,保证责任：补充和连带责任,承担方式：代为履行和代为赔偿,保证免责,:,保证合同无效、主债变更、抗辩权、物的担保优先,债权转让、债务承担、债权债务内容,30,案例,2007,年,2,月,1,日，刘某向张某借款五万元，双方签订借款合同，约定借款期限一年，王某提供保证。合同到期后，刘某没有还借款。,2010,年,1,月,1,日，张某要求王某偿还借款。王某无力偿还，但书面同意继续提供保证。,2010,年,3,月,1,日，刘某向法院起诉，请求王某承担保证责任偿还借款。,王某辩称，张某的债权已超过诉讼时效，保证人的保证责任因超过保证期间而免除。,本案保证人是否该承担保证责任,？,31,分析案例,观点一，保证人应该承担保证责任。理由：王某在免除保证责任后又作出了新的保证，该保证意思表达真实且合法，应认定双方成立新的保证合同。对王某提出主债务已超过诉讼时效的抗辩不予支持。根据担保法解释第三十五条规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。因此，王某应按照新的保证合同承担责任。,观点二，保证人可不承担保证责任，王某可以根据担保法第二十条规定行使保证人的权利，以主债务已超过诉讼时效为由进行抗辩。,32,本案不能适用担保法解释第三十五条规定。该解释这样规定，是基于放弃诉讼时效抗辩理论。根据该理论，债权在诉讼时效期间届满后，债务人即因此产生一个对债权人的抗辩权，但如果债务人放弃该抗辩权的，法律不予干涉，此时已超过诉讼时效的债权因债务人放弃抗辩权而得以行使。担保法解释第三十五条的性质属于债务人（即保证人）履行债务或以书面承诺履行债务，视为债务人（保证人）放弃诉讼时效期间届满产生的抗辩权。此后债务人（保证人）再行提出抗辩的，人民法院将不予支持。在本案中，王某是在主债务诉讼时效期间内作出的新保证，不符合担保法解释第三十五条规定的前提条件，即,“,保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,”,故不能认定其放弃了主债务人的诉讼时效抗辩权。,本案保证人王某应按新保证合同履行保证义务没有异议，但债权人向保证人主张权利并不能引起主债务讼诉时效的中断。由于债权人怠于行使权利使得债务人获得诉讼时效抗辩权。根据担保法第二十条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。本案中王某是连带责任保证的保证人，依该规定同样享有主债务人的抗辩权。,33,X,谢谢观看,完毕！,34,