商法总论62049

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,参考书目：,1、施天涛：商法学，法律出版社2006版,2、王仁宏：商法裁判百选，法大出版社2002版,4、王承继：商法(MBA系列教材)，上海人民出版社2005版,1,第一章 商法概论,教学目的与要求,通过对商法基本问题的讲授，使学生体会、理解商法精神的时代价值，尤其是对于我国当代经济民主和政治民主、经济体制改革与政治体制改革的意义。要求学生能够联系我国实际分析说明相关商法学现象。,重点和难点,商法的调整对象、商法的特征、基本原则、商法与民法、经济法的区别。,2,第一章 商法概论,教学目的与要求：通过对商法基本问题的讲授，使学生体会、理解商法精神的时代价值。,第一节 商法的产生和发展,一、商法的起源,-源于欧洲中世纪地中海沿岸自治城市。,1、其主要渊源是：城市法，商人同业行会自治规则，商事和海事判决，地区和跨地区的商人习惯法，国王、领主、教会颁布的单行法规。,3,2、这一时期的法律特点,（1）奉行属人主义原则：,行会内部的商人之间，,非行会内部的商人之间，,商人与非商人之间。,意义：创造了商身份法的立法条件。,4,（2）奠定了现代商法的重要原则,商身份的构成要素，,商人资格获得及程序，,商人人格和权利能力确立的公示制度，,诚信原则、善意取得、交付取得、谨慎保管、及时通知、合伙、票据、保险、海商、借贷、运输。,5,（3）商人同业行会规则及由此形成的商人习惯法差异较大、商法林立，形成18世纪欧洲的商事统一立法运动。,6,二、欧洲早期商事立法,1、立法原因：贸易的繁荣及封建割据势力的衰败、统一国家的形成。,2、立法特点：对商人习惯法的确认，商人身份是立法的逻辑起点，商法本身带有浓厚的属人特征。,3、立法体例： （1）制定独立商事法规，如商事敕令。,7,（2）实行民商合一立法，如1734年瑞士民法 。 （3）在一般立法中列出商法的有关规章如1794年普鲁士普通法。,三、现代商事法的发展及主要商法法系的形成,1、19世纪初至一战,2、三大商法法系：法、德、英美。,8,3、法国商法法系-采行为主义和客观主义为立法基础，只要行为的活动属于商行为，那么他就是商人，适用商法。受废除封建特权的影响，欲废除商人在立法上的特权。,4、德国商法法系-以主观主义原则为立法基础，属人主义商法。同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法。,9,5、英美商法法系 1）特点：商事习惯法、判例法与商事成文法并存 。 2）适用区域：源于英国、美国承袭，澳大利亚、加拿大、印度、新加坡、马来西亚等。 3）19世纪中期，商事成文法在英国诞生；19世纪末，美国着手制定统一的商事法规。,10,第二节 商法的体系和渊源,一、商法的体系 1、商法体系的概念,商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。,2、传统商法的体系 -商身份法和商行为法,11,（1）商身份法内容,商人的概念和种类 商人资格取得 商人名称即商号 商人财产管理 即商事登记 商人权利委托即经理权、代办权 商人的特殊形式如代理商、居间商等从事辅助性行为的商人 商人身份的不完全形态，如表见商人等,12,（2）商行为法内容,第一、一般商行为：,商事物权,商事债权,商事交易中的交互计算,13,第二、特殊商行为：,商事买卖； 商事代理,居间； 信托； 运输；,仓储； 银行； 票据；,保险； 海商等 。,14,3、传统商法体系的特征,-与自由市场经济原则相一致，表现了经济规模的局限性和未高度发达状态,15,4、现代商法体系,商事身份法,商事组织法,商事管理法,商事行为法,商事秩序法-反垄断法等,16,5、传统商法中，两大法系的区别,1）大陆法系商法体系,除商身份法和商行为法外，还包括公司法、票据法、保险法、海商法,2）英美法系商法体系,包括商事买卖、商事合同、商事代理、公司法、合伙法、破产法、担保法、保险法、票据法,17,6、我国商法的体系,（1） 两种观点 ：,第一、商法体系应为：,商主体、商行为、商事营业、商号、公司法、证券法、保险法、破产法、海商法 。,18,第二、商法体系应为：,商主体法：公司法、独资及合伙法、代理商法、破产法。,商行为法：商事合同法、期货法、融资租赁法、信托法、担保法、票据法、保险法、海商法 。,商事权利救济法：商事法律责任,商事仲裁与商事诉讼 。,19,（2）本书的观点：传统商法体系,商主体制度 ； 商行为制度,公司制度 ； 破产制度,票据制度 ； 证券制度,保险制度 ； 海商制度。,20,二、商法的渊源,1、概念：是指商法规范借以表现和存在的形式 。,2、传统商法的渊源：商制定法、商判例法、商习惯法、商法学说。,3、我国商法渊源：制定法、立法和司法解释、商事自治法，如公司章程、交易所业务规则、定式合同条款等。,21,第三节 商法的概念及调整对象,一、“商”的含义,1、词源上的“商” 计时单位；估量、推测；商量 、协商。,2、经济学上的“商”沟通生产与消费；狭义上解释，即：,22,产品由工农业者手中流转到消费者手中 的渠道、桥梁和中介，以调剂供需 ，从中获取利润的行为。,3、法学上的“商”包括生产和流通领域,4、“商”的含义的发展扩大,商的标的：从动产和有形物到不动产,23,商行为 ：从买卖商行为到 证券交易商主体：从自然人、合伙到 法人,二、商法的概念,1、概念：调整商事关系的 法律规范的总称 。,2、商法的范围,1）形式意义商法和实质意义商法：,24,形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。,实质意义上的商法是指一切调整商事法律关系的法律规范的总称。,25,2）广义的商事法和狭义的商事法,狭义商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法。,广义商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。,26,三、 商法的调整对象,（一）商法调整对象的概念及意义 -商法对现实生活发生作用的范围,-独立的商法调整对象反映了商法独立存在的可能性和必要性 -西方国家大多承认商法有独立的调整对象 -社会主义国家对该问题存有疑义,27,大民法观点 大经济法观点 商法调整对象相对独立性的观点,（二）商法调整对象的范围 1、不同观点： -调整的对象是商人或企业（德国）,-调整的对象是商行为（法国） -调整的对象是商事法律关系（中）,28,2、商事法律关系的特点,-是一种经营性关系，既由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊的社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。,29,3、商事法律关系的范围：,1）商法调整营利主体，不调整非营利主体。,2）商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为。,3）商法所调整的营利主体是各种企业组织。,30,4）商法所调整的营利主体在经营活动中形成的关系，包括对内关系、对外关系；监管中的关系，交易中的关系；对股东的关系，对员工的关系。,5）商法所调整的是平等主体间的关系,6）营利主体活动须发生在持续营业中,31,（三）商事法律关系与民事法律关系的区别,1、主体范围及行为内容不同,1）民事主体为公民、法人、非法人组织；商事主体是不含有自然人特征的抽象的经营单位 。,2）民事行为包括经营活动和非经营活动商事行为只是经营活动。,32,2、法律关系的内容不同,民事关系包括财产关系和人身关系；商事关系只涉及财产关系。,3、财产关系的性质不同,民事关系中的财产关系反映的是商品交换关系，重点是财产的支配权 。,商事关系包括商品交换关系、商品生产关系、经营关系；不仅是财产的支,33,配权、重点是财产的管理权、经营权。,4、民事关系重点强调主体的平等权利，即私法上的权利；商事关系同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权。,34,（四）商法调整对象范围的扩大,主体范围扩大-自然人、合伙、法人行为范围扩大-买卖商行为、一切商行为 。,标的范围扩大-有形物的交换和生产、票据、证券、知识产权。,35,第四节 商法的特征和基本原则,一、商法的 特征 1、商法的兼容性：私法公法性（即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范，如商事登记、商号等等）；任意性与强制性,2、商法的技术性：源于商人法的专门性和职业性，体现在组织法和行为法中,36,3、商法的营利性 营利性是商事活动的主要特性，商主体身份确定、商行为界定 、商行为目的、商法立法 司法原则，都体现营利。,4、商法的国际性最初是跨国的商事交易习惯和惯例；进入资本主义 ，才成为国内法，但阻碍了世界贸易的发展；20世纪后，国际化呼声高涨； 商法的技术性和同源性奠定了基础。,37,二、 商法的基本原则,（一）商事主体法定原则,各国制定大量的强行性规范对商主体的资格予以严格控制 ，形成了商事主体严格法定原则。,38,1、商主体类型法定,是指可以进行经营活动的商事主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定不得享有商主体资格；不得创设法定类型之外的商事组织形式 。,39,2、商主体内容法定,可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律明确规定；当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。,3、商主体公示法定,商主体成立必须依照法定程序公示，以便交易第三人知晓，未经公示 不得对抗善意第三人。,40,4、对该原则的评价：,1）该原则是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预转变的结果；,2）是现代商事管理制度的核心；,3）是商事登记制度的基础；是私法公法化的体现。,41,（二）维持交易安全原则,1、强制主义（干预主义、要式主义 ）,1）概念：国家通过公法手段对于商事关系施以强行性规范。,2）体现：,42,第一、各国商法通过公法性规范直接调控商事管理关系（商事帐薄、商业垄断限制）。,第二、商法偏重使用强行法规则对商事活动加以控制（公司设立条件）。,43,2、公示主义原则,1）概念：交易当事人对于涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务的法律要求。,2）体现：公司登记公示、上市公司信息披露、公司债券募集办法公布、船舶登记公告。,3）意义：增加透明度，防止公众受到不测损害,44,3、外观主义,1）以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。法国学者称为外观法理；英美学者称为禁反言。,2）体现：不实登记的责任、字号借用的责任、表见经理人、表见代表董事、票据的文义性和要式性、背书连续的证明力等。,45,4、严格责任主义,1）概念：在商事交易中，债务人无论是否有过错均应对债权人负责 。,2）体现：,资本填补责任；,发起人对设立公司的行为所产生的债务和费用负连带责任。,46,（三）促进交易迅捷原则,商事交易以营利为目的，为营利必须力求交易迅捷。,1、短期消灭时效,1）概念：使交易行为所生之债权的时效期间予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果。,47,2）体现：,商事契约的违约求偿权2年；,票据请求权6个月、4个月、2个月；,船舶债权人的先取特权1年等。,2、交易定型化规则,包括交易形态定型化和交易客体的定型化。,48,1）交易形态定型化 ：商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使任何个人或组织无论何时从事购买，均可以获得同样的效果。 （如商品陈列标签）,2）交易客体的定型化：交易客体的商品化和证券化，即权利证券化和权利义务格式化。（如票据、提单、保险单，使法律行为标准化、定型化）,49,（四）维护交易公平原则,1、含义：,商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会利益。 2、体现：,1）平等交易原则,-交易主体地位平等,50,-商品是天生的平等派 -股权平等、商业登记中的准则主义、商事契约法中的不当免责的禁止,2）诚实信用原则,-现代民商法中的帝王条款 -各国商事法限制欺诈和各种不正当行为，确保交易的真实与公平 -虚假登记时，得撤销登记并罚款；票据的签发、取得和转让应具有真实,51,的交易关系和债权债务关系；保险法中的最大诚信义务等 。,3）情势变更原则-商事契约成立后至履行前，如因情事变迁，或不可归责于当事人之事由，致发生非当事人所能预料的情事，而使其原有效果显失公平者，该当事人得请求对方，将该契约为适当的变更，或由法院判令其变更，使交易得到公平。,52,第五节 商法与其它法律部门的关系,一、商法与民法,-商法与民法的关系是商法与其他法律部门的关系中最重要、最基本的问题。,1、民法与商法是调整民商事行为的法律,53,民法是基本法、是抽象的法律表现； 商法是特别法、是具体的法律表现 。,2、民法与商法都属于私法范畴：,民法是纯私法、商法是私法兼具公法,3、民法调整各类民事主体所实施的民事行为，商法仅适用于民事主体中从事商事活动的部分。,54,理解两者关系：,民商法并行但不完全兼容，民法的内容不完全在商法中；商法的内容很大一部分在民法中未涉及。,55,二、商法与经济法,-取决于经济法的概念是狭义还是广义。,1、广义经济法基础上，商法是经济法的一个部分，被经济法包容。,56,2、狭义经济法，以反不正当竞争、反垄断、国家宏观调控法、国家参与法为中心。,在此基础上，商法与经济法的区别：,1）调整对象不同 ：商事关系，经济管理关系。,2）调整方法不同 ： 意思自治原则，国家统治原则 。,57,3）法律属性不同 ：以个体为本位的私法，以国家为本位的公法。,4）体系构成上不同：如前。,结论：,经济法是随着现代经济的发达，需要借助于国家手段对经济活动予以干预，为弥补传统商法不足而产生。,58,三、商法与行政法,商法的公法性主要是行政法律规范，因此两者即存在性质上的区别，又存在规范体系上的联系。,1、性质上的区别,（）法律关系产生的基础不同：,行政关系是根据国家意志产生的、是国家权力运用结果。,商事关系是基于主体的自由意志 产生的，是自主自愿行为的结果。,59,（2）主体范围不同：,经济法律关系中，国家机关是一方主体；,商事关系中，国家在例外情况下成为商主体（政府采购、国债发行）。,（3）法律关系性质不同：,经济法律关系都是不平权关系；,商事关系权都是平权关系。,60,（4）法律规范的性质不同：,经济法为强制性规范；商法多为 任意性规范。,（5）权力来源及行使不同：,经济法主体的权利是国家授予，国家机关必须行使权利，不得放弃和转让。,商法主体的权利是商主体自主行为取得，可以放弃和转让。,61,、规范体系上的联系：,（1）商法中的公法性规范主要是行政性规范（商事登记、商事帐 薄、股权转让登记、船舶登记），,（2）这些制度在于保障商事制度的建立和商事权利的实现。,结论：商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充。,62,四、民法与商法、经济法三者区别,1、产生历史条件不同,民法产生于古代简单商品经济,商法产生于近代自由竞争经济,经济法产生于现代市场经济,63,2、调整对象不同,民法调整人身和财产关系，,商法是商事关系，,经济法是宏观调控经济关系。,64,3、法律性质不同,民法是私法性质，,商法具有私法和公法性，,经济法是公法性。,4、规范着眼点不同,民法偏重伦理性，,商法偏重技术性，,经济法偏重管理性。,65,5、价值取向不同,民法以公民个人利益为本位，,商法以商事组织利益为本位，,经济法以国家利益为本位。,66,6、调节机制不同,民法以意思自治，,商法以营利性，,经济法以宏观的间接管理为调节机制。,67,7、立法原则不同,民法以任意性为主，,商法是强制性和任意性结合，,经济法以强制性为主。,68,8、稳定性不同,民法稳定，商法较频繁，经济法频繁。,9、适用区域不同,民法的区域性、民族性较强，,商法的国际性较强，,经济法的目标性较强。,69,第二章 商主体,一、商主体的概念和特征,1、概念（狭义）：依照法律规定参与,商事法律关系，能以自己的名义从事,商行为，享受权利和承担义务的人。 2、特征： 1）商主体是一种法律拟制的主体,70,2）是从事以营利为目的的经营主体 3）商主体是商事法律关系的当事人,3、商主体的构成要件,1）必须以相应的商法规定之存在为前提，即商主体法定。,2）商主体必须以一定的经营活动为存在的基础，经营活动是生命延续。,71,4、商事能力与一般民事能力的区别,1）商事能力是商主体依法从事商行为并因此承担法律上的权利义务的行为能力，它表明了商主体在商法上的特殊资格和地位；,一般民事主体不享有法律上的这种特权。,72,2）商事能力是一种附加于民事能力之上的能力。,3）商事权利能力与商事行为能力皆以法律授权为限，并以授权起止为权利存续期；一般民事能力与自然人的生命延续和意思成熟程度相关。,73,二、商主体的分类,1、依组织结构形态分：,商个人、商合伙、商法人。 2、依法律设定的要件、程序和方式：,法定商人、注册商人、任意商人。,3、依经营者的法律状态和事实状态：,形式商人、拟制商人、表见商人。,74,4、依经营规模：大商人和小商人,5、依经营种类：加工商、代理商等。,6、依资产的权利状态：,个体经营者、企业、商业使用人,7、我国法的分类：,商法人、商个人、商合伙人、商中间人、商辅助人。,75,三、商法人,1、概念,是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。,2、特征：依法设立；有独立财产权；有统一组织机构和意思机关；是独立的责任主体；在法定授权内从事商行为。,76,3、商法人权利能力和行为能力的限制,1）不得以其财产从事非经营性活动。,2）不得在授权经营范围外从事财产行为。,3）商法人对自己的财产无完全处分权。,77,4、商法人的分类,1）国有商法人：,是指根据我国民法、企业法、公司法的规定，由国家投资设立的、从事生产经营活动的，具有独立的权利能力和行为能力，并获得法人资格的企业或公司。,78,2）集体商法人：,是指根据我国民法、集体企业法和其他相关法律、法规的规定，由公民或集体单位组合而成的、从事生产和经营活动的、具有独立权利能力和行为能力、能够独立承担法律责任并获得法人资格的集体商事组织。,79,3）合资或合营商法人：,是指由两个以上的投资主体共同出资，经工商登记注册而成立的商事组织。,80,4）私营商法人：,是指由私人投资经营而取得法人资格，投资者以其出资额为限，商法人以全部资产对外承担责任的商事组织。,81,5）外商投资商法人：,是指由外商投资经营并取得法人资格的，投资者以出资为限，商法人以其全部资产对外承担责任的商事组织 。,82,四、商个人 1、概念：,又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”、“个体商号”。它是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。,83,2、公民成为商个人应具备的条件,1）活动具营利性。,2）符合法定程序。,3）同时符合人的条件和资本条件。,84,3、商个人的特点,1）商个人与自然人的个人属性密切相联。,2）商个人的财产与自然人或家庭户的财产密切相关。,85,4、商个人的种类,（1）个体工商户 ：指公民以个人财产或家庭财产作为经营资本、依法核准登记并在法定范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭 。,（2）私营独资企业 ：指企业资产归一人所有和控制，雇工8人以上的营利性经济组织。,86,（3）农村承包经营户：,指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经营活动的，由一人或多人组成的农户。,87,五、商合伙,1、概念：,是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。,88,2、特征：,（1）人数：2-50,（2）基础：合伙合同。,（3）财产：合伙人共有。,（4）商事经营活动：合伙人共同为之，或共同委托一人或数人为之，权利义务相同。,（5）债务承担：无限连带（有限合伙除外）。,89,3、商合伙的类型,（1）个人合伙,是指两个以上的自然人，按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；投入的财产属个人所有，由合伙人共同使用；合伙经营积累的财产归合伙人共有；发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的商事组织。,90,（2）合伙型联营,是指企业事业单位之间依照联营合同组建的共同出资、共同经营、共享利润、共同承担无限连带责任的商事组织。,91,（3）合伙企业,普通合伙：是指依照合伙企业法设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险、并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。,有限合伙：有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。但是，国有企业、国独公司、上市公司、公益性事业单位、社会团体不能成为 普通合伙人。,92,六、商中间人,1、概念,从事中介商行为的商人，即中间商。 2、类型,（1）代理商 ：独立的商事经营者，接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结契约。,93,（2）居间商 ：为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。,居间商的特点：,第一、不以自己或他人的名义为他人缔约。,第二,、,是完全商人，不同于商辅助人。,第三、居间商不负居间行为义务，亦不负居间结果义务，中介活动生效才能拿佣金。,94,（3）行纪商,概念：以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券并以此作为职业性经营的人。,行纪商的特点,第一、必须以自己的名义履行其行为。,第二、行纪商是契约当事人。,95,与第三人发生直接的权利义务关系；与交易活动的结果相关。第三人与委托人之间不存在直接的权利义务关系。,第三、为获取委托人的费用办理行纪事务，还可以把与第三人的合同及合同的后果转让给委托人。,第四、必须从事职业性的行纪经营活动。,96,行纪商的意义,第一、利于贸易分工更加具体化和多样化。,第二、利于生产者通过异地商人参与贸易、促进交易的发展。,第三、 以异地商人的名义出售产品，利于增强交易对方的安全感，并适用当地的交易习惯和法律。,97,七、商辅助人,1、概念：,也称商使用人，从属于商主体、受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人 。,2、商主体与商使用人之间的关系,委任关系；雇佣关系,98,（1）委任关系,商主体授予商使用人代理权，委托其代理商主体为法律行为 ，由此形成为经理人和代办人。,（2）雇佣关系,不存在代理权授予和法律行为之委任，仅是劳务雇佣。,99,3、商使用人的类型 （1）经理人,经理权是一种特殊的代理权,（2）代办人,以商人的特别授权作为代办权产生和存在的基础，不同于代理权和经理权。,100,第三章 商行为 一、商行为概念与特征 1、概念：商主体从事的以营利为目的的经营行为。 2、特征： 1）以营利为目的 2）是经营性行为 3）是商主体从事的行为 4）体现商事交易的特点,101,二、商行为的分类 1、绝对商行为与相对商行为,（1）绝对商行为,依行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。（票据、海商、证券交易、保险、融资租赁等，由法律限定列举）,102,（2）相对商行为：依行为的主观性（是否为商人）和行为自身的性质（是否营利）而认定的商行为。,2、单方商行为与双方商行为,同民法上的单双方法律行为 。,103,3、基本商行为与辅助商行为,（1）基本商行为,直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖。,（2）辅助商行为,行为本身不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用，广告、代理等。,104,4、固有商行为与推定商行为（大陆）,（1）固有商行为,指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。,（2）推定商行为,拟制商主体所实施的经营性商行为,。（不能根据法律的规定来确认商行为的性质，须根据该行为本身的性质推定，如非商主体实施的信息咨询行为）,105,三、一般商行为 1、概念：,是指在商事交易中具有共性的、并受商法规则调整的行为。,相对于特殊商行为而言，是从商法对商行为之特别调整的共性和个性的角度提出来的问题。,106,2、一般商行为的范围,（1）商法上的债权行为,与民法上的债权行为比较，其特殊性在于：要约与承诺的特殊性、对意思表示缄默和缄默之错误的特殊性的规定。,107,（2）商法上的物权行为,商行为中所涉及财产所有权的特殊性问题，如商事交易中财产所有权的取得、财产的让与、公司法上的财产权、股东权、商事质权、商事留置权的形成与排除。,108,（3）商事交互计算,是一种活期账户结算方法，它通过双方的约定，以结算结果和结算后产生的余额的确定来实现债务了结。,109,四、特殊商行为,1、概念,商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为，其产生基础是商事交易内部的特殊性以及商法对不同类型商事交易法律调整的特别需求。,110,2、意义,提高对不同种类商行为的深入认识，把握不同种类商行为之间的内在规律和特点，推动商事单行法的完善。,111,3、特殊商行为的立法调整在技术上采取两种体例：,（1）民商分立的国家：传统的特殊商行为由商法典调整；当代出现的新的商行为由商事单行法调整。,（2）没有商法典的国家：特殊商行为由商事单行法调整。,112,4、特殊商行为种类：,（1）商事买卖,从重视商事交易的迅速、明确、安全角度，涉及买卖中的迟延责任、给付标的物瑕疵责任等内容。,113,（2）商事代理,是基本的商行为之一。,从商行为角度研究代理行为和从商主体角度研究代理商，虽有联系但侧重点不同，并导致了立法模式和立法方法上的差异。,大陆法国家分为民事代理和商事代理，并分别规定在民法典和商法典中。,114,民事代理和商事代理的差异：,在商主体为立法中心的国家，强调代理商的资格；在以商行为为立法中心的国家，强调行为的营利性。,115,（3）商事行纪,是大陆法国家商法中的一种典型的商行为，民商分立国家的民法中没有关于行纪的规定。,116,（4）商事居间,以民事居间法律关系为其构成和存在的基础；,两者在主体、客体、内容方面存在差异；,商事居间的营利性导致行为构成、有效性、行为后果具有特殊性。,117,（5）商事信托 （英美国家）,信托概念：是指委托人将其财产移转到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的行为。分为民事信托和商事信托。,118,商事信托类型：,投资基金信托,附担保的公司债信托,贷款信托,设备买卖融资担保信托,公司股东表决权信托,雇员受益信托。,119,（6）商事信用（英美国家）,是指在商事活动中，商品销售、提供服务、提供贷款等交易中取得商品，接受服务或贷款的一方，同意在将将来规定的日期支付货款、服务报酬、贷款本息的承诺（如记账买卖）。,120,（7）商事期货交易,是商事买卖的一种特殊形式。,是按照期货交易所的规定 ，由期货买卖双方在交易所内预先签订产品买卖合同，而期货的支付和货款的交割要在约定的远期进行的一种买卖行为。,期货交易的标的是合约本身。,121,（8）融资租赁,概念：是指融租人和承租人双方约定，融租人根据承租人的决定，向承租人选定的第三人（供货方）购买承租人选定的物件，然后将其租给承租人长期使用，以承租人支付租金的方式来收回投资的一种商行为。,特点：将买卖行为、租赁行为、金融信贷行为结合一体的商行为。,122,（9）商事仓储,是大陆法国家商法中典型的商行为，以民法中的寄托行为为基础。,（10）商事货运,是以特定的标的物为运输对象的特殊运输商行为。,123,第四章 商事登记,一、商事登记的概念与特征,1、概念,商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规规定的条件和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。,124,2、特征,（1）导致商主体设立、变更或终止,（2）是要式法律行为,（3）是公法行为,（4）登记本身是创设和确立商事法律关系的基本要素。,125,二、商事登记立法,1、形式意义与实质意义商事登记法,（1）形式意义登记法,以商事登记命名的统一成文法（公司登记、企业法人登记、企业名称登记条例）。,（2）实质意义登记法,一切与商事登记相关的法律。,126,2、各国商事登记制度立法架构,（1）由商法典规定商事登记（德）,（2）由专门法规定商事登记,日本商事登记法,法国商事及公司登记法,瑞士商事注册条例,127,三、商事登记的立法原则考察,1、放任设立原则,政府对商主体不规定任何条件和形式要求，对当事人的自由选择不予任何干涉和限制。,2、特许原则,商主体之设立和存续需经国家专门立法和君主或国家特别许可。,128,3、核准原则,商主体设立和存续，不仅应符合法律规定的条件，还需经行政机关许可，行政机关可以根据实际需要作出自由裁量决定。,129,4、准则原则,在这一原则下，法律预先设定商主体成立和存在的必要条件，只要符合这些条件行为人就可以获得商事主体资格，无需取得行政机关的核准。,5、严格准则原则,商主体在设立和存续期间对第三人、对社会的责任却加大了。目前多数国家奉行这一原则。,130,四、商事登记的意义,1、使商主体得以成立和存续 。,2、利于商主体公示经营身份和能力,3、利于相对人通过合法途径了解商 主体的实际状况，维护交易安全。,4、利于国家了解商主体设立情况，进行宏观控制。,131,五、商事登记的对象与登记管理机关,1、登记对象：商主体。,（1）登记对象的三分法,公司、非公司企业、外商投资企业,（2）登记对象的二分法,具备企业法人条件的企业；,不具备企业法人条件的企业。,132,2、商事登记机关：四种模式,（1）法院登记：德、韩地方法院,（2）法院和行政机关：法国法院办理一般商事登记；行政机关办理公司登记。,（3）行政机关或专门设立的附属行政机关：美（州政府秘书处）、英、日（地方税务局，我国（工商局）。,（4）专门注册中心和商会（荷兰）,133,六、商事登记的种类,1、开业登记,名称登记、出资人登记、住所登记、法定代表人登记、注册资金登记、章程登记、企业类型登记、经营范围登记。,2、变更登记：合并、分立、出租,3、注销登记：解散、歇业、被撤销、宣告破产。,134,七、商事登记程序,申请受理审查,核准发照公示,135,八、商事登记的效力（各国归纳如下）,1、登记是商法人获得法律人格的必要条件；未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能被视为商行为；但商个人和商合伙，登记仅具宣告性，未经登记实施商行为，不享有商人权利，必须履行商人义务（德、法、瑞）。,136,2、登记的作用在于保护商号和商标；实施了商行为就享有商人权利（荷）。,3、登记是各类商主体成立的必要条件，未经登记实施商行为，不享有商人权利，也不履行商人义务（中）。,137,4、注意的问题,（1）必需登记的事项在未履行登记或已履行登记但尚未公告时，对第三人的保护：-不得以该事项对抗第三人，除非第三人已了解了该事项的真实情况。,138,（2）应登记事项在得到正确登记和公告后对行为人和第三人的保护：该事项对第三人生效；但在公布后一定期限内（德15天），对不知情的第三人不生效。,（3）已登记事项在公布发生差错时对第三人的保护：善意第三人可以针对负有登记义务的登记人，根据已公布的事实为法律行为，加大了登记人的责任。,139,第五章 商号,一、商号的概念与特征,1、概念：商主体从事商行为时使用的名称。广义上包括商业企业名称和个体工商户的字号。,2、特征： （1）商号不等同于商主体 （2）商号依附于商主体，是商主体相互区别的标志。,140,（3）只有商主体在从事商行为时才使用该商业名称。,3、商号与其他商事标记的区别 （1）商号与商事经营者的姓名 （2）商号与商店招牌 （3）商号与行号 （4）商号与商号缩写 （5）商号与注册商标,141,二、商号的种类,1、简单商号与组合商号,2、独资商号与公司商号,3、人名商号、物名商号、混合商号,4、原始商号、派生商号、继获商号,142,三、商号的取得与废除,1、商号选定的原则,（1）商号自由原则,商号与主体的姓名、主体经营的种类与范围没有关系，商号的内容由商主体任意选定。（英、美、日）,143,（2）商号真实原则,商号与商主体的经营的种类与范围相一致，否则法律禁止使用（德、法、瑞）。,（3）我国奉行商号真实原则,商号组成：字号、行业、组织形式,商号应标注行政区划 商号中的字号由两个以上的字组成,天津 一汽夏利 汽车 股份有限公司,144,2、商号选定的限制,我国企业名称登记管理规定对商号选定的限制：,（1）商主体原则上允许使用一个商号,（2）商号内容和文字不违反禁用条款,（3）商号必须遵守语言文字统一要求,145,（4）设立分支机构的商主体，商号选定应符合法定要求“总公司”、“分公司”的名称规定，有三个以上分支机构的公司才能称为总公司 。,（5）联营企业的商号可以使用联营的字号，但不能使用联营成员的商号。,146,四、商号的登记,1、商号登记的概念,是指商主体对其所选定的商号按照法定要求和程序、在商事登记机关办理注册手续，经审查后获得专有使用权，并实现公示的过程。,147,2、商号登记的类型,（1）商号创设登记：商主体创立时商号的登记。,（2）商号变更登记 ：商主体在存续期间内变更原登记商号的一部分或全部，在登记机关所履行的登记。,148,（3）商号转让登记：,商主体对已登记之商号所获得的专有使用权，转让给其他商主体独立享有或者与自己共同享有时而必须履行的登记。,商号必须与经营一起转让，除非经营终止。,149,（4）商号废止登记 ：商主体经营终止时为废置商号之继续被使用而吕鑫的登记。,（5）商号撤销登记 ：主管机关以职权依法撤销商主体经营资格、连带使得商号无以依托被撤销而进行的登记。,（6）商号继承登记：业主死亡，由继承人继承其经营，依继承事由所办理的登记。,150,3、商号登记效力：取得专有使用权,（1）,排他效力：如商号相同并由此产生争议，按申请登记的先后顺序处理。,（2）救济效力：一经登记，他人非法使用相同或相似商号，可要求停止侵权、主张损害赔偿。,151,五、商号权,1、概念,商主体依法享有的对商号的专有使用权，含专有权和使用权。,2、商号权取得的方式,登记取得（我国）和使用取得,152,3、商号权的性质,商号权是名称权，人身权，属绝对权；同时兼具财产权的性质。,4、商号权的特征,（1）商号权具有区域限制 （2）商号权具有可公开性 （3）商号权具有转让性：非,单独转让,（德、日、瑞、意）；,单独转让,（法）,153,5、商号权的保护方法,（1）商号管理机关行使商号保护权,（2）商号权利人行使商号保护权,154,6、商号出借-挂靠、连锁、特许,（1）商号出借：是指商主体将商号使用权部分或全部让与他人的行为；出借人保留商号的所有权，不保留或部分保留商号的使用权。,（2）效力：商号出借的方式以合同约定，但对第三人的效力以履行工商登记为前提。,155,第六章 商事帐薄,一、商事帐薄概述 1、概念与特征 （1）概念：商主体为表明其财产状况和经营状况而依法制作的帐薄。,（2）商事帐薄的范围 形式意义：广义和狭义（会计法） 实质意义：法定帐薄和自己需要帐薄,156,（3）商事帐薄的特征（与会计帐薄、政府帐薄、事业单位帐薄的区别）,由商主体制作。,与政府帐薄设置内容和目的不同。,设置具有法定性,157,2、商事帐薄设置原则,（1）强制原则（干预原则）：,必须制作商事帐薄，必须按规定的内容和方法记帐，由国家主管机关监督。,德、法、中奉行 是当代社会商事帐薄立法的趋势。,158,（2）放任原则（自由原则）：英美国家早期的做法,（3）折中原则：不规定帐薄内容和记帐方法及国家监督（日、韩）,159,3、商事帐薄立法 1）综合立法：与其他法混在一起,2）单独立法 ：我国会计法 3）准则立法：除国家对商事帐薄制度进行立法外，由会计职业团体通过制订会计准则的方式进行规范（国际会计准则）,160,4、商事帐薄的意义,（1）内部管理,（2）对交易相对人,（3）对社会管理,（4）对债权人,（5）对股份公司的股东,（6）对法律诉讼,161,二、商事帐薄的分类,1、会计凭证,2、会计帐薄,3、财务会计报表,162,三、商事帐薄法律关系及其效力,1、商事帐薄法律关系的概念,受商事帐薄法律规范调整的、因商事帐薄的设置、核算、监督、记帐和保管等行为所形成的商事帐薄当事人之间的权利义务关系。,163,2、特点,（1）在性质上与一般法律关系不同，是综合法律关系。,（2）主体涉及多个当事人,商主体、会计人、投资人、债权人、财税机关、商事帐薄代理人、商事帐薄审计监督机关等。,164,（3）内容具有多样性,劳动雇佣关系、授权委托关系、合同权利义务关系、行政责任关系、刑事责任关系。,（4）客体具有多样性,包括商事帐薄的设置、记帐、保管、核算、监督、代理等行为。,165,3、商事帐薄关系的类型,（1）商事帐薄核算关系,（2）商事帐薄信息披露关系,（3）商事帐薄管理关系,（4）商事帐薄监督关系,166,4、商事帐薄的效力,（1）是交易各方进行财务清点核算的依据,（2）是主管部门进行稽核审计、计算税率、资产评估的依据。,（3）是诉讼中的重要证据。,167,四、违反商事帐薄制作义务法律后果,1、该制作义务是一种公法性义务。,2、破产法和其他法律（刑法），对该行为进行处罚，承担行政责任和刑事责任。,168,