从劳动争议案件看企业劳动管理

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,从劳动争议案件看企业劳动合同管理,1,目录,劳动关系,劳动合同的订立,违约金条款,保密义务和竞业限制,劳动合同的履行和变更,劳动合同的解除与终止,经济补偿与经济赔偿,劳务派遣,其他,2,一、劳动关系,劳动关系的主要法律特征是劳动者与用人单位之间存在的人格、经济、身份上的依附，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。,认定劳动关系主要考虑两个标准：,1、用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。,2、用人单位提供了基本的劳动条件，劳动条件包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。,3,确认劳动关系的主要依据,劳社部发（2005）12号,关于确立劳动关系有关事项的通知,一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。,(一) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；,(二) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；,(三) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。,4,确认劳动关系的主要依据,二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：,(一) 工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；,(二) 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；,(三) 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；,(四) 考勤记录；,(五) 其他劳动者的证言等。,其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。,5,确认劳动关系的主要依据,四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。,6,存在几个问题,劳动关系与劳务关系的区分。,借用关系中用人单位的认定。,建筑行业中个人承包施工队直接招用人员如何认定劳动关系。,代缴社会保险费(挂靠行为)，如何认定劳动关系。,用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成怎样的法律关系。,待岗状态下构成怎样的法律关系。,如何确认涉外劳动关系。,7,二、劳动合同的订立,（一）劳动关系的建立,劳动法领域中最基本的概念是劳动关系，只有建立并存在劳动关系，劳动者和用人单位才要受劳动法律的规范，才要适用劳动法律的相关规定。那么，这里就存在了三个相关概念：劳动合同签订日期、实际提供劳动日期、劳动关系成立日期。,1、建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动；,2、书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立；,3、实际用工在前，签订书面劳动合同在后的，劳动关系的建立不受未签订书面劳动合同的影响；,4、实际提供劳动的同时签订书面劳动合同，三期一致。,8,建立劳动关系的主要依据,中华人民共和国劳动合同法,第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。,第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。,已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。,用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。,9,劳动合同的条款,（二）劳动合同的条款,劳动合同的条款包括：必备条款和其他约定条款。,第十七条劳动合同应当具备以下条款：,（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；,（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；,（三）劳动合同期限；,（四）工作内容和工作地点；,（五）工作时间和休息休假；,（六）劳动报酬；,（七）社会保险；,（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；,（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。,劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,10,存在的几个问题,必备条款的欠缺是否导致劳动合同无效。,1、欠缺第17条第（一）、（二）项。,2、欠缺劳动合同期限。,3、欠缺工作内容和工作地点。,4、欠缺第17条第（五）、,（六）,、（七）、（八）项。,劳动合同法,第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。,11,存在的几个问题,没有书面劳动合同，劳动关系如何认定。,用人单位未与劳动者签订书面劳动合同时候是否必然承担双倍工资。,他人代替劳动者与用人单位签订劳动合同，如何处理。,企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与新的用人单位之间发生劳动争议问题，如何处理。,劳动者在待岗状态下，劳动合同期限届满，用人单位超过一个月未与之续签劳动合同的，如何处理。,女职工孕期、产期、哺乳期劳动合同期限届满，用人单位超过一个月未与之续签劳动合同的，如何处理。,12,三、违约金条款,（一）违约金的概念,合同当事人约定在乙方不履行合同是和向另一方支付一定数额的货币。,第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。,第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。,劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。,第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。,对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,13,存在的几个问题,劳动合同法实施前签订的劳动合同中存在超出25条规定范围的违约金条款，如何处理。,违约金的范围。,劳动者违反服务期合同，用人单位可否主张培训期间的工资待遇返还。,14,四、保密义务和竞业限制,商业秘密，是指不要为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。如，管理方法、产销策略、客户名单、货源情报；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等。,1、商业秘密的前提是不为公众所知悉；,2、能为权利人带来经济利益；,3、具有实用性；,4、并经权利人采取保密措施；,5、技术信息和经营信息。,往往涉及买卖、承揽、授权、雇佣、劳动关系中。用人单位为了保护商业秘密利用保密义务、竞业限制的手段，也是保密措施的一种体现。,15,主要法律依据,第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。,对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。,在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。,16,存在的几个问题,竞业限制条款的效力与劳动者离职之间有何关系。,竞业限制条款未约定给予劳动者经济补偿或者约定了经济补偿用人单位未支付的，竞业限制条款的效力如何。,竞业限制经济补偿的标准。,劳动合同存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，用人单位违法解除劳动合同后，竞业限制条款对劳动者是否有约束力。,用动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，竞业限制条款对劳动者是否有约束力。,17,五、劳动合同的履行和变更,履行劳动合同要求劳动合同的当事人双方必须按照合同约定的时间、期限、地点，用约定的方式，按质、按量全部履行自己的承担的义务，既不能只履行部分义务而将其他义务置之不理，也不得擅自变更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。,1、劳动报酬，劳动者为用人单位提劳动而获得的各种报酬。包括，货币工资（各种工资、奖金、津贴、补贴等）、实物报酬（免费或者低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等）、社会保险（失业、养老、工伤、生育保险等）。,2、劳动保护和劳动条件：用人单位必须按扎国家安全、卫生法规的标准为劳动者提供必要劳动保护和工作条件，从而使劳动者大呢挂钩顺利完成劳动合同约定的工作任务。,18,工资：计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资。,奖金：超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。,津贴和补贴：为了补偿劳动者特殊或者额外劳动的劳动消耗和因其他特殊原因支付给劳动者的津贴，以及为了保证劳动者工资水平不受物价变化影响支付给劳动者的各种补贴。,延长工作时间的劳动报酬：,加班费。,特殊情况下支付的工资：特殊休假、停工学习、执行国家或者社会义务期间支付的工资和附加工资、保留工资等。,19,主要法律依据,国务院关于职工工作时间的规定,第五条 因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。,劳动法,第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。,第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。,第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。,20,主要法律依据,关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法,第三条 企业因生产特点不能实行中华人民共和国劳动法第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。,第四条 企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。,（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；,（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；,（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。,21,主要法律依据,第五条 企业对符合下列条件之一的职工，可实行,综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。,（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；,（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；,（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。,第六条,对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据中华人民共和国劳动法第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。,22,存在的几个问题,如何安排加班加点。,值班是否属于加班。,加班费如何计算。,不定时工作制的利用。,用人单位与劳动者双方实际变更了劳动合同，但是未采取书面形式的情况，是否有效。,23,六、劳动合同的解除和终止,（一）劳动合同的解除：劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于劳动合同双方或者单方的法律行为导致双方当时提前消灭劳动关系的法律行为。,1、协商解除：劳动合同法36条。,2、法定解除：劳动合同法38、39、41条。,3、约定解除：劳动法23条。,24,（二）劳动合同的终止：劳动合同的法律效力一发被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原由的权利义务不再存在。,终止的情形：劳动合同法44条。,25,存在的几个问题,劳动者与用人单位在劳动合同中约定终止条件，约定是否有效。,劳动者与用人单位在劳动合同中约定解除条件，约定是否有效。,用人单位单方解除劳动合同，未事先将理由通知工会，其解除行为是否有效。,用人单位单方解除劳动合同事先将理由通知工会，工会要求用人单位纠正，用人单位经研究仍然决定解除并将处理结果书面通知工会的，其解除行为是否有效。,劳动合同法38条中规章制度违反法律规定如何理解。违反法律法规时候包括该法第4条规章制定程序的相关规定。,劳动合同期内，用人单位以劳动者不能胜任工作岗位为由对劳动者工作岗位进行调整，劳动者不服从调整，用人单位是否可以与劳动合解除劳动合同。,劳动者劳动教养的，用人单位能否解除劳动合同。,“末位淘汰”能否解除劳动合同。,劳动者病休期间从事第二职业，用人单位可否单方解除劳动整体。,劳动者与原用人单位尚未解除劳动合同，又被其他用人单位招用，能否认定该劳动者违法，而与之解除劳动合同。,26,七、经济补偿与经济赔偿,（一）经济补偿，劳动合同履行期间，出现法律规定情形时，用人单位向劳动者支付一定数额金钱的责任。它不是违约责任，也不同于经济赔偿，没有惩罚性，是国家要求用人单位承担的一种社会责任。,经济补偿的范围（ 46条）：,1、有38条规定情形的；,2、,有第36条规定情形，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；,3、依据40条规定解除劳动合同的；,4、依据41条第1项规定解除劳动合同的；,5、除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意，依据44条第1项规定终止固定期限劳动合同的；,6、,依照第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的；,7、,法律、行政法规规定的其他情形。,27,经济补偿标准：,1、计算经济补偿的工作年限：在本单位工作年限。,2、计算标准：工作年限每满一年支付一个月工资； 6个月以上不满一年的按一年计算；不满6个月的，支付半个月工资；,3、计算基数：劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资 。,4、计算封顶：,（1）数额：劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，按照职工月平均工资的三倍支付。,（2）年限：最高不超过12年。,28,（二）经济赔偿：用人单位违法解除或者终止劳动合同，应当承担赔偿的法律后果。,经济赔偿的范围：,1、 48条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，,应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金,；,2、83,条规定，用人单位违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金；,3、,85条规定四种情形之一的，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：,a、,未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；,b、,低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；,c、,安排加班不支付加班费的；,d、,解除或者终止劳动合同，未依规定向劳动者支付经济补偿的。,29,（三）赔偿责任：,82条规定：,1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。,2、用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。,（四）其他赔偿责任：,1、80条规定，用人单位涉及劳动者切身利益的规章制度违法的，给劳动者造成损害的；,2、81条规定，劳动合同没有载明必备条款，给劳动者造成损害的；,3、84-2条规定，用人单位违法，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，给劳动者造成损害的；,4、86条规定，劳动合同依照26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任；,30,5、88条规定，,给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：,a、,以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；,b、,违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；,c、,侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；,d、,劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。,6、89条规定，用人单位违法未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的；,7、91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任；,8、92条规定，劳务派遣单位违法，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；,9、93条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，给劳动者造成损害的，该单位或者其出资人应当承担赔偿责任；,10、94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。,31,存在的几个问题,企业停产、歇业、改制完结将相关资产交接给新的企业后，原劳动者的工龄是否延续，经济补偿金是否给付，未给付的，工龄是否继续计算。,以完成一定工作任务为期限的劳动合同，当劳动合同终止时，按照什么标准支付经济补偿金。,试用期被解除劳动合同的，可否要求经济补偿金，如可以，采用何种标准。,事实劳动关系终止如何给付经济补偿金。,32,八、劳务派遣,存在的几个问题，劳动立派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在被派遣企业指挥监督下提供劳动。,劳务派遣的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离。派遣劳动者不与被派遣企业签订劳动合同，发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，派遣机构行使对劳动者的人事关系权，如，处分、辞退等，同时承担对劳动者的劳动报酬和社会福利等劳动法义务。是一种“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。,派遣单位与用工单位之间是民事关系，双方订立派遣协议确定权利义务，派遣单位根据用工单位的标准派遣符合要求的劳动者，用工单位根据协议向派遣单位制服报酬和管理费。,用工单位与劳动者之间是劳务关系，用工单位负责在劳动过程中对被派遣劳动者进行指挥和管理，劳动者遵守用工单位的规章制度。,33,涉及法律规定,劳动合同法,第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,34,存在的几个问题,劳务派遣单位与用工单位因劳务派遣协议发生争议，属于什么纠纷。,劳动者以自己与派遣公司签订的劳动合同无效为由主张与用工单位存在劳动关系，可否。,用工单位与派遣单位签订的协议内容为，后者为前者代发工资、代缴保险，前者向劳动者支付管理费等。且劳动者与派遣单位未签订劳动合同，时候能认定劳动者与用工单位具有劳动关系。,对于92条的理解。,劳务派遣实际操作中的其他注意事项。,35,九、其他,劳动者要求用人单位支付生活费的条件,要求生活费是否有时效的说法。,劳动合同期内，用人单位没有岗位等理由不安排劳动者工作，劳动者可否要求按照正常上班支付工资，用人单位是否可以按照待岗、下岗待遇支付劳动者待岗期间的生活费。,劳动者因过错造成用人单位经济损失的，经济赔偿如何计算。,36,