创业板－法律

,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,创业板上市相关法律问题,天元律师事务所,1,如何理解创业板的发行条件,持续经营三年，而非类似境外的二年；,业绩指标：,最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长（什么是“持续”？）；或者,最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十,净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。,最近一期末净资产不少于2000万元，且不存在未弥补亏损。,2,如何理解创业板的发行条件,除了关注与同行业公司相比较的现金流、净利润、净资产回报率、总资产回报率状况之外，创业板企业将更加关注：,成长性；,可持续性；,商业模式和/或技术的创新性；,自主创新能力。,如何理解创业板的发行条件,3,如何理解创业板的发行条件,主营业务突出方面的要求更严格：,应主要经营一种业务，避免业务多元化；,符合国家产业政策及环境保护政策；,高新技术型和商业模式创新型企业（类似百度、华谊兄弟等）将受到特别的鼓励。,鼓励行业：,新能源、卫生医疗、电子信息、环保节能、新材料、现代服务，以及其他成长性突出的企业、技术与业务模式比较突出的企业,如何理解创业板的发行条件,4,如何理解创业板的发行条件,案例：深圳盛和阳2007年中小板上市被否决,公司本身从事纺织业务，2004年收购西北医疗，与纺织行业无任何关联，涉嫌捆绑上市,2005年和2006年西北医疗的利润占公司利润的比例均超过一半，近三年主营业务发生较大变化,如单独计算纺织行业，达不到上市标准，且招股书无法表达公司明确的发展方向和目标,5,如何理解创业板的发行条件,案例：宁波摩士2007年中小板上市被否决,三年,报告期内，发行人转让了一家亏损子公司的股权，受让了两家控股子公司所持两家公司的部分股权，受让后发行人即转让了上述两家控股子公司的股权,2006年当年，发行人受让部分贡献的净利润占发行人净利润的37%,问题：业绩缺乏真实性，盈利缺乏可持续性,6,如何理解创业板的发行条件,-业绩的连续计算,最近两年内主营业务无重大变化：,所谓“重大”的标准-参照过去中小板的标准，业务/资产购买或处置涉及的营业收入、利润、总资产、净资产占公司同期数据的变化比例达到25-30%(从过去的审核实践看不是一个绝对的数字，而是一个相对的实质性判断)；,最近两年内董事、高级管理人员均没有发生重大变化：,所谓“重大”的标准-变化达到总数的1/3，或者重要职位如董事长、总裁、技术负责人、财务负责人等的变更可能引起特别关注；,考虑到创业板企业的风险，上述审核标准比中小板预计将更为严格,7,如何理解创业板的发行条件,-业绩的连续计算,案例：七星电子2007年中小板上市被否决,2005年4月，公司决定以2004年12月底拥有的显示部品公司的经营性资产回购第二大股东吉乐集团持有的公司36.62%的股权,并将该部分股权注销。,2005年8月，公司将原控股子公司七九七音响的股权与控股股东七星集团持有55.09%的友益电子的股权进行了置换。,公司在2005年发生两次与股东之间的回购与置换交易，反映出公司没有形成具有市场竞争力的自身主营业务，对公司主营收入和利润的影响达到约28%，加上实际控制人存在较大亏损，公司盈利前景存在较大不确定性。,8,如何理解创业板的发行条件,-业绩的连续计算,实际控制人没有发生变更,是否存在历史的代持关系，而恢复到真实股东名下？,共同控制（一致行动人及合并表决权）的认定相对严格,“没有发生变更”的计算期限指的是截止到申报时，而非截止到发行时,管理层激励是否会带来控制权的削弱或变更,股权结构的规范性,工会持股、职工持股会持股、信托持股、委托持股将会存在实质性障碍,9,如何理解创业板的发行条件,-业绩的连续计算,案例：七星电子2007年中小板上市被否决,早年由于国企债转股导致华融资产管理公司成为其持股70%的控股股东，但并未实际参与和控制公司的经营；,2006年3月,七星集团第二大股东（原控股股东）北京电控向七星集团增资, 持股占比从27.66%增至53.35%，成为七星集团的第一大股东，原第一大股东华融持股比例由70.16%降为45.24%,虽然华融资产管理公司性质特殊，且在董事委派和经营管理决策上并未实际控制七星集团和七星电子，但发审委仍然认为七星电子IPO不符合实际控制人不变的条件,10,如何理解创业板的发行条件,注册资本：,应当缴足创业过程中是否涉及出资不足或者虚假出资（很多企业创业过程中存在为了便于银行贷款而虚增注册资本的现象，可能给上市申请带来实质性障碍）如有，可能需要重新等三年（参照目前主板的审核实践）,出资方式的规范性，出资资产的形式应符合公司法、评估要求、出资期限,无形资产占净资产的比例，创业板不再要求，但仍应适当关注，过高则可能被认为公司资产风险偏高,11,如何理解创业板的发行条件,-业绩的连续计算,案例：南京石油，2007年上市被否决,2001 年3 月，发行人股东大会通过增加注册资本3,785 万元的增资决议，其中股东郭某某委托南京郭氏石化以现金出资1,890 万元、另一股东郭某某委托郭氏石化以现金出资1,090 万元、股东陈某委托郭氏石化以现金出资689 万元，而郭氏石化出资的3,669 万元，系郭氏石化从发行人改制前的前身有限公司借款，实为虚假出资。,2003 年11 月，公司股东以其从另一公司减资后分得的总价值为1,082万元的石化类净资产对公司进行增资，增资的作价依据，系根据江苏公证会计师事务所出具的审计报告所确定的净资产，未按规定进行资产评估，不符合公司法。,12,如何理解创业板的发行条件-重要知识产权,公司所使用,的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用不应存在重大不利变化的风险,主板参照案例：福成五丰上市审核时存在商标有效性的诉讼，直至终审胜诉判决生效后才能上会,13,公司章程,章程的意义,是公司的宪法,公司,应依照证监会的章程指引和深交所的规则制定公司章程,新公司法赋予公司章程更大的灵活性（可以约定经营范围、可以约定法定代表人、约定向他人投资担保的限额、约定召集及召开会议的程序和方式、约定投资及表决权的比例）,14,公司,章程,章程的调整对象及效力,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有法律约束力（公司法第,11,条）,依据公司章程,股东可以起诉股东,股东可以起诉公司董事、监事、总经理和其他高级管理人员,股东可以起诉公司,公司可以起诉股东、实际控制人、董事、监事、总经理和其他高级管理人员（公司法第,21,条）,公司与员工的关系是合同关系，员工意志通过工会或职代会行使,15,派生诉讼,公司利益受到侵害时，股东有权行使股东代表诉讼请求权,前提,公司的权益受到侵害，而非股东的自身权利受到侵害；,可以提起股东代表诉讼的主体为：连续,180,日以上单独或者合计持有公司,1,以上股份的股东；,必须已穷尽内部救济程序后方可提起：在请求公司董事会或监事会提起诉讼而不能后，方可提起。,股东自身权利受到董事、监事或高管人员侵害时，可以直接提起诉讼,16,控股股东与上市公司之间的关系,控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务。,公司的控股股东、实际控制人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反规定的,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。,控股股东应严格依法行使出资人的权利,控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益,不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。,五分开：人员、机构、财务、业务、资产,独立性：上市公司应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。,17,独立性不足的表现,案例：深圳盛和阳2007年上市被否决,公司销售环节的独立性存在缺陷。,公司委托控股股东衡远投资（在香港注册）代签销售合同和代收货款,代收货款金额较大，最近三年分别为10,602万元、11,195万元和2,978万元，占同期纺织业务营业收入的79、68和18,18,独立性不足的表现,案例：南京石油2007年上市被否决,发行人公司治理存在缺陷，在日常运作过程中，发行人并没有被作为一个独立的法人看待，实际控制人可以随意调配发行人的资源，频繁占用发行人资金，且数额巨大,发行人与关联方还存在相互担保情形,19,董事会专门委员会,成立董事会专门委员会（“专门委员会”）是,上市公司治理准则,的要求,专门委员会对董事会负责并报告工作，专门委员会的决议需报董事会决议通过才有效,除设立,上市公司治理准则,规定的其他专门委员会外，还可根据需要设立其他专门委员会,上市公司治理准则,对专门委员会的职权作出了规定。上市公司可以自行完善和补充,法规没有为专门委员会的运作制作运作规则的具体要求，但惯例上有。一般包括：,组成,职责,议事规则,工作程序,20,董事会专门委员会,专门委员会一般要求独立董事占多数（战略委员会除外），且负责人为独立董事。,一般需要下设一个工作机构，可由公司内部机构兼任，也可以专设机构。工作机构负责具体工作和准备资料，供专门委员会决策,一般由主任委员召集或者半数以上委员提议召集，决议需三分之二委员通过；,可以召开通讯会议,21,第四部分 董事,决策体制,股东大会,董事会,董事长,总裁和总裁办公会,重大经济决策,22,第四部分 董事,权限划分,一般交易,项目投资、 申请贷款、购买或者出售资产、对外投资（含委托理财、委托贷款、金融产品投资、房地产投资、股权投资等）、提供财务资助、提供担保、租入或者租出资产、委托或者受托管理资产和业务、赠与或者受赠资产、债权债务重组、签订许可使用协议、转让或者受让研究与开发项目，以及其他,上市规则,中认定的“交易”和“关联交易”等重大交易事项。,担保,对内担保（合并报表范围内）,对外担保,关联交易,需要股东大会批准的关联交易,需要董事会批准的关联交易,其他关联交易,重大经济决策,23,董事、监事和高级管理人员的主要义务（忠实义务）,忠实义务：公司利益高于个人利益,不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产；,不得挪用公司资金；,不得将公司资产或者资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储；,不得违反章程的规定,未经股东大会或董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；,不得违反章程的规定或未经股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易；,24,董事、监事和高级管理人员的主要义务（忠实义务）,未经股东大会同意,不得利用职务便利,为自己或他人谋取本应属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与本公司同类的业务；,不得接受与公司交易的佣金归为己有；,不得擅自披露公司秘密；,不得利用其关联关系损害公司利益；,法律、行政法规、部门规章及章程规定的其他忠实义务。,25,董事、监事和高级管理人员的主要义务（勤勉义务）,亲自出席会议；（董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。）,保证公司的商业行为合法；,应公平对待所有股东；,及时了解公司业务经营管理状况；,了解和及时报告重大事项；（上市规则的要求）,应当对公司定期报告签署书面确认意见；,保证公司所披露的信息真实、准确、完整,;,董事应当如实向监事会提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权,;,法律、行政法规、部门规章及章程规定的其他勤勉义务。,26,独立董事制度,注意两个问题：,独立董事的独立性（实际工作中往往由于某种安排令独立董事丧失独立性）,在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；,直接或间接持有上市公司已发行股份,1,以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；,在直接或间接持有上市公司已发行股份,5,以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；,最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；,为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。,27,独立董事制度,需要独立董事发表意见的事项（经常容易忽略）,提名、任免董事；,聘任或解聘高级管理人员；,公司董事、高级管理人员的薪酬；,关联交易，以及上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；,独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；,公司章程规定的其他事项。,28,议事规则：主要内容（,1,）,事项,股东大会,董事会,监事会,出席人员,股权登记日登记在册的股东,(,股权登记日问题,),全体董事、监事和董事会秘书应当出席会议,总经理和其他高级管理人员应当列席会议,全体董事,全体监事,会议次数（定期）,每年至少一次会议,每年至少召开两次会议,每,6,个月至少召开一次会议,代理出席,委托任何有行为能力之人,委托其他董事,独立董事委托独立董事,委托其他监事,会议方式,现场会议和网络投票,股东大会现场结束时间不得早于其他方式,股东大会应连续举行,直至形成最终决议,现场会议,通讯会议,现场会议,通讯会议,召开会议的提议权,董事会,独立董事,监事会,单独或者合并持股,10,股份的股东,代表,1/10,以上表决权的股东,1/3,以上董事,监事会,监事,通知时限,定期会议提前,20,天,临时会议（次数不定）提前,15,天,定期会议（每年至少两次）提前,10,天,临时会议提前至少,5,天,参照董事会,29,议事规则：主要内容（,2,）,事项,股东大会,董事会,监事会,会议内容要求,根据提案确定,可随时调整,可随时调整,提案,提案的内容应当属于股东大会职权范围,有明确议题和具体决议事项,并且符合法律、行政法规和章程的有关规定,可调整,可调整,提案权,董事会、监事会以及单独或者合并持有公司,3%,以上股份的股东,有权向公司提出提案,无明确要求,无明确要求,临时提案,即会议通知发出后的提案,单独或者合计持有公司,3%,以上股份的股东,可以在股东大会召开,10,日前提出临时提案并书面提交召集人。,其他人无临时提案权,无明确要求,无明确要求,30,议事规则：主要内容（,3,）,事项,股东大会,董事会,监事会,表决,记名投票,现场投票和网络投票（同一表决权只能选择现场、网络或其他表决方式中的一种。同一表决权出现重复表决的以第一次投票结果为准）,每一股份享有一票表决权（累积投票制）,记名投票,一人一票,记名投票,一人一票,股东大会应对所有提案进行逐项表决,对同一事项有不同提案的,将按提案提出的时间顺序进行表决。,除因不可抗力等特殊原因导致股东大会中止或不能作出决议外,股东大会将不会对提案进行搁置或不予表决,举手或者投票,表决程序无明确要求,举手或者投票,表决程序无明确要求,股东大会审议提案时,不对提案进行修改,否则,有关变更应当被视为一个新的提案,不能在本次股东大会上进行表决。,提案未获通过,或者本次股东大会变更前次股东大会决议的,应当在股东大会决议公告中作特别提示,回避义务,审议有关关联交易事项时,关联股东不应当参与投票表决,其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数,关联董事回避,没有明确要求，但实践中一般要求关联监事回避,决议,普通决议和特别决议,简单多数,简单多数,31,议事规则：主要内容（,4,）,事项,股东大会,董事会,监事会,计票基础,以出席会议的有表决权的股份作为计票基础,全体董事,（关联董事除外）,全体监事,（关联监事除外）,计票,先推举两名股东代表参与计票（利害关系股东不得参加）,由律师、股东代表与监事代表共同负责计票、监票,并当场公布表决结果,无明确要求,无明确要求,会议记录,需按规定制作会议记录,由出席会议董事签字,需按规定制作会议记录,由出席会议董事签字,需按规定制作会议记录,由出席会议监事签字,无效决议,决议内容违反法律、行政法规的,股东有权请求人民法院认定无效。,会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东有权自决议作出之日起,60,日内,请求人民法院撤销。,同股东大会,32,累积投票制,股东大会就选举董事、监事（职工代表监事除外）进行表决时,根据本章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。,累积投票制的操作细则如下：,拟选举的董事、监事在两人以上时，应实行累积投票制。其中拟选举的董事中包括独立董事的，独立董事应当与董事会其他成员分别选举；,股东大会选举董事或者监事实行累积投票制时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用，也可分散投于多人；,股东大会对董事、监事候选人进行表决前，会议主持人应明确告知出席会议的股东或者股东代理人对董事、监事的选举实行累积投票制。董事会必须制备适合累积投票制的选票。董事会秘书应对累积投票方式、选票填写方法作出说明和解释；,董事会应当向股东公告候选董事、监事的简历和基本情况。,33,关联交易,关联人,关联法人,直接或者间接控制上市公司的法人,(控股股东和实际控制人),；,由上述第（一）项法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；,由关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人；,持有上市公司5%以上股份的法人；,中国证监会、交易所或者上市公司根据,实质重于形式的原则,认定的其他与,上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人,。,34,关联交易（续）,关联自然人,直接或间接持有上市公司,5,以上股份的自然人；,上市公司董事、监事和高级管理人员；,控制上市公司的关联法人的董事、监事和高级管理人员；,第（一）项和第（二）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、年满,18,周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母；,中国证监会、上交所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人。,35,关联交易（续）,关联交易要通过相应的上市公司内部审批程序，但是区分不同性质的关联交易，而处理方式不同。,持续性关联交易,持续性的关联交易一般事先签订框架性协议，统一报审批，不再需要逐笔审批。,持续性的关联交易不需要单独进行临时公告披露，而主要在定期报告中披露。,将来如发生新的持续性关联交易，也应采取此方式处理。,偶发性关联交易,偶发性关联交易在发生之前，需要经相应的审批程序批准。,偶发性关联交易达到一定限额时，应进行临时公告予以披露。,36,关联交易（续）,关联交易的审批,关联交易应视其金额和性质，分别报股东大会或者董事会审批,董事会进行关联交易审批时，关联董事应当回避,股东大会进行关联交易审批时，关联股东应当回避,关联交易方面容易出的问题,遗漏。特别是子公司发生的关联交易，容易被忽略,未及时披露,不符合市场原则或者不够公平,37,关联交易（续）,关联交易的处理原则：,必要性基础；,交易条件的公允性,决策程序的规范性,应当逐步减少日常性或持续性关联交易,上市后信息披露要及时、充分,38,关联交易过多导致独立性缺陷,案例：武汉光迅2007年上市被否决,报告期内公司与控股股东及其它关联方在销售货物、采购原材料、租赁房屋、提供劳务、支付代理费和代缴社保统筹费等多个方面存在关联交易，且金额较大，公司业务能力的独立性存在缺陷。,最近三年公司向关联方的销售金额分别为6797、7809、12418万元，占当年销售总额的比例分别为39、35、30；,公司无土地和房屋产权，所需厂房全部从控股股东租赁取得,公司进出口业务全部委托控股股东下属的烽火国际进行，员工社保统筹费仍通过控股股东代缴。,公司为光电子器件制造商，关联方烽火通信为通信系统设备制造商，在业务上双方为上下游关系，而烽火通信已经上市，如果公司发行上市，无法完善双方的产业链，也无法解决双方的关联交易。,39,信息披露,信息披露的基本原则,及时；,公平；,真实、准确、完整,信息披露的责任人,董事,董事会秘书,定期报告和临时公告,定期报告,临时公告：重大交易、关联交易、重大事项,内部信息报告制度（必要性）,40,第四部分 董事,内幕交易,证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动,内幕信息： （证券法第,67,条、,75,条）,公司的经营方针和经营范围的重大变化,公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定,公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响,公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况,公司发生重大亏损或者重大损失,公司生产经营的外部条件发生的重大变化,公司的董事、三分之一以上监事或经理发生变动,持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化,公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定,禁止内幕交易,涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效,公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被 司法机关采取强制措施,公司分配股利或者增资的计划,公司股权结构的重大变化,公司债务担保的重大变更,公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十,公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任,上市公司收购的有关方案,国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息,41,第四部分 董事,内幕信息知情人,发行人的董事、监事、高级管理人员,持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员,发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员,由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员,证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员,保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员,国务院证券监督管理机构规定的其他人,非法获取内幕信息的人,禁止内幕交易（续）,42,不得从事内幕交易（证券法第,76,条）,证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。,持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，证券法另有规定的，适用其规定。,内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任,。,禁止内幕交易（续）,43,谢谢！,天元律师事务所：杨科律师,办公室电话：01088092188,手机：,44,