2013年全省法制培训提纲（工商执法中若干问题的解决思路）

,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,2013,年全省法制培训提纲,（工商执法中若干问题的解决思路）,2013,年,3,月,12,日,1,一、登记注册问题,（,18,）,1,、公司,登记机关对公司申请登记时所提交文件、材料等的审查是实质审查还是形式审查？如何掌握？,答：按照,行政许可法,第五十六条的规定，行政许可申请的审查，采取两种方式：形式审查和实质审查。,形式审查,是指行政机关对申请人提交的申请材料仅作是否“齐全、符合法定形式”的审查。经审查，“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。”,实质审查,是对形式审查的补充，即,行政许可法,第三十四条第三款所规定的“根据法定条件和程序，,需要,对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”,2,1,、公司,登记机关对公司申请登记时所提交文件、材料等的审查是实质审查还是形式审查？如何掌握？,什么条件下启动实质审查程序，法律未作详细规定。根据法律条文“需要”两字的表述，是否启动实质审查程序，属于行政机关自由裁量权范畴。,公司条例,规定：“申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关,认为,申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。”,这里增加了,“认为”,两字，结合起来,“认为,需要”,，更显示出实质审查的启动是由公司登记机关依职权进行判断的。由此可见，我国目前的公司登记实际上采取的是,形式审查为主，实质审查为辅的原则。,3,1,、公司,登记机关对公司申请登记时所提交文件、材料等的审查是实质审查还是形式审查？如何掌握？,但无论是形式审查还是实质审查都不能完全排除对有关事实的合法性和真实性的审查。,合法性和真实性是登记机关审查的共同内容，实质审查要审查合法性和真实性，形式审查所审查的同样是有关事实的合法性和真实性。即使确定登记机关只有形式审查的义务或职责，也并不当然就排除了对相关事实合法性和真实性的审查。,在登记注册实务中，对签名的真实性审查亦应当采取以上原则。,在实际工作中，要尽到,审慎审查义务,，,要做到,：,4,1,、公司,登记机关对公司申请登记时所提交文件、材料等的审查是实质审查还是形式审查？如何掌握？,一要,对按法规规定在登记机关备案的有关人员的,签名,进行比对；（省高院,2006-2008,年工商部门被诉情况分析,指出“关于法定代表人的签名在工商机关是有备案的，与备案的有关材料的比对，应该属于工商机关在进行变更登记审查时的义务范畴。因此，建议工商机关在进行工商登记审查时，能够尽到专业注意义务，尽可能对材料真实性负责。”）,二要,对在审查中不能确定是否真实的材料启动实质审查程序；,三要,对“无法确认申请材料中签字或者盖章的真伪，要求申请人进一步提供证据或者相关人员到场确认，申请人在规定期限内未补充证据或者相关人员未到场确认，导致无法核实相关材料真实性”，要“根据有关规定作出不予登记决定”。,（最高法办公厅,关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要,法办,201262,号）。,-,作为与不作为的问题（复议案）,注意：要求所有企业的股东都应当到工商窗口现场签字，没有法律依据。,5,2,、,法定代表人因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处缓刑未剥夺政治权利的，在缓刑期内是否可以继续担任法定代表人？,答：不能担任法定代表人。,公司法,第,147,条“ 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：,（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；,公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。,董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，,公司应当解除其职务,。”,缓刑,，也称为暂缓执行刑罚。是刑法上的一种刑罚制度。法院在刑事审判中，根据被判处刑罚的罪犯的犯罪情节和悔罪表现，规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行。如在考验期内，满足一定的条件，原判刑罚将不再执行的一种制度。因此，简言之，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚。,在缓刑期间，刑罚还没有执行完，无法满足执行期满五年的规定要求。,6,3,、对应当取得未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为如何处理？,答：,应交由相应的许可审批部门处理,。因为：,（,1,）根据,无照经营查处取缔办法,第四条第一款“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；”和第二款“前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”的规定，对于该类违法行为，相关部门都有查处权，符合,“谁审批谁监管”,的,许可法,立法目的。,7,3,、对应当取得未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为如何处理？,（,2,）,省政府办公厅,关于进一步做好查处无证无照经营工作的通知,（鲁政办发,200789,号规定工商部门“负责依法查处下列违法行为：无须办理许可证或者其他批准文件即可申办营业执照而未申办营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；已经依法办理许可证或者其他批准文件，但未依法申办营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”这不仅明确了工商机关的职责，而且还明确了各审批部门的监管职责，也体现了按照,“谁审批、谁发证（照）、谁负责”,的原则，对有效落实好查处无证无照经营工作起到了积极作用，也大大降低了我们的监管责任和执法风险。,8,3,、对应当取得未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为如何处理？,（,3,）,2010,年,8,月，省政府在,山东省人民政府关于促进全省民营经济加快发展的意见,第,42,条进一步明确，,“无须办理许可证或其他批准文件即可办理营业执照而未申办营业执照擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商部门负责查处；,凡是需要办理许可证或其他批准文件才能申办营业执照而未办理擅自从事经营活动的无证无照经营行为，由相关行政许可审批部门负责查处”。,-,XX,市案（先照后证后就不存在了）,注意以下几点：,9,3,、对应当取得未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为如何处理？,（,1,）对于不属工商部门查处的，要按规定做好移送告知工作。,要按照“各级行政执法部门的工作人员在日常监管中，发现经营者需要办理行政许可证或其他批准文件而未办理的，应在,5,个工作日内,书面,告知,同级,相关行政许可审批部门。相关行政许可审批部门应在接到抄送件后,10,个工作日内，指导、引导经营者办理相关许可证或批准文件，并将办理情况同时反馈相关的行政执法部门。”的要求办理好相关告知工作。,10,3,、对应当取得未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为如何处理？,（,2,）要做好相关的工作，如公司超范围经营危险化学品,(,未取得危险品经营许可证,),根据,危险化学品安全管理条例,第七十七条第三款“违反本条例规定，,未取得危险化学品经营许可证,从事危险化学品经营的，由,安全生产监督管理部门,责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处,10,万元以上,20,万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定，由安全生产监督管理部门负责（与修改前不同）。,但经营范围属公司的登记事项，根据,公司法,第十二条“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是,应当办理变更登记,。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”的规定，对此行为，,11,3,、对应当取得未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为如何处理？,要按照,公司法,第二百一十二条第二款“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。”和,公司登记管理条例,第七十三条第一款“ 公司,登记事项发生变更,时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关,责令限期登记,；逾期不登记的，处以,1,万元以上,10,万元,以下的罚款。,其中,，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。”的规定处理，并书面通知安全生产监督管理部门。,12,3,、对应当取得未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为如何处理？,（,3,）要注意正确适用法规。如： 无照经营网吧行为的法律适用应遵守两个原则，一是国务院,无照经营查处取缔办法,第十四条第二款规定的转致适用原则；二是专门法优于一般法的原则：相对于,互联网上网服务营业场所管理条例,等专门法，,无照经营查处取缔办法,是关于无照经营的一般法。因此，对于无照经营网吧行为，既可以根据国务院,无照经营查处取缔办法,第十四条第二款规定的转致适用,互联网上网服务营业场所管理条例,的有关规定，也可以直接适用,互联网上网服务营业场所管理条例,。,互联网上网服务营业场所管理条例,第四条“,工商行政管理部门负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理，并依法查处无照经营活动；”和第二十七条“违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，,13,4,、个体工商户超出核准登记的经营范围从事应当取得前置许可文件的，依据,无照查处取缔办法,还是依据,个体工商户条例,进行处罚？,答：应依据,个体工商户条例,进行处罚。,该,条例,第八条第二款规定“个体工商户,登记事项,包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。”,经营范围是登记事项,；,第十条第一款规定“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。”第二十二条第一款规定“个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处,1500,元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”,鉴于对此行为,个体工商户条例,有明确规定，且其是特殊法，故应适用之。,14,5,、,公司在住所以外设立经营场所并以公司名义经营，能否按无照处理？,答：不能。,对公司设立分公司的行为进行监管是公司登记机关的一项常规业务。,公司法,第,13,条“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”；第,14,条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”,公司条例,第,85,条规定：“分公司有本章规定的违法行为的，适用本章规定”。,但都没有对这种情形设定法律责任，因此，不能进行处罚，只能运用行政指导的方式帮助、督促其设立分公司。,对于以分公司名义而不是以公司名义从事经营活动的，可依照,公司条例,第,80,条：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处,10,万元以下的罚款”的规定处理。,15,6,、公司成立后，以公司名义将部分公司注册资金借给其他公司或个人，能否认定为抽逃出资？,答：不能。,从行为主体看，根据,公司法,的规定，抽逃出资的行为主体为公司,股东或发起人,，所以，以公司的名义将部分注册资金借给其他公司或个人的，不能定性为抽逃出资；,从行为性质看，以公司的名义将资金借给其他公司或个人,该公司与其他公司或个人形成了民事借款关系，公司的该部分注册资金以债权的形式表现，总的注册资金并没有减少，因此，不构成抽逃出资。,16,7,、公司股东出资后以个人名义将其出资额借出是否属于抽逃出资行为？,答：关键看该公司与该公司股东的关系是否构成民事借贷关系。,依照,公司法,的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于,借贷关系,，,合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。,因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处。,如果股东出资后，通过借款方式将资金借出后，出具借款等凭证，公司入了帐，是借贷关系，该股东的行为不能定性为抽逃出资；如不出具借款等凭证且公司没入帐，则可考虑是否能定性为抽逃出资。,关键看实收资本是否减少（需审计）。,17,8,、,最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定,(,二,),第三条规定的虚报注册资本案，如果增加注册资本，有限责任公司虚报数额占其增加数额部分的,60%,以上，股份有限公司虚报数额占其增加数额部分的,30%,以上，但并不是全部注册资本的,60%,或,30%,以上，是否达到移送标准？,答：在没有明确规定前，以全部注册资本为基数为妥，不宜以增加注册资本部分为基数，否则，违反法规规定的可预见性和正当性。,18,9,、公司年检时能否因为财务数据前后年度不一致，而认定为隐瞒真实情况、弄虚作假？,答：,公司条例,第,61,条规定“,公司登记机关应当根据公司提交的年度检验材料，,对与公司登记事项有关的情况,进行审查,。”,企业年度检验办法,第三条规定“,企业年度检验,（以下简称年检），是企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料，对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度。”,-,登记事项,第十一条规定“企业登记机关应当自受理之日起,5,个工作日,之内完成对企业提交的年检材料中涉及,登记事项、备案事项的有关内容的书式审查,，需要对实质内容进行核实的除外。”,-,备案事项,第十三条“,企业登记机关对公司的年检材料主要,审查下列内容：,19,9,、公司年检时能否因为财务数据前后年度不一致，而认定为隐瞒真实情况、弄虚作假？,（一）公司是否按照规定使用公司名称，改变名称是否按照规定办理变更登记；,（二）公司改变住所是否按照规定办理变更登记；,（三）公司变更法定代表人是否按照规定办理变更登记；,（四）公司有无虚报注册资本行为；股东、发起人是否按照规定缴纳出资，以及有无抽逃出资行为；,（五）经营范围中属于企业登记前置行政许可的经营项目的许可证件、批准文件是否被撤销、吊销或者有效期届满；经营活动是否在登记的经营范围之内；,（六）股东、发起人转让股权是否按照规定办理变更登记；,（七）营业期限是否到期；,（八）公司修改章程、变更董事、监事、经理，是否按照规定办理备案手续；,（九）设立分公司是否按照规定办理备案手续，是否有分公司被撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的情况；,（十）公司进入清算程序后，清算组是否按照规定办理备案手续；（十一）,.”,根据上述规定，,如果不是注册资本和实收资本虚假，就不属于审查范围，也就构不成,隐瞒真实情况、弄虚作假。,20,10,、公司的股东被吊销营业执照，年检时如何处理？,答：企业年度检验是企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料，对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度。,股东是登记事项，,是年检审查的事项。,股东以其投入到公司的财产为限承担责任，股东被吊销的只是经营资格，其主体地位在一定时间内还存在。,如尚未办理注销登记，则不影响年检；,如已办理注销，应按,企业年度检验办法,第十二条,“,经审查符合规定的，在营业执照副本上加盖年检戳记，并发还营业执照副本；不符合规定的，责令其限期改正，符合规定后，在营业执照副本上加盖年检戳记，并发还营业执照副本。其中，属于应当依法办理变更登记并涉及营业执照记载事项改变的，经变更登记后，在新的营业执照副本上加盖年检戳记。”的规定处理。,21,11,、公司拒绝监督检查如何处理？能否适用,企业法人登记管理条例施行细则,第六十三条的规定？,答：不能适用,企业法人登记管理条例施行细则,第六十三条第,（十一）项“拒绝监督检查或者在接受监督检查过程中弄虚作假的，除责令其接受监督检查和提供真实情况外，予以警告，处以万元以下的罚款。”,的规定处罚。,因为其设立依据为,公司条例,不是,企业法人条例,；,细则,与,公司条例,不是同位法。,22,12,、对吊销的企业名称，按规定三年之后方可再使用，在三年尚未到期的情况下，当事人对该企业办理注销，按规定注销企业名称也是注销后三年方可再使用，对此企业名称的使用限制应按吊销时间计算还是注销时间计算？,答：在有权机关没有作出明确规定之前，宜自吊销营业执照之日起算，这样更符合公平原则。,(,冲突；有利企业）,企业名称,登记管理规定,第二十一条,“,申请登记注册的企业名称与下列情况的企业名称相同或者近似的，登记主管机关不予核准：,（一）企业被撤销未满三年的；（二）企业营业执照被吊销未满三年的；（三）企业因本条第（一）、（二）项所列情况以外的原因办理注销登记,未满一年的,。”,实施办法,第,31,条 “,企业名称有下列情形之一的，不予核准：（四）,与注销登记,或者被吊销营业执照,未满,3,年,的企业名称相同；（五）其他违反法律、行政法规的。”,23,13,、在查处无照经营案件过程中，查扣物品后找不到当事人，如何处理？,答：根据具体情况定。,一是，如已查明当事人的无照经营行为事实清楚、证据确凿，查扣物品后一直找不到当事人的，可直接作出行政处罚决定，公告送达当事人；,-,-,走完应走的程序,二是，如未查明当事人是否构成无照经营行为，所查扣的物品应当依法退回当事人的，依据,28,号令,第,76,条,“对依法解除强制措施，需退还当事人财物的，工商行政管理机关应当通知当事人,在三个月内领取,；当事人不明确的，应当采取公告方式通知当事人,在六个月内,认领财物。通知或者公告的认领期限届满后，无人认领的，工商行政管理机关可以按照有关规定采取拍卖或者变卖等方式处理物品，变价款保存在工商行政管理机关专门帐户上。自处理物品之日起,一年内,仍无人认领的，变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”的规定处理。,24,14,、如何处理其他行政机关要求吊销企业营业执照的建议？,答：应根据相关规定，针对不同情形作出处理：,（,1,）依照,行政处罚法,的规定，吊销营业执照的行政处罚应由法律、行政法规规定。有关部门依法取消企业相关经营资格后，法律、行政法规明确规定此种情形应吊销营业执照的，工商行政管理机关在收到有关部门的建议后应依法吊销营业执照。,（,2,）对依照法律、行政法规和国务院决定需办理企业登记前置审批的项目，有关部门依法取消企业该类项目经营资格后，企业应依法办理变更登记。有关部门向工商行政管理机关提出核减相关经营范围建议的，工商行政管理机关应责令相关企业限期办理变更登记，逾期不办理的，工商行政管理机关应当依法查处。,（,3,）有关部门依法撤销企业或责令企业关闭的，应按,注销登记,的有关规定办理。对不按规定办理注销登记的，工商行政管理机关应当依法查处。,（,4,）在缺乏法律、行政法规和国务院决定依据的情况下，有关部门依据部门规章或者规范性文件，建议工商行政管理机关撤销该企业相关经营范围、实施吊销营业执照行政处罚的，工商行政管理机关,应当不予采纳,并做好解释工作。,-,没有法规作依据的事不能办。,25,15,、如何协助人民法院办理公司股权变更登记？,答：人民法院依照,民事诉讼法,等规定，要求登记机关协助转让股权的，登记机关应当协助执行。 对股东在公司中的股权，人民法院判决或裁定以拍卖、变卖或其他方式转让给债权人或第三人，并要求工商行政管理机关协助执行的，要分别情况处理：,（,1,）受让股权的债权人或第三人，依判决取得股东的合法地位的，工商行政管理机关应当书面通知公司限期办理相关的变更登记或备案手续。,（,2,）申请变更登记，应提交下列文件：,A,、原任或新任法定代表人签署的申请书；,B,、新股东会的决议；,C,、修改后的章程；,D,、新董事会的决议。,26,15,、如何协助人民法院办理公司股权变更登记？,工商行政管理机关对人民法院的协助执行通知书是否负有审核责任？,公司逾期拒不办理变更登记的，依照,公司登记管理条例,第七十三条的规定给予行政处罚。,对股份有限公司和外商投资企业中的股权，人民法院强制股东转让的，按有关专项规定办理。,公司被处罚后仍不办理变更登记或因其他原因无法办理的，登记机关要采取相应措施保证司法文书所确定的股权安全，并把实际情况告知法院。,27,16,、工商行政管理机关对人民法院的协助执行通知书是否负有审核责任？,答：行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务。工商机关在协助人民法院执行时，,不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查，不负有审核责任。,工商机关认为协助执行事项存在错误的，可以向人民法院提出书面建议，并要求其记录在案，但不应当停止办理协助执行事项。,根据最高人民法院,关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复,（法释,20046,号）的规定，行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。,-,不用担心负不利法律后果,28,17,、工商部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件？,答：否。,根据,最高人民法院行政审判庭关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复,规定，公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的，,不属于,环境影响评价法第,16,条第,3,款关于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定中的“建设项目”。,-,很快就先照后证了,29,18,、个体工商户违反,个体工商户条例,的违法行为，工商所能否以自己的名义实施处罚？,答：,工商行政管理所条例,第八条规定“工商所的具体行政行为是区、县工商局的具体行政行为，但有下列情况之一的，工商所可以以自己的名义作出具体行政行为：,（一）对个体工商户违法行为的处罚；,（二）对集市贸易中违法行为的处罚；,（三）法律、法规和规章规定工商所以自己的名义作出的其他具体行政行为。,前款第（一）、（二）项处罚不包括吊销营业执照。”,这是工商所可以以自己的名义对个体工商户的违法行为进行处罚的,一般规定；,对于法律、法规明确规定要以,登记机关,的名义处罚的，则不能以工商所自己的名义作出，必须以机关的名义作出。例如：,30,18,、个体工商户违反,个体工商户条例,的违法行为，工商所能否以自己的名义实施处罚？,个体工商户条例,第二十一条,“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由,登记机关,责令改正，处,4000,元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。”,第二十二条“,个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由,登记机关,责令改正，处,1500,元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”,第二十三条,“个体工商户未在规定期限内申请办理年度验照的，由,登记机关,责令限期改正；逾期未改正的，吊销营业执照。”,上述都明确规定了相关违法行为要由登记机关来处理，而非工商所。,-,要与相关的法规相对照,31,二、商品质量监管问题,（,12,）,1,、工商机关能否依据,种子法,查处经营假、劣种子违法行为？,答：,种子法,第五十九条规定：“违反本,法规,定，生产、经营假、劣种子，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者,工商行政管理机关,责令停止生产、经营，没收种子和违法所得，吊销种子生产许可证、种子经营许可证或者营业执照，并处以罚款；有违法所得的，处以违法所得五倍以上十倍以下罚款；没有违法所得的，处以二千元以上五万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”,据此，工商机关是查处经营假、劣种子行为的行政执法机关之一，具有管辖权。根据国家法定的种子质量检验机构出具的鉴定结论和相关证据，工商行政管理机关可以依据,种子法,第四十六条和五十九条的规定，对经销劣种子的违法行为予以查处。,32,2,、工商行政管理部门对流通领域工业产品生产许可证有无监督管理职权？,答：依照国务院规定的职权，工商行政管理部门负责流通领域商品质量监督管理工作。据此，工商行政管理部门对流通领域实施工业产品生产许可证的商品质量有监督管理职权。,依据,工业产品生产许可证管理条例,第六十五条第二款的规定，,工业产品生产许可证管理条例,第四十六条至第五十一条规定的违法行为中属于流通领域商品质量监督管理的，由工商行政管理部门依法查处。,33,3,、如何理解国家工商总局“三定”方案中规定的“工商机关在流通领域商品质量监管中发现属于生产环节引起的质量问题，移交质监部门处理”的含义？,答：,国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关是否有权依照,中华人民共和国产品质量法,对销售属于生产环节引起的不合格产品的违法行为进行定性处罚问题的答复,（工商消字第号）规定，,工商行政管理机关在实施流通领域商品质量监督管理中，发现商品有质量问题的，有权依法对商品及经销商品中的违法行为进行查处。如商品质量问题属于生产环节所致，再将有关案件线索移交质检部门，追究生产企业在生产环节中的法律责任。,因此，国家工商总局“三定”方案所称的“工商机关在流通领域商品质量监管中发现属于生产环节引起的质量问题，移交质检部门处理”,是指将生产企业在生产环节产生的产品质量违法案件线索移交质检部门处理，而不含销售环节的产品质量违法行为。,34,4,、如何理解,产品质量法,规定的“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“不合格产品”等术语的涵义？,答：参照,最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释,的规定，可以这样理解：,“在产品中掺杂、掺假”,，是指在生产中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为,;,“,以假充真”,，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为,;,“,以次充好”,，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为,;,“,不合格产品”,，是指不符合,中华人民共和国产品质量法,第二十六条第二款规定的质量要求的产品。,35,5,、对经营者销售“三无”产品如何定性处理？,答：,产品质量法,第,33,条“,销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”；第,36,条规定“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。”,第,27,条“,产品或者其包装上的,标识必须真实,，并符合下列要求：（二）有中文标明的,产品名称、生产厂厂名和厂址,；,裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。”,根据上述规定，销售“三无”产品违反了,产品质量法,第,27,条、,36,的规定，工商部门可以依照该法第,54,条的规定，责令当事人改正；也可将“三无”产品，送法定产品质量检验机构进行检验，如检验机构认定为不合格产品，应依据,产品质量法,的有关规定，进行处罚。,（,对于销售无合法来源的进口产品，如不符合,27,条、,30,条规定，可按,54,条进行处理；有特别规定或特殊法有规定的，从其规定。,）,36,6,、如何正确理解和适用,产品质量法,第四十九条至五十三条？“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”具体包括哪些产品？,答：法律是社会生活的反应，但法律并不能穷尽社会生活的一切，就,产品质量法,第四十九条：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的”； 五十条：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的”；五十一条：“生产国家明令淘汰的产品的，销售国家明令淘汰并停止销售的产品的”；五十二条：“销售失效、变质的产品的”；五十三条：“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的”来说，,分别从不同侧面描述了几种常见的产品违法行为，但是这些违法行为有时可能会在某个或者某几个方面会有交差或重叠的地方，有时当事人的一个行为可能同时符合两条或者两条以上的规定，我们只要恰当运用法律适用原则具体问题具体分析。,37,6,、如何正确理解和适用,产品质量法,第四十九条至五十三条？“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品”具体包括哪些产品？,工业产品生产许可证管理条例,第一条“为了保证直接关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的质量安全，,.,制定本条例”，第二条具体规定了各种产品。国家对生产下列重要工业产品的企业实行生产许可证制度：,(,见第,2,条,),（一）乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等直接关系人体健康的加工食品；,（二）电热毯、压力锅、燃气热水器等可能危及人身、财产安全的产品；,（三）税控收款机、防伪验钞仪、卫星电视广播地面接收设备、无线广播电视发射设备等关系金融安全和通信质量安全的产品；,（四）安全网、安全帽、建筑扣件等保障劳动安全的产品；,（五）电力铁塔、桥梁支座、铁路工业产品、水工金属结构、危险化学品及其包装物、容器等影响生产安全、公共安全的产品；,（六）法律、行政法规要求依照本条例的规定实行生产许可证管理的其他产品。,38,7,、如何理解,产品质量法,第十八条第一款第四项“对,有根据,认为不符合保障人体健康和人身财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押”中的,“有根据”,？,答：,产品质量法,第十八条第一款第四项“对有根据认为不符合保障人体健康和人身财产安全,，予以查封或者扣押”中的“有根据”应该具备以下几个条件：,(1),有违法嫌疑证据或者举报；,（,2,）该产品有明确的国家标准、行业标准；,（,3,）对违法嫌疑证据或者举报的内容与国家标准、行业标准的差异进行了初步调查核实，并确认不符或有不符的重大嫌疑。,39,8,、被委托方不负责销售的定牌委托加工的产品标识如何标注？,答：根据,产品标识标注规定,第九条以及国家质量监督检验检疫总局,关于委托加工实施生产许可证管理的产品标识标注有关问题的通知,的规定，被委托方不负责销售的定牌委托加工的产品，,必须标注委托方的厂名、厂址,，被委托方的厂名、厂址可标注也可不标。,40,9,、工商机关如何处理经法定检测部门鉴定结论为“不合格”的产品？,答：工商机关处理法定检测部门的鉴定结论为“不合格”的产品，要根据不合格的理由而定,:,（,1,）不合格的原因是因产品的标签不合格的，适用,产品质量法,第五十四条的规定处理；,-(,责令停止销售,;,有的属,限期使用,应有警示标志,的且情节严重的,处销售产品货值金额的,30%,以下罚款,.),（,2,）不合格的原因是产品的内在质量指标不符合规定，则适用,产品质量法,第四十九条至五十三条的规定处理；,（,3,）特殊产品按特殊法的规定处理。,41,10,、如何计算,产品质量法,规定的货值金额？,答：根据,产品质量法,第七十二条以及参照,最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释,第二条第三款的规定，,货值金额以违法生产、销售的产品的标价计算；,没有标价的，按照同类产品的市场中间价计算,;,货值金额难以确定的，委托指定的估价机构确定。,42,11,、涉及抽检的案件，如果销售者在抽检后，检测报告出来前，将同批次产品返回厂家，而检测报告为不合格的，这种情况还能否处理？如果处理，计算货值时包不包括返厂产品？,答：应按相关的法规进行处理，但在计算货值时，不宜将其已经退货的部分计算在内。,-,所有权问题,-,应在抽检时弄清经营者所进同批次产品的数量,以及已销售的数量等。,43,12,、在处理商标侵权案件的过程中，对当事人涉嫌侵权的商品予以查封，由当事人保管，经鉴定属侵权商品，应予以没收。但当下发处罚决定书后，发现当事人已转移或售出查封商品，致使没收侵权商品的处罚决定无法执行。这种情况在商标法中无明确，如何处理？,答：根据,强制法,第二十六条“对查封、扣押的场所、设施或者财物，,行政机关,应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。,对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向,第三人,追偿。,因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。”的规定，行政机关将“,涉嫌侵权的商品予以查封，由当事人保管,，”,的做法没有法律依据。,-,索赔及追刑,（,产品质量法,第,63,条“隐匿、转移、变卖、损毁被产品质量监督部门或者工商行政管理部门查封、扣押的物品的，处被隐匿、转移、变卖、损毁物品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。”,）,44,三、不正当竞争问题,（,17,）,1,、,反不正当竞争法,第三条第二款规定的“法律、行政法规规定由其他部门监督检查”的不正当竞争行为有哪些？,答：主要有：,一是,电信条例,规定信息产业主管部门查处电信业务经营活动的不正当竞争行为；,二是,保险法,、保监会“三定”方案规定保险监督管理部门查处保险机构和保险从业人员的不正当竞争行为和限制竞争行为；,三是,商业银行法,和,银行业监督管理办法,规定银行业监督管理部门查处商业银行违反规定提高或者降低利率以及采取其他不正当竞争手段吸收存款、发放贷款的行为；,45,1,、,反不正当竞争法,第三条第二款规定的“法律、行政法规规定由其他部门监督检查”的不正当竞争行为有哪些？,四是,价格法,规定价格管理部门查处不正当价格行为；,五是,招标投标法,以及国务院关于招标投标活动中行政监督的职能分工意见规定国家发改委、商务、水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设等行业主管部门查处招标投标过程中的不正当竞争和限制竞争行为；,六是,国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定,规定省人民政府及有关政府职能部门查处地区封锁等行政垄断行为，即由省政府组织商务、财政、工商、质监、公安、交通、价格以及其他有关主管部门共同调查处理；,七是质监部门、食品和药品监督部门、专利管理部门、版权管理部门等依据有关的法律法规对一些不正当竞争行为进行监管。,46,2,、对,反不正当竞争法,第五条第（四）项规定的“对商品质量作引人误解的虚假表示”行为如何适用法律？,答：根据,反不正当竞争法,第二十一条的规定，对于,反不正当竞争法,第五条第（四）项规定的“对商品质量作引人误解的虚假表示”行为，应当根据,产品质量法,的有关规定定性处罚。,-,特别法优于一般法,47,3,、如何理解,反法,第六条“其他依法具有独占地位的经营者”？,答,:,反不正当竞争法,第六条,规定的“,其他依法具有独占地位的经营者”,，,是指公用企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服务）的独占经营资格的经营者,。,所谓,独占地位，,是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。,48,4,、侵犯注册商标专用权行为有几类？,答：根据,商标法,第五十二条、,商标法实施条例,第五十条以及参照,最高人民法院关于审理商标民事案件若干问题的解释,第一条的规定，侵犯注册商标专用权的行为有如下十类：,一是，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；,二是，销售侵犯注册商标专用权的商品的；,三是，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；,四是，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；,-,反向假冒,49,4,、侵犯注册商标专用权行为有几类？,五是，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；,六是，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的,;,七是，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；,-,-,字号与商标,八是，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；,九是，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的,; -,域名,十是，给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。,50,5,、如何确定商标相同、商标近似？,答：,最高人民法院关于审理商标民事案件若干问题的解释,第九条规定：,商标相同,，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别,;,商标近似,，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。,-,对于近似的尽量不主动去认定（商标纠纷应属民事纠纷，属私权）,51,6,、建筑施工中使用了商标侵权产品如何处理？,答：注册商标应受法律保护。工商机关具有查处侵犯注册商标专用权违法行为的法定职权。,建筑施工中的产品上保留侵权商标，或者以合同、广告宣传等方式，用侵权商品向交易方或公众表明加工成果或新产品的零配件、原材料的，应当认定为销售侵犯注册商标专用权商品。,如果未在加工成果或新产品上保留侵权商标，也未以其他方式向交易方或公众表明加工成果或新产品相关情况的，相当于将侵权商品去除侵权商标标识后再出售，不存在对侵权商标的使用行为，不能认定其构成商标侵权行为。,52,7,、假冒注册商标行为与侵犯注册商标专用权行为有什么区别？,答：四点区别：,一是，从外延上看，假冒注册商标行为属于侵犯注册商标专用权行为的一种；,二是，从使用商标上看，前者使用的商标与注册商标相同，后者使用的商标与注册商标相同或近似；,三是，从商品上看，前者使用的商品与注册商标核定使用的商品相同，后者使用的商品与注册商标核定的商品相同或类似；,四是，从责任上看，前者应当承担刑事责任，后者不一定承担刑事责任。,53,8,、如何确定商标侵权案件的非法经营额？如何确定经营额无法计算的情形？如何确定侵权产品的市场中间价格？如果未能获取当事人的帐册等相关证据，当事人自称没有建帐并在笔录中供认了经营额，能否采信其供认的经营额？,答：参照,最高人法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释,第十二条的规定确定商标侵权案件的非法经营额：,一是，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；,二是，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；,三是，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。,经营额无法计算的情形,，是指侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的情况。,侵权产品的市场中间价格,，可以由被侵权人提供并由办案机关认定；也可以由物价鉴定部门鉴定。,如果未能获取当事人的帐册等相关证据，当事人自称没有建帐并在笔录中供认了经营额，经审查，其供认的经营额合理的，可以在二次询问后采纳。,54,9,、,反不正当竞争法,第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为与,广告法,第三十七条规定的虚假广告行为有何区别？,答：主要有四点区别：,一是，违法目的不同：引人误解的虚假宣传的目的是增加自己竞争的优势、排挤其他竞争对手；虚假广告是以不实宣传为推销商品或提供服务为目的；,二是，宣传方式不同：前者可以是广告，也可以是其他方式；后者只能通过广告的方式；,三是，构成要件不同：前者有两个要件，一是宣传的内容虚假，二是达到引人误解的后果；后者内容虚假即可；,四是，宣传内容不同：前者既可以对违法者的商品或服务进行宣传，也可以对违法者本身的情况进行宣传；后者仅限于对商品或服务进行宣传。,55,10,、对于公司在网络上对其经营规模等公司的本身情况进行夸大宣传的行为，是适用,反不正当竞争法,第九条第一款，还是,广告法,第三十七条的规定进行定性？,答：适用,反不正当竞争法,第九条第一款的规定。理由：,一是，该宣传的载体是网络；,二是，该宣传是对公司本身的情况进行了夸大宣传，并非对公司的商品或服务进行的宣传；,三是，该宣传的目的是增加公司的竞争优势，从而达到排挤其他经营者的目的。,56,11,、“顶尖”、“顶级”、“极品”、“第一品牌”等用语是否属于绝对化用语？,答：是。,根据国家工商总局,关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复,的规定，“顶尖”、“顶级”、“极品”、“第一品牌”等用语属于,广告法,第七条第二款第（三）项规定的“使用国家级、最高级、最佳等用语”中的“等外”的范畴，属于绝对化用语。,57,12,、某服装商场在其经营场所打着其经营的某品牌公司的服装是“,XX,地区唯一正宗品牌”的宣传语，如何定性处理？,答：如果该商场是某品牌服装公司授权在此地区独家销售其品牌商品的，属于独占许可，宣传内容无虚假。如果并非独占许可，则宣传内容虚假，可以根据反不正当竞争法第九条第一款的规定定性处罚。,-,作引人误解的虚假宣传,58,13,、房地产广告含有升值或者投资回报的承诺的行为如何定性处理？,答：应当根据,房地产广告发布暂行规定,第十六条“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺”的规定定性，根据第二十一条的规定处罚。,59,14,、经营者对商品价格和市场信息进行虚假宣传如何处理？,答：经营者利用广告或者其他方法，对商品价格和市场信息进行虚假宣传，损害竞争对手的利益，违反了,反不正当竞争法,第二条所规定的原则，并属于该法第九条所规范的行为，可以按,反不正当竞争法,第九条和第二十四条的规定定性处罚。,-,可处一万以上二十万以下的罚款,60,15,、某供应天然气的公司，向用户收安装天然气开口费，对此如何定性？,答：天然气供应公司是具有优势和垄断地位的公用企业。其擅自强制向用户收取开口费属于滥用行业优势地位的行为，违反了,关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定,第四条第六项公用企业不能“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用”的规定。,61,16,、查处商业贿赂案件时如何查帐？,答：可以按照如下五个步骤查账：,一是，逐笔审查经济业务原始凭证记录的合法性、真实性；,二是，审查每笔经济业务记帐凭证记录的帐务处理、对应关系，以及金额计算的正确性；,三是，审查各种帐簿记录是否正确一致；,四是，审查有关会计报表的一致性；,五是，对于不入帐，或者只给客户开具收据而不开发票的，通过核对发票存根和库存商品明细帐、销售明细帐的数量和金额是否相符。此处，查账还要注意复制重要的证据。,62,17,、对银行业的不正当竞争行为，最高法院和国家工商总局答复不一致，基层工商部门如何办理？,答：按最高法院的答复办。,-,解释的效力,63,四、办案程序问题,（,18,）,1,、,当事人的经营场所与住宅在同一场所，工商机关是否可以进入检查？,答：法律、法规没有赋予工商机关进入住宅检查的强制措施，,工商行政管理机关行政处罚程序规定,第四十一条规定，必须对自然人的住所进行检查的，应当依法提请公安机关执行，工商行政管理机关予以配合。因此，如果有确凿的证据证明当事人经营场所与住宅在同一场所，工商机关应当在公安机关的配合下进入检查。,-,物权法,64,2,、对于利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的广告主、广告经营者，广告主、广告经营者所在地的工商行政管理机关是否可以管辖？,答：否。,根据总局第,28,号令第八条：对于对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的违法行为进行特殊管辖的规定，应由,广告发布者,所在地工商管理机关管辖。,只有广告发布者所在地工商行政管理机关对异地的广告主、广告经营者处理确有困难时，才可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地的工商行政管理机关处