非银行金融服务业幻灯

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,企业风险投资法律风险的识别与防范,湖北山河律师事务所律师,1,一、公司并购法律风险防范,二、风险投资法律风险防范,三、债务担保法律风险防范,四、典当法律风险防范,五、融资租赁法律风险防范,2,美国可口可乐公司收购汇源果汁,可口可乐收购汇源果汁的总价格为179亿元，约合23亿美元，报价为12.20港元/股，收购汇源果汁所有已发行可换股债券。,汇源果汁8月29日收盘价为4.14港元，收购价为这一价格的3倍。,可口可乐公司已取得汇源果汁三大股东签署接受要约的不可撤销承诺，它们分别是汇源控股（38.5%）、达能集团（21.0%）和一家名为Warburg Pincus Private Equity（6.4%）的私募股权投资基金。,这项收购案成功与否的关键在于中国内地有关主管部门的批准。,如这笔交易顺利完成，汇源果汁（01886.HK）将从港交所退市，但汇源品牌仍将继续保留。,3,一、公司并购业务法律风险与防范,公司并购一般指兼并和收购（资产收购和股权收购）。,兼并指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽保留法人资格，但变更投资主体的一种行为。,收购指一家企业用现金或有价证券购买另一家企业的股票或资产，以获得对该企业的全部资产或某项资产的所有权，或获得对该企业的控制权。,4,西方五次并购浪潮,第一次发生在19世纪与20世纪之交，高峰时期为18981903年。横向并购为主要形式。,第二次开始于1922年商业活动的上升时期，终结于1929年严重的经济衰退初期。纵向并购为其特点。,第三次发生于二战后的整个20世纪5060年代，在60年代后期达到高潮，具有时间长、规模大的特点。混合并购为主要形式。,第四次自20世纪70年代中期延续到80年代末，以1985年为高潮。每年并购数量变化不大，但并购涉及的资产规模空前10亿美元以上的并购1984年18起。,第五次始于1992年，1999年2000年达到高潮，延续至今，其规模和速度都达到空前程度。1998年10月德国戴姆勒奔驰公司与美国克莱斯勒公司合并，涉及市场资本920亿元。国际并购为主要方式，金融业并购明显，投资银行扮演重要角色。,5,企业并购在中国,2003年，TCL收购重组了法国著名品牌汤姆逊旗下的彩电、业务，收购法国阿尔法特。,2004年，联想收购IBM。,2005年，南京汽车集团收购罗孚汽车公司及发动机部分,2005年,中国华能集团收购澳大利亚蒙托煤矿部分股权,2006年，中国蓝星总公司收购法国罗地亚公司有机硅及硫化物业务,2007年8月,联想启动对欧洲PB电脑公司的收购计划,6,2003.10.乐凯与柯达合资，乐凯被剔出“中国名牌”名单,2005.04AB公司增持青岛啤酒,2005.11拉法基收购四川双马投资集团水泥,2006.12高盛控制的罗特克斯并购双汇,2007.03强生收购大宝日化,2007.04达能欲收购娃哈哈所有非合资企业,外资并购在中国,7,公司并购的一般程序,一、前期准备阶段,根据自身发展战略的要求制定并购策略，市场调研,二、并购策略设计阶段,设计针对目标企业的并购方式和相应的融资、支付、财税、法律等方面安排。,三、谈判签约阶段,制定并购意向书，谈判、签约,四、交割和整合阶段,产权交割，业务、人员、技术整合,8,非上市企业并购程序,企业决策机构做出并购决议。,确定并购对象,尽职调查并提出并购的具体方案,如目标企业是国有企业，或涉及国有产权的，报国有资产管理部门审批,进行资产评估,确定成交价格，通过产权交易市场公开挂牌，以协议、拍卖或招标的方式，确定市场价格,签署并购协议,办理产权转让的清算及法律手续,发布并购公告,9,上市公司并购程序,一、上市公司并购方式大体分为协议收购、要约收购和委托书收购三种形式,二、协议收购特征：,1、支付方式一般为现金支付、无偿划拨、承债以及其他方式,2、在证券交易市场外转让股权，不会对二级市场产生冲击，具有成本低、程序简单、成功率高的特点,3、资产重组的有效途径，达到借壳上市目的,三、主要程序,1、并购双方就收购上市公司股份达成协议,2、向证监会报送上市公司收购报告书，抄送或通知证监会当地派出机构、交易所、目标公司，并对报告书的摘要做提示性公告,3、证监会在15日内未提出异议的，收购人公告收购报告书并履行收购协议,4、目标公司董事会在得到通知后应发表意见，独立董事还应单独发表意见，这些意见应公告,5、如果转让的是国有股，还应获得相应国有资产管理部门的批准才能履约,6、按照交易所和证券登记机构的业务规程和要求办理股份转让和过户登记手续。,10,要约收购,收购方通过向目标公司的管理层和股东发出购买其所持公司股份的书面意思表示，并按照要约收购公告中所规定的收购价格、收购条件、收购期限及其他规定事项，买入目标公司股份全部或一定比例的股票的收购方式。,我国法律法规规定：收购方一次性收购上市公司股份30以上，或者收购后累计持股30以上，则必须以要约收购方式，向目标公司股东发出收购其股份的要求。,要约收购的实质是保护上市公司原股东，包括大股东特别是小股东。,11,委托书收购,收购方以征集目标公司股东委托书的方式，在股东大会上取得表决权的优势，通过改组董事会，最终达到实际控制目标公司的目的。委托书收购成本低，程序简单，适合股权较为分散的情况。,有利于股东意识的觉醒,完善公司法人治理结构，防止一股独大。,12,并购法律风险,1、资产不实风险,有形资产：无权处分、未履行法定登记手续、评估风险,无形资产：知识产权、土地使用权,2、财务陷阱风险,虚假财务报表、或有负债、虚假债务、资产转移,3、人员劳动合同风险,4、优先购买权风险,房屋、共有资产、股权,5、税收风险,6、垄断风险,13,7、环保风险,8、交割风险,9、汇率风险,10、竞业限制风险,11、融资风险,12、诉讼风险,14,公司并购法律风险防范,1、对目标公司法律尽职调查,主体资格、财产权利、重大债权债务、诉讼、税务环保产品质量、技术等,、,2、方案设计上的风险控制,科学选择并购标的、审慎设计支付方式、,3、收购合同中风险控制,一般风险（资信、主体、担保人、抵押财产、口头合同、诉讼时效）、股权转让风险,4、设定保证的风险控制,主体资格、担保程序、反担保、免责条款,5、债务风险控制,最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定第28条“出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，则买受人在承担民事责任后，可再向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。,15,宝延风波,1993年9月30日上午11点15分，证交所电脑屏幕上打出宝安公司持有延中实业5%以上股票的公告，延中实业被停牌。,1993年9月13日，深宝安旗下宝安上海、宝安华东保健品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司在二级市场上悄悄收购延中实业的股票。9月29日，上述3家公司已经分别持有延中实业4.56%、4.52%和1.657%的股份，合计持有10.6%。由此，延中实业的股票价格从9月13日的8.83元涨至12.05元。,9月30日，宝安继续增持延中实业的股票，持股比例达到15.98%。至此宝安才发布举牌公告宣称持有延中5%以上的股票，在一切准备就绪的情况下，向延中实业公开宣战。,1993年10月22日，证监会肯定宝安购入延中股票是市场行为，持股有效；但对宝安信息披露不及时处以100万元罚款。至此，宝安得以顺利进入延中。,1993年的宝延事件，深圳宝安集团通过二级市场购买延中股票达19.8%，而成为公司第一大股东。由此开辟了中国证券市场收购与兼并的先河，成为中国证券市场首例通过二级市场收购达到成功控制一家上市公司的案例。,16,二、风险投资法律风险防范,2008年9月15日，美国雷曼兄弟控股公司（Lehman Brothers Holdings Inc.）正式发布公告，宣告破产。,公告称，雷曼兄弟依照美国银行破产法第11章，向纽约南部的联邦破产法庭提起破产保护。,作为华尔街巨无霸之一，雷曼兄弟公司破产可能冲击整个金融市场。,雷曼兄弟公司破产将引发“金融海啸”。,17,风险投资是指把资金投向蕴藏着较大失败危险的高技术开发领域，以,风险投资是指把资金投向蕴藏着较大失败危险的高技术开发领域，以期成功后取得高资本收益的一种商业投资行为。,1、是一种高风险与高收益并存的投资；2、是一种流动性很小的周期循环的中长期投资；3、一种权益投资4、一种投资和融资结合的投资5、一种资金与管理结合的投资6、金融与科技结合的投资7、无法从传统渠道获得资金的投资8、主要面向高新技术中小企业的投资9、是一种积极的投资,18,美国风险投资的发展,风险投资起源于19世纪的美国。由私人或银行家将资金投资于当时新兴的、高风险的石油、铁路、钢铁等产业。1946年，由少数富人和机构发起在波士顿成立的美国研究发展公司ARD，标志着现代风险投资活动的组织化，揭开世界风险投资业的序幕。,1957年前苏联成功发射了第一颗人造地球卫星，使美国人大受刺激，认识到美国需要高新技术，更需要ARD公司。1958年通过了小企业投资法。,20世纪70年代，美国风险投资进入低潮，但出现了风险投资合伙公司，未能挽救小企业投资公司运作失败。,20世纪80年代开始繁荣。传统风险投资的重要性在降低；专业化和差别化的投资战略；有限合伙公司普及并取得支配地位；退出和收获战略变更；更为成熟的资本供给者和使用者出现。,20世纪90年代以来，美国风险投资业持续增长。19861997年平均高达41.2的投资回报率,19,风险投资法律风险及其防范,1、风险投资主体信息不对称的法律风险,2、技术开发不能与缺乏市场前景的法律风险,3、风险企业知识产权合法性的法律风险,4、风险投资协议缔约不能、缔约不当与商业秘密保护的法律风险,5、尽职调查不实及法律意见书失误的法律风险,6、风险投资协议履行过程中的法律风险,7、风险资本流转不能的风险：,8、IPO不能的法律风险,9、股权转让不能（原股东或管理层回购不能）的法律风险,10、清算不能的法律风险,20,风险投资操作程序,风险资本的运营可以划分为以下四个阶段：1，资金募集阶段；2，项目筛选、审查、评价、谈判阶段；3，管理投资项目阶段；4，退出投资项目阶段。,风险投资协议的主要条款包括：,a、项目的股权分配与投资总额；b，投资所使用的金融工具的类型和构成；c，风险资本到位的时间安排和对企业的验收标准；d，被投资企业治理结构安排；e，管理层的有关声明和保证、承诺条款，违约及其补救措施；,f，企业的信息披露程序g，管理层和员工的聘用条款和持股计划；,h，投资期限和风险投资退出机制。包括股权回购、IPO等情形下的处理办法。,21,三、债务担保法律风险,债务担保：保证、抵押、质押、留置、定金,保证：,保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,一般保证,连带保证,最高额保证,22,一般保证,当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。,23,连带保证,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,24,案例,一、A公司办公室员工B盗用公司行政公章和法定代表人私章为C公司向银行提供1000万元贷款保证，后C公司未尝还到期贷款，银行向法院起诉，要求C公司还款，A公司承担连带担保责任。,A公司抗辩：担保非其真实意思表示，系员工盗盖，且B员工已被公安机关逮捕。,二、A公司为B公司向银行提供贷款保证1000万元，B公司未能还款，银行起诉，要求A公司承担担保责任。经查，该担保贷款为借新还旧贷款，A公司并不知情。,25,保证责任的减免与消灭,因债权人的行为，导致责任部分免除或和全部免除，包括未经保证人同意债务转移、与债务人变更主合同加重保证人责任、超出法定期间未主张权利、放弃其他物的担保；,对债权人而言，以上均属于风险。,26,主要规定,：,保证合同应当采用书面形式。,国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。,保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，,但，,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。,27,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。,同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。,保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。,28,定金,一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,区别于预付款、订金、押金、违约金：定金是担保方式的一种，目的在于担保合同的成立与履行，必须明确约定定金性质，有法定的适用方式，不可自行约定，也不是合同违约的责任形式。,案例：A公司与B公司签订购销合同，约定A公司先期支付订金10万元，后A公司违约，B公司拒绝退还订金。,29,主要规定：,定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。不得超过主合同标的额的20%。,定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，按照有关法律规定执行。,当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。,30,抵押权,抵押:,债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,抵押权的类型：普通担保、特殊担保,特殊担保：共同抵押权、浮动抵押权、最高额抵押权,人的担保与物的担保,物权法第一百七十六条,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。,31,特征：,不动产或可登记的特殊动产；不转移占有（不以使用和收益为目的）；登记或签字生效；优先受偿的权利；从权利；物权的一种；,权利：,抵押人（可再次抵押、使用、转让、出租）抵押权人（保全、让与权利、优先受偿）,抵押设定：,应当以书面形式订立抵押合同，不得直接约定流押，特定财产抵押必须登记，抵押合同自登记之日起生效。,注意：,房地同押、公益不押、权属争议不明不押、不能流通不押,抵押权实现：,抵押权有效且债务到期时，拍卖、折价、变卖,物权法第一百八十条,债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,32,最高额抵押：,为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押的主合同债权不得转让。,案例：A公司欠B银行贷款1000万元，以船舶作抵押，且办理了抵押登记手续。1999年B银行将该笔贷款剥离至华融公司，后华融公司起诉A公司。A公司以主合同债权不得转让为由抗辩。,物权法第二百零六条,有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。,33,主要规定,：,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。,下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。,经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。,办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。,34,当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。,抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。,抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。,同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。,35,次贷危机,次级抵押贷款是指一些贷款机构向信用程度较差和收入不高的借款人提供的贷款。,发生在美国，因次级抵押贷款机构破产、投资基金被迫关闭、股市剧烈震荡引起的风暴。它致使全球主要金融市场隐约出现流动性不足危机。,引起美国次级抵押贷款市场风暴的直接原因是美国的利率上升和住房市场持续降温。,美国联邦储备局于昨日零晨时分调低贴现窗利率25个基点至3.25厘. 此外, 投资银行摩根大通以2.36亿美元收购全美第五大银行贝尔斯登.,36,由于之前的房价很高，银行认为尽管贷款给了次级信用贷款者，如果贷款者无法偿还贷款，则可以利用抵押的房屋来还，拍卖或者出售后收回银行贷款。但是由于房价突然走低，贷款者无力偿还时，银行把房屋出售，但却发现得到的资金不能弥补当时的贷款+利息，甚至都无法弥补贷款额本身，这样银行就会在这个贷款上出现亏损。,一个两个贷款者出现这样的问题还好，但由于分期付款的利息上升，加上这些贷款者本身就是次级信用贷款者，这样就导致了大量的无法还贷的贷款者。正如上面所说，银行收回房屋，却买不到高价，大面积亏损，引发了次债危机。,37,质权,质权：,为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。,特征：,动产物权、从权利、转移占有、交付或者登记生效、书面形式,权利：,质权人（占有、收取孳息、保全、优先受偿、转质权）出质人（损害赔偿请求权、返还请求权、第三人追偿权、贬值损失索赔权）,38,动产质权：,有质押合同，质物性质可转让，交付生效。,权利质权：,以债务人或者第三人享有的权利(金钱财财物提取权利、所有者权利、知识产权、可转让债权及其他)设定质权、交付或登记生效。,收费权质押：,以不动产收益权设定质权。,最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第97条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第75条第（4）项的规定处理”。此司法解释规定的收费权质押限于不动产收益权,不得出质的财产权：,不动产用益物权,*准物权，如采矿权、探矿权、海域使用权,*性质上不可让与的权利：养老金请求权、退休金请求权,*依法不得转让的权利：股份公司成立以后一年内发起人的股份,*当事人约定不得转让且相对人知悉该约定的权利，如注明不得转让的票据,*抵押权、质权、留置权等担保物权,*已被查封、冻结的权利,*法律法规禁止转让的其他权利,39,主要规定：,质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。,出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。,债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。,40,留置权,留置权：,债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。,留置权与抵押权和质权的冲突解决,物权法第二百三十九条同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。,41,留置权取得：,已经占有、债务到期、债务与留置财产有关（债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。）,效力：,留置、收取孳息、请求偿还、优先受偿,留置权与质权、抵消权、同时履行抗辩权的区别：,法定而非约定产生（区别质权）；物权与债权对立，只能优先受偿而不能抵消（区别抵消权）、是物权而非债权（区别抗辩权）,物权优于债权,42,主要规定：,留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。,留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。,债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。,同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。,留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。,43,担保业务,信用担保业务和担保机构的产生，从根本上说是市场经济和政府政策共同作用的结果，它与国家的市场化程度和市场秩序有着密不可分的联系。从1993年开始至今，我国专业担保机构从无到有，经过10年来的发展，我国信用担保业务的基本制度和运行规则，以及中小企业信用担保业务运行模式和业务操作规范已基本建立和趋于成熟，信用担保已成为法律所规定的经济政策的制度化措施，已经初步形成了一个特定的行业，探索出一条专业信用担保机构建立、生存和发展的道路。尤其是近几年来，在国家有关部门的推动下，以财政资金来源为支持、主要为中小企业服务的担保机构在全国各地普遍设立，中外合资、民营股份担保机构也纷纷涌现。随着市场经济的不断发展，担保业务品种也从初期的贷款担保扩展到履约担保和其他担保，服务领域及工业、商业、流通、个人消费等社会经济的诸多方面。,44,担保业务中反担保的重要性,第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保,反担保应考虑足以保障担保企业自身的经营风险，并考虑到追偿的时间成本和经济成本,形式与担保一致，即抵押反担保、质押反担保、企业或个人的保证反担保、保证金反担保等 ，可以并用,45,案例分析,A公司，因生产经营需资金50万元。向B公司借款25万元，以自己的一套价值25万元的汽车抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向C公司借款25万元，又以该汽车质押，双方立有质押字据，并将汽车交付C公司占有。A公司得款后，与D公司签订了原材料采购合同。A公司预付定金20万元，违约金按合同总额的10%计算，后D公司将原材料送至A公司，要求支付货款，A公司拒绝。D公司诉至法院后，要求查封已质押给C的汽车。法院查明：C公司在占有质押汽车期间，不慎将该汽车损坏，送E修理厂修理，C公司无力交付修理费1万元，该设备现已被E修理厂留置。,46,问题,（1）A与B之间的抵押关系是否有效？,（2）A与C之间的质押关系是否有效?,（3）C与E之间是何种法律关系,（4）B对该汽车抵押权与C留置权，应由,谁优先行使其权利？,（5）A无力支付E货款，合同中规定的定金,条款和违约金条款可否同时适用？,47,（1）A与B之间的抵押关系有效。A与B双方立有抵押字据，且根据民法通则和担保法的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，故该字据有效，在A与B之间形成合法的抵押关系。,（2）A与C之间的质押关系有效。因为双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有。,（3）C与E之间是承揽合同关系、留置关系。,（4）应由E优先行使留置权。因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故C不能优先行使其权利,留置权有优先权。,（5）不可以。因为违约金与定金性质是不同的。定金主要起担保作用，而违约金是违反合同的责任形式，二者不能相互代替。根据合同法第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用。,（,48,要点：,1、抵押、质押和留置是三种主要的担保形式，指以确保债权履行为目的，在债权人或第三人所有或经营管理的特定财产上设定的一种可以优先受偿的物权。,2、抵押的对象主要是不动产和其他财产，必须办理登记的有：无地上定着物的土地使用权；城市房产或乡、村企业的厂房等建筑物；航空器、船舶、车辆；企业的设备和其他财产。除此之外，当事人可以自愿办理登记，但抵押物未办理登记的，不产生对抗第三人的效力。,3、质押的对象主要是动产和权利，质押必须转移占有，即质物移交于质权人占有时才生效。,4、留置的对象是动产，主要发生在债权人占有物的情况下。承揽合同中，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费的，承揽人对完成的成果享有留置权。,49,四、典当业务法律风险,法理上典与当有区分,典：典权人支付对价，对他人不动产进行占有、使用、收益的权利，属于用益物权。,当：,质押担保物权的一种特殊情况（营业质），即债务人以财产（动产）交于债权人（当铺）为担保借贷金钱，在约定期限（回赎期）清偿取回，逾期可转移所有权。,典权人权利：,占有使用收益、处分典物（转典、典权转让、出租）、优先购买、重建修缮、费用偿还请求权,典权人义务：,保管、分担风险、返还典物,出典人权利：,让与典物所有权、抵押、回赎,出典人义务：,瑕疵担保,典权的消灭：,回赎、找贴、作绝、别卖,50,现有规定未作区分,当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。,管理：典当行，是指依照本办法设立的专门从事典当活动的企业法人,商务主管部门对典当业实施监督管理，典当经营许可证,公安机关对典当业进行治安管理，特种行业许可证,资金融通、当物保管、商品销售 三大功能,51,门槛：,典当行注册资本最低限额为300万元；从事房地产抵押典当业务的，注册资本最低限额为500万元；从事财产权利质押典当业务的，注册资本最低限额为1000万元。 典当行的注册资本最低限额应当为股东实缴的货币资本，,业务范围：,（一）动产质押典当业务；（二）财产权利质押典当业务；（三）房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；（四）限额内绝当物品的变卖；（五）鉴定评估及咨询服务；（六）商务部依法批准的其他典当业务。,52,禁止：,（一）非绝当物品的销售以及旧物收购、寄售；,（二）动产抵押业务；,（三）集资、吸收存款或者变相吸收存款；,（四）发放信用贷款；,（五）未经商务部批准的其他业务。,53,典当的基本类型,1.不动产典当住房：二手房、新房、商业用房：办公楼、仓库、厂房房屋典当指承典支付人支付一定的典金，占有出典的房屋，并进行使用、收益、典期届满时，由出典人偿还典金赎回出典房屋的法律行为。2.机动车典当生活车：大型生活车（19座以上）、小型生活车（19座以下）货运车：大型货运车（2吨以上）、小型货运车（2吨以下）机动车典当一般是指机动车所有人将其所有的机动车以商定的典价出典给承典人，由承典人支付典金，机动车所有人让出机动车的使用权、管理权并在一定期限内还钱赎回机动车的法律行为。3.物资典当钢材、铜材、铝材水泥、化工材料等大宗物资物资典当一般是指工业或民用物资的所有人将其所有的物资以商定的典价出典给承典人，由承典人支付典金，物资所有人将物资抵押给予典当行，并在一定期限内还钱，赎回物资的法律行为。,54,4.证券典当无纸化证券：沪市流通A股、深市流通A股有纸化证券：国债、国库券股票典当是以在上海，深圳公开上市的证券为质押物，在我行取得贷款的一种业务。目前，此项业务仅限于在和我行有合作协议的证券营业部开展，在质押物期间，投资者可以自由操作买卖有价证券，但提现及转账必须有典当行的书面同意。 5.民品典当珠宝、手机、照相机、钻饰、乐器、电脑、金饰、家电、邮币卡、衣服、瓷器、字画、古董、其他,55,主要规定：,当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。典当行和当户不得将当票转让、出借或者质押给第三人。,典当行不得有下列行为：（一）从商业银行以外的单位和个人借款；（二）与其他典当行拆借或者变相拆借资金；（三）超过规定限额从商业银行贷款；（四）对外投资。,典当行不得委托其他单位和个人代办典当业务,不得向其他组织、机构和经营场所派驻业务人员从事典当业务。,办理出当与赎当，当户均应当出具本人的有效身份证件。,56,出当时，当户应当如实向典当行提供当物的来源及相关证明材料。赎当时，当户应当出示当票。,典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。典当当金利息不得预扣。,典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42。房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24。,典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。,57,法律风险与防范,假产权凭证抵押典当当心上当受骗,利用房地产评估进行欺诈当心瞒天过海,房地产重复抵押典当当心金蝉脱壳,用集体土地抵押典当当心空头支票,用国家划拨土地的使用权抵押典当当心釜底抽薪,无效产权凭证抵押典当当心空城计,私宅抵押典当当心望洋兴叹 民事诉讼法第223条规定，“被执行人未按执行通知履行法院文书确定的义务人民法院查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行应当履行义务部分的财产，但是应当保留被执行人及其家属的生活必需品”。,“房改屋”抵押典当当心画饼充饥,公益房地产抵押典当当心空中楼阁,绝当房地产拍卖当心法律后果,58,法律规定,典当行管理办法,第四十条规定，典当行应当按照下列规定处理绝当物品：（一）当物估价金额在3万元以上的，可以按担保法有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖；当地无拍卖行的，应当在公证部门监督下公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。 （二）绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。 从上述规定可以看出，对于价值30000元以上的当物，当事人约定的流质条款无效，当铺不能取得所有权，只能按担保法（物权法）的规定处理，余款退还。,59,五、金融租赁业务法律风险,金融租赁（融资租赁）：出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金，并约定到期后租赁物的归属。借贷、租赁、买卖于一体，融资与融物结合。,法律特征：出卖人向承租人交付和瑕疵担保（不同于买卖合同）、出租人承担维修和瑕疵担保义务，但收取租金（不同于租赁合同）、租赁对价不同而导致租赁物归属可以约定,60,特点,1.融资租赁是一项至少涉及三方当事人-出租人、承租人和供货商，并且至少由两个合同-买卖合同和租赁合同构成的自成一类的三边交易。这三方当事人相互关联，两个合同相互制约。 2.拟租赁的设备由承租人自行选定，出租人只负责按用户的要求，给予融资便利，购买设备，不负担设备缺陷、延迟交货等责任和设备维护的义务；承租人也不得以此为由拖欠或拒付租金。 3.全额清偿，即出租人在基本租期内只将设备出租给一个特定的用户，出租人从该用户收取的租金总额应等于该项租赁交易的全部投资及利润，或根据出租人所在国关于融资租赁的标准，等于投资总额的一定比例，如80。换而言之，出租人在一次交易中就能收回全部或大部分该项交易的投资。,61,4.对于承租人来说，融资租赁属于资产负债表内的科目，租赁设备应在承租人的资产负债表中反映，因此是由承租人对设备计提折旧的。设备的保险、保养、维护等费用及过时风险均由承租人负担。 5.设备所有权与使用权长期分离。设备的所有权在法律上属于出租人，设备的使用权在经济上属于承租人。 6.基本租期结束时，承租人一般对设备拥有留购、续租或退租三种选择权。 7.不可解约性。对于承租人而言，租赁的设备是承租人根据其自身需要而自行选定的，因此承租人不能以退还设备为条件而提前中止合同。对于出租人而言，因设备为已购进产品，也不能以市场涨价为由提高租金。总之，在一般情况下，租期内租赁双方无权中止合同。,62,操作流程：承租人确定出卖人和租赁物出租人向出卖人购买出卖人向承租人交付租赁物承租人向出租人支付租金到期后按照约定所有,当事人的权利义务：,出卖人（向承租人交付、瑕疵担保、损害赔偿）,出租人（向出卖人支付）,承租人（向出租人支付、保管使用并维修、返还）,63,风险与防范,风险主要是承租人的信用风险，即承租人能否履行合同，按期还租。,防患于未然，出租人应在下列环节多加注意:,1、承租人的内部管理状况,2、承租人的遵纪守法状况,3、政策风险,承租人的风险与防范,1、租赁物件选型不当 （慎重决策 ）,2、对供货人的状况了解不够 （减少中间环节 ）,3、供货人破产 （银行开立保函 ）,4、瑕疵风险 （设备检验 、及时索赔）,5、运输途中的风险 （保险）,6、安装施工过程中的风险 （加强管理，保险）,7、正常使用中的风险 （规范操作，保险）,8、资金占有中的利率风险和汇率风险 （做好预测 合理选择）,64,案例,某医院通过一家国际租赁公司，以融资租赁的方式引进一台国外生产的核磁共震设备。在合同执行期内，该院设备管理人员进行了更换。新的设备管理者两次向租赁公司提出更换一台新设备的要求，其理由是原设备的性能落后，不能满足需要。租赁公司未同意这一要求。为此该医院设备管理人员很不满意,并未按时交纳租金，医院和租赁公司发生争议。,合同法第二百三十九条,出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。,第二百四十二条,出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。,第二百四十九条,当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。,65,谢 谢!,我的联系方式：,E-MAIL：,博客:,