上市公司董事的权力义务与法律责任课件

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,上市公司董事的权力义务与法律责任,S h e n z h e n S t o c k E x c h a n g e,上市公司董事的权力、义务与法律责任,上市公司董事的权力义务与法律责任,前言,股东大会是董事会的上级单位？,董事是什么级别？，董事长是否就是我们的上级？,只要我没有在违规的董事会纪录中签字就没有责任？,我只是代表股东来投票，与我个人没有关系？,陆家豪，真的很无辜吗？,上市公司董事的权力义务与法律责任,主要纲要,一、公司运作的法律框架及董事会的定位,二、董事的资格及其法律地位,三、董事的基本诚信义务,四、董事的职权,五、董事具体行为与案例探讨,六、董事的法律责任,上市公司董事的权力义务与法律责任,1、上市公司应遵守的法律文件,2,、公司治理结构的框架图,3、,董事会的定位,4、,董事会的职权,5,、董事会行使职权的方式,一、公司运作的法律框架及董事会的定位,上市公司董事的权力义务与法律责任,1.1、上市公司应遵守的法律文件,行政法规。,部委规章,法律文件及其他,法律,公司法,证券法,刑法,股票发行与交易管理暂行条例,上市公司治理准则,股东大会规范意见,上市公司章程指引,关于在上市公司建立独立董事指导意见的通知）,第一层次,第二层次,第三层次,第四层次,上市规则,上市协议,第五层次,公司章程,公司制定的,上市公司董事的权力义务与法律责任,1.2 公司治理结构图,股东大会（由全体股东组成）,监事会,董事会,经理层（经营权）,战略,审计,提名,考核,董事会秘书,董事会专门委员会,上市公司董事的权力义务与法律责任,1.3 董事会的定位,由“股东大会中心主义”向“董事会中心主义”转移的趋势，股东大会职权的终点便是董事会职权的起点,董事会在上市公司处于核心地位（问题：董事会是股东大会的下级单位吗？）,股东人数众多、受限制的所有权等现代企业制度的基本特点，使董事会成为上市公司的控制权的核心。争夺控制权同争夺董事会,君万事件、宁馨儿四砂股份的董事会争夺案例,上市公司董事的权力义务与法律责任,1.4 董事会的职权,公司法第,112,条规定了董事会的,10,项职权，可分为三类：,（,1,）对委托人的义务，如召开、召集股东大会，向股东大会报告工作，执行股东大会决议。,（,2,）代理法人财产经营权，如决定经营计划、投资方案和内部管理机构的设置，聘任经理。,（,3,）受托代理的其他事务，如制订财务预决算、利润分配和弥补亏损方案，制订增加或者减少注册资本及发行公司债券的方案，拟订合并、分立、解散方案。,上市公司章程指引第94条又进一步细化了董事会的职权，共16项。,上市公司董事的权力义务与法律责任,1.5 董事会行使职权的方式,董事会通过董事会决议的方式管理公司事务，而不是直接对公司的事务进行执行；,在董事会闭会期间，给董事长部分授权（危害？）,一人一票制的集体决策模式，与“关键人”治理的悖论，博弈论对权力指数的分析，投票规则的问题。,对关健人治理和维护主要股东利益的董事会运作模式的制约措施：引入独立董事与设置部分前置性的决策程序；建立分权式的专门委员会；改变投票决策模式。,上市公司董事的权力义务与法律责任,二、董事的资格及其法律地位,1、,董事适当人选标准与资格,2、董事资格的国际借鉴,3,、董事的产生及辞职,4,、董事的法律地位,上市公司董事的权力义务与法律责任,2.1 董事适当人选标准,董事资格的限制（消极资格）,公司法第五十七条、五十八条及被中国证监会确定为市场禁入者，并且禁入尚未解除的人员,独立董事资格的特别要求（交易所的备案审核）,独立董事的任职条件（5条）+独立性的要求（6条）,上市公司董事的权力义务与法律责任,2.2 董事资格的国际借鉴,董事资格股（,share qualification),的限制：,每一个董事都必须持有公司章程所规定的股份主要出现在英美公司的公司章程而非制定法中,年龄限制,70,岁：,1948,年英国公司法，适用范围，公共持股公司及其紧密型公司。,1986,年，英国,公司董事消极资格法,，董事被申请消极资格令：,1,、实施犯罪行为；,2,、持续违反义务；,3,、欺诈；,4,、不适为董事（,unfitness),；,5,、非法交易和欺诈性交易。,上市公司董事的权力义务与法律责任,2.3 董事的产生,董事候选人的提名,-董事候选人应当在股东大会召开前作出书面承诺，同意接受提名，并承诺公开披露的董事候选人的资料真实、完整并保证当选后切实履行董事职责,-独立董事候选人应当就其本人与上市公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表声明,股东大会表决：对审议董事选举的提案，每一个董事候选人逐项进行表决（普通投票制、累积投票制）,在会议结束时即视为当选，并应立即就任。,董事应和公司签订聘任合同。,上市公司董事的权力义务与法律责任,2.4 董事的离职,董事离职的三种方式：辞职、被免去、到届。,董事的辞职生效的条件：,辞职的书面文件送达公司董事会，如果不影响法定人数或公司章程的半数以下，辞职当然生效。（某上市公司的案例）,误区：,1,、由股东大会任命，理应由股东大会批准其辞职。,2,、董事的辞职，还应由董事会批准；,3,、董事的辞职，在股东大会批准前可以随意收回。,国际借鉴：,英国公司法,规定：一旦董事作出辞职的决定，只要将此种决定以书面方式通知公司秘书，不管公司是否接受其辞职，其辞职都是有效的。,辞职因法定原因未生效时，董事仍然负有法定义务。,董事的接受提名与辞职自由权与其法定义务的关系。,上市公司董事的权力义务与法律责任,2.5 董事的法律地位,由于虚拟人格的公司作为前提，所以董事的法律地位，呈现多样性或称多重性（存在争议与探讨）：,-代理人：代理公司与第三人从事交易的需要，承担商事法律关于代理关系的调整与约束，如何解决越权契约；,-受信托人：接受股东信任，是一种信任委托（,office of trust),作为对公司的资本与财产的管理与运用的需要，接受信托法中对受信托人的法律调整。,-公司雇员：同其它雇员享受权利与接受保护。,我国的规定：公司法没有明文规定董事在公司中的法律地位。,我国公司董事由股东大会选举产生，董事和董事会被授予广泛的管理公司事务和财产的职权，同时对公司负有法定义务。,上市公司董事的权力义务与法律责任,三、董事的基本诚信义务,1,、董事的基本诚信义务的简介,2,、忠实义务,3,、忠实义务的具体内容,4,、注意义务,5,、注意义务的具体内容,6,、履行注意义务的判断,上市公司董事的权力义务与法律责任,3.1,董事的基本诚信义务,董事对公司负有基本诚信义务（,fiduciary duty)。,诚信义务分为两类：,忠实义务（,Duty of loyalty,）,(,诚实信用，对,“,道德”的要求,),注意义务（,Duty of care,）,(,勤勉尽责，对,“称职”的要求,),董事只对公司负有义务，代表的是公司的整体利益，而不是个别或部分股东的利益。,董事的基本义务的构架主要来源于成熟市场国家经济实践与司法实践，特别是司法实践对董事的基本义务的分析,上市公司董事的权力义务与法律责任,3.2,董事的忠实义务,董事基于公司的受信托人，必须以最大的善意作为自己的出发点。所以忠实义务是一种以信任、信赖和依赖为前提和基础的义务。,一般要求：董事一旦承诺作为董事，则必须时刻为公司利益着想，不得利用其职位而获取不当利益。,与注意义务相比，忠实义务是一种严格的责任，不以董事有过失为必要，董事只要在客观上取得了个人利益，则要承担返还所取得利益于公司的法律责任。,上市公司董事的权力义务与法律责任,3.3 忠实义务的主要内容,不得因自己的身份而受非正当收益,作为代理人，不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处，不得,擅自越权处理公司的财产；作为受托人，不得侵占公司的财产。,有利害关系的交易,董事薪酬过高、向公司贷款等,自我交易、关联交易程序（公司法61条、章程指引83条，上市规则第十章）,禁止篡夺公司机会（章程指引第80条）,竞业禁止（公司法61条）,内幕交易（证券法、上市规则3.5.1）,保密义务（公司法62条、章程指引80条）,披露义务：披露董事薪酬和持股状况等（上市规则）,上市公司董事的权力义务与法律责任,3.4,董事的注意义务,勤勉尽责义务即公司董事在执行其职务时保持应有的关注和勤勉，“以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为”，成为所谓的善良管理人,董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。,上市公司董事的权力义务与法律责任,3.5 注意义务的具体表现,积极参加培训，熟悉法律法规和商业规则，掌握作为董事应具备的知识；治理准则三十七条,出席董事会，以正常合理的谨慎态度勤勉行事并对所议事项表达明确意见；治理准则三十五条,行使询问权和调查权，并进行适当的合理怀疑（特别对独立董事，或非执行董事）；,在实际工作中：,避免不作为：应为而不为，未履行责任（包括故意、过失或疏忽）,避免不当作为：不应为而为，滥用职权,上市公司董事的权力义务与法律责任,3.6,履行注意义务判断,董事勤勉尽责义务标准趋于客观化，“董事必须具备人们可以合理期待于履行同样职能之人的一般知识、技巧和经验。”包含两层含义：,1、董事不得以其对公司实际业务的不知晓作为抗辩,2、董事不得以其实际知识、技能和经验的与客观标准存在的差异而推卸责任,商事判断原则，对注意义务的判断的运用,董事如果被授权采取某项行动，行动时是本着善意并已尽适当注意，那么即使这种行为给公司造成了损害，董事已无需承担责任。（在美国，董事可授引“商业判断原则”豁免其责任。,上市公司董事的权力义务与法律责任,陆家豪事件,1、1995年1月至2001年担任郑百文第三、四届董事,2、2001年证监会做出处罚决定，处以10万元罚款,3、陆提出行政复议，,4、2002年3月4日，证监会做出维持原处罚决定的行政复议决定,5、4月21日，陆将证监会告上法庭,未能履行勤勉尽责义务的判定依据,董事存在疏忽过失,公司与股东受到损失,过失与损失之间存在因果关系,3.6.1,陆家豪事件未尽勤勉尽责义务,上市公司董事的权力义务与法律责任,陆家豪辩称：,没有参加会议、未见财务报表、不应对公司虚假上市承担董事责任,证监会答辩：,上市前已是董事，应按照相关法规的规定和董事会在上市公告书中的承诺，对公司上市之时披露的全部信息的真实性、准确性和完整性负责,虽然没参加审议上市材料会议，但对决议内容和上市公告书从未表示异议,参加了包括审议1995 至97年报的董事会会议、委托他人参加了审议公司1998年报的董事会议。均未提出反对或保留意见。,根据该公司章程，“董事应认真阅读上市公司的各项商务、财务报告，及时了解公司业务经营管理情况 ” 失职，不能免责,3.6.2,追究董事勤勉尽责义务的典型案例,上市公司董事的权力义务与法律责任,附,1,：现行规则的相关规定一览表,忠实义务,注意义务,1、,积极参加培训，熟悉法律法规和商业规则,2、,出席董事会，以正常合理的态度勤勉行事,。,公司法没有直接规定；,治理准则,33-35,条、,37,条；,章程指引81条作出了具体规定。,1,、禁止滥用公司资产,公司法59条；,公司法60条；,章程指引83条,2,、有利害关系的交易,章程指引80条,3,、竞业禁止,公司法61条,4,、保密义务,公司法62条；,章程指引80条,5,、禁止篡夺公司机会,章程指引80条（7）,6、内幕交易,。,证券法183条,。,上市公司董事的权力义务与法律责任,附,2,：股票上市规则的规定,董事的诚信勤勉义务（股票上市规则）,原则上应当亲自出席董事会，以正常合理的谨慎态度勤勉行事并对所议事项表达明确意见；因故不能亲自出席董事会的，应当审慎地选择受托人；,认真阅读上市公司的各项商务、财务报告和公共传媒有关公司的报道，及时了解并持续关注公司业务经营管理状况和公司已发生或可能发生的重大事件及其影响，及时向董事会报告公司经营活动中存在的问题，不得以不直接从事经营管理或者不知悉有关问题和情况为由推卸责任；,履行社会公认的其他诚信和勤勉义务。,董事的诚信勤勉义务（,加强社会公众股东权益保护规定,）,独立董事应当按时出席董事会会议，了解上市公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料。,上市公司董事的权力义务与法律责任,1、董事的职权的理解,2,、董事的一般职权概述,3,、董事长的职权,4、董事行使职权时存在问题的案例,四、董事的职权,上市公司董事的权力义务与法律责任,4.1董事的职权的理解,为履行董事的义务必须赋予董事相应的职权,。,职权包含两种含义：一、作为董事的权力（如参加董事会）；二是享有的权利（如董事的报酬）；,权力与权利的关系：权力是一种改变他人法律关系的能力，不能放弃，无法行使时需要授予与委托，权利意味着一种自由或利益，可以放弃。,董事的基本职权的行使为参与董事会集体决策，以发表意见与投票表决为基本方式。,董事的特别职权为独立行使，是根据董事会授权而行使的，如董事长的特别职权。,上市公司董事的权力义务与法律责任,4.2,董事一般职权概括,1、出席权 董事会与股东大会,2、表决权,3、选举权和被选举权选举与被选举董事长,4、对召开临时董事会的提议权,5、报酬请求权 依法享有报酬,6、签字权,7、知情权和监督权,8、请求赔偿权 “股东会无故解除董事职务”的赔偿,9、诉讼权,10、委托和受托权,上市公司董事的权力义务与法律责任,4.3 董事长的职权,1、主持股东大会和召集、主持董事会会议；,2、督促、检查董事会决议的执行；,3、签署公司股票、公司债券及其他有价证券；,4、签署董事会重要文件和其他应由公司法定代表人签署的其他文件；,5、行使法定代表人的职权；,6、紧急情况下，对公司事务可先行特别裁决权和处置权,7、召集董事会会议；,8、董事会授予的其他职权。,上市公司董事的权力义务与法律责任,4.4,董事行使职权时存在问题的案例,案例一：董事的权力（职权）和权利,某公司董事长期不出席董事会，委托非董事出度董事会，放弃的是应尽的职责还是权利？,案例二：某公司在3月份刊登股权转让提示性公告，4月份该公司董事长与拟受让该公司第一大股东股份的公司签订了 1亿元的合同，该公司的公司章程对董事长有签订 1亿元合同的授权，董事长行为是否越权？,上市公司董事的权力义务与法律责任,五,、董事具体行为,与案例探讨,1,、参与董事会的工作；,2,、参与股东大会的工作；,3,、董事与公司的信息披露；,4,、董事的证券交易行为；,5,、涉及关联交易的行为,；,6,、接受证监部门的监督；,上市公司董事的权力义务与法律责任,5.1 参与董事会的工作,过半数的董事会签的协议是否生效？，是否视同董事会决议？，会签是否等同与董事会会议。,如何理解通讯表决的董事会会议的法律效力，及其对董事出席权的影响？,董事会召开通知未到十天，董事会召开是否有效？,董事委托他人出席董事会，签字的法律责任由谁来承担？,董事能委托谁？,如果没有出席董事会，是否应对决议的内容不承担责任？,董事长不召集董事会，是否董事会就无法召开？,上市公司董事的权力义务与法律责任,5.2,参与股东大会的工作,董事应当出席股东大会，董事长有股东大会主持权，某公司利用主持权，导致股东大会决议被法院宣布无效。,董事会对股东提议召开股东大会，以及对股东与监事会在股东大会上的提案有一定的审核权：审核为关联性和程序性审核，保证对股东提案不得分拆或合并（董事会不得以对议案的具体审核为由阻碍股东大会的召开）,董事征集投票权,上市公司董事的权力义务与法律责任,年度股东大会,临时股东大会,董事会提议,监事会或股东提议，董事会同意,董事会不同意，股东自行召集,发通知主体,董事会,董事会,董事会,提议股东,能否采用通讯表决方式,否,第6条以外的可以,否,否,发通知后能否增加议案,董事会之外的主体可以,否,否,否,能否修改议案,提前15天,提前15天,应征得提案人同意,否,能否增加议案,可以，但第六条或通知中未列明的应提前10天,否,否,否,附： 股东,大会,规范意见对,提案,变更的规则,上市公司董事的权力义务与法律责任,5.2.1,股东大会工作存在问题的案例,案例一：,琼民源召开年度股东大会时审议1996年度公司财务报告，当证券主管部门及广大投资者对其业绩提出质疑并要求公司董事对其真实性负责时，全体董事竞然提出集体辞职。在股东大会未形成决议的情形下，全体董事即日起拒不履行其董事职能。并致使公司在长达一年多的时间里，处于生产经营管理活动无法正常进行的状态。上述董事的辞职属无效行为,。,解析：,董事的诚信义务，董事应按规定,认真，按时组织好股东大会。,案例二：,欣龙无纺在年度股东大会召开前夕，新任董事认为公司年度报告披露的应收帐款异常，要求重新调查，待调查结束后，再召开年度股东大会，因此股东大会不能在6月31日之前举行。由于没有正当理由不如期召开年度股东大会，导致了公司股票被证券交易所停牌。,解析：,会计年度结束后的六个月内举行年度股东大会,，不能无正当理由不召开,上市公司董事的权力义务与法律责任,5.2.2,股东大会工作存在问题的案例（续）,案例三：,某上市公司年度股东大会上，董事会提出了增补董事的名单，而大股东提出了另一套名单，董事会以审核为由，拒绝将大股东的名单提交股东大会讨论。,解析：,根据规则董事会只能进行对股东提议程序性与关联性的审核，该董事会实际上是对股东的提案进行了实质审核，违反股东大会规范意见。,案例四：某公司第一大股东提出更换部分董事的议案，但是在股东大会上被董事会巧妙的一拆四进行表决，导致双方矛盾热化。最后以第一大股东的股权转告终。,解析：,该案例导致章程指引,第十三条,的产生：,即董事会可以对股东提案涉及程序性问题做出决定；如将提案进行分拆或合并表决，需征得原提案人同意的来源,上市公司董事的权力义务与法律责任,5.3,董事与公司的信息披露,上市公司有信息披露的义务，公司的义务与董事个人的关系？,董事应关注公司股票交易、主要媒体对公司的报道、公司的对外的信息披露，并根据规则督促董事会进行补充或澄清；,董事对所获知的内幕信息应具有保密的义务；,在正式信息披露前，是否可以以新闻发布或,答记者问？,董事获知应披露的信息，应有及时向董事会,报告并促使公司及时履行信息披露义务的责任。,上市公司董事的权力义务与法律责任,5.3.1,内幕信息及信息披露中存在问题的案例,案例一：,在,2000,年,7,月至,10,月期间，某公司股价出现异常波动，公司在此期间多次声明并公告称资产重组无实质性进展，大股东无股权转让事实和意向。但是，,2000,年,10,月,24,日，公司董事会发布了大股东将转让其所持公司股份事项的提示性公告。事实上，公司原董事长在此期间以第一大股东董事长的身份与受让方就股权转让进行了实质性接触，作为公司董事长和第一大股东董事长，不仅未及时、真实地履行信息披露义务，而且致使公司发布与事实严重不符的公告，对市场产生了不良影响。,解析：,违背董事诚信勤勉的承诺，知情不报，虚假披露，配合市场炒作,。,违背了及时、真实、准确、完整的基本要求,上市公司董事的权力义务与法律责任,5.3.2,不能以新闻报道代替正式披露,案例一：,2001年8月，银广夏公司董事魏德元接受新闻记者的采访，对外披露与事实不符的信息：,1)将客户向银广夏发出的购货问询文件表述为“意向性购货协议”，涉及金额2.6亿元；2)在公司虚计利润事件正在接受证监会查处期间，对外发布当时毫无事实依据的银广夏重组事宜的信息。,2001年10月，公司董事魏德元再次接受记者的采访，擅自对外发布未正式披露的重大信息，以新闻发布的方式向外披露银广夏的重组进展情况。,解析：,该董事魏德元的上述行为严重违反了上市规则,2.2.2,、,4.2,、,4.11,条的规定。,被交易所公开谴责并认定其不适合担任上市公司董事。,严重的虚假陈述，配合炒作，扰乱市场秩序。,上市公司董事的权力义务与法律责任,5.4,董事的证券交易行为,董事任期内不得转让其持有的本公司股份，离职后6个月方可出售；,董事有及时报送持股登记表的义务（在股东大会通过时）,知悉内幕信息的董事不得直接或间接地买入或者卖出所持有的本公司的证券，或者建议他人买卖该证券。,重大收购、重组与上市公司股份变动的过程中会进行证券交易的查询，防止内幕交易；,持有股份信息披露 （董事承诺 、定期报告 ）,上市公司董事的权力义务与法律责任,5.5,涉及关联交易的行为,关联董事应就关联交易进行必要的陈述，说明其关联关系，以及是否存在其它的利益相关情况。,董事在行使其职责时应以上市公司以及全体股东的利益为基础，不得只代表其所属股东的利益。,董事会对关联交易表决时，关联董事应当回避表决。,关联董事的最新定义,独立董事的事前同意，且对重大关联交易必须发表意见。,上市公司董事的权力义务与法律责任,5.5.1,附：关联方资金往来的有关规定,2003年8月28日，中国证券监督管理委员会与国务院国有资产监督管理委员会联合发文关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（证监发（2003）56号）,进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来：,（一）控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，应当严格限制占用上市公司资金。,（二）上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：,1、拆借；2、提供委托贷款； 3、委托投资；,4、开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；,5、代控股股东及其他关联方偿还债务；,6、中国证监会认定的其他方式。,上市公司董事的权力义务与法律责任,5.5.2,附：对外担保的有关规定,严格控制上市公司的对外担保风险,（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。,（二）对外担保总额不得超过净资产的50%。,（三）上市公司章程对程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保董事会2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。,（四）对外担保必须要求对方提供反担保。,（五）信息披露义务。,（六）独立董事在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。,上市公司董事的权力义务与法律责任,5.6 接受监管部门的监督,配合中国证监会及其派出机构的监管工作；,配合巡检、专项核查、稽查,按时出席约见,及时反映问题,-,按要求进行整改,配合证券交易所对信息披露的监管。,及时提供信息披露材料并公告,及时回复函询,按时出席约见,上市公司董事的权力义务与法律责任,六、董事的法律责任,1、证券交易所的处罚,2,、如何向交易所申请免责,3,、行政责任,4,、民事责任,5,、刑事责任,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.1,证券交易所对信息披露违规的处分,交易所处分的依据：股票上市规则和董事的声明与承诺。,交易所处分的性质，具有行业自律与民事协议基础上的民事责任。,处分形式：责令改正；内部通报批评；公开谴责；公开认定其不适合担任上市公司董事、监事。最后两项可以并处,对董事个人的处罚：公开谴责：01年76人次，02年19人次；通报批评：01年11人次，02年18人次，,03,年,31,人次。,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.2,如何向证券交易所申请免责,董事申请免责机会,对涉及批评与公开谴责的董事都有权力在交易所规定的时间内申请免责，免责的机会只有一次，未提出免责申请的，视同对处罚无异议,免责的条件,公司法的法定免责条件：董事会决议违反法律、法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于公司记录的，该董事免除责任。,未曾召开董事会的，以董事是否履行勤勉尽责的义务可以免除部分责任。,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.2.1,如何向证券交易所申请免责（续）,不能作为免责理由的情形,不直接从事生产经营，不懂相关业务；,不知悉有关问题与情况；,缺席董事会；,未亲自参会，委托他人投票；,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.3,董事可能承担的行政责任,国家证券监管部门所作的行政处分：警告、没收违法所得、罚款、市场禁入。,具体内容包含：公司法第十章、证券法第十一章、禁止证券欺诈办法及相关的部门规章、规定与通知中。,我国证券监管部门的行政处罚手段的使用频率实际上远远超出了其他国家，但监管效果较差，主要原因在于上市公司和董事、监事、高管人员的民事责任、刑事责任追究机制较差。,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.3.1附：行政处罚频率的国际比较,中国,上市公司因信息披露违规受到处罚的次数由,1993,年的,3,次增加至,2001,年的,104,次；,中国上市公司因信息披露违规受到处罚的比例由,1993,年的,1.64%,增加至,2001,年的,9.01%；,2000,年度，美国监管机构行政处分次数为,244,次；英国为,159,次；日本为,34,次；香港为,54,次。,结论：中国监管机构利用行政手段处罚的频率应当远远超过上述国家或地区。,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.4,董事可能承担的民事责任,公司法63和118条第3款,违反法律致使公司遭受损失的赔偿责任和免除责任,公司法214条第2款：非法挪用、借贷资金的责任,公司法215条：违反竞业禁止义务的责任,证券法42条：买卖股票的短线收入归公司,证券法63条：虚假陈述致使投资遭受损失的赔偿责任，即股东诉讼机制,违反股票上市规则的处分,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.4.1,高院受理,虚假陈述,案件相关规定,2002年1月最高人民法院颁布关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知；2003年1月颁布关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定。,信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使证券市场投资人其遭受损失的，受害人可以向人民法院提起民事赔偿。,规定中所称的证券市场，是指发行人向社会公开募集股份的发行市场，通过证券交易所报价系统进行证券交易的市场，证券公司代办股份转让市场以及国家批准设立的其他证券市场。在国家批准设立的证券市场以外进行的交易以及在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易不适用此规定。,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.4.2,可以列为被告的对象,虚假陈述证券民事赔偿案件的被告可以包括：,发起人、控股股东等实际控制人；,发行人或者上市公司；,证券承销商；,证券上市推荐人；,会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；,述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；,其他作出虚假陈述的机构或者自然人。,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.4.3,诉讼时效的计算,诉讼时效期间从证监会或其派出机构、财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日或虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日开始计算,因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚；或者既有行政处罚，又有刑事处罚的，以最先作出的行政处罚决定公告之日或者作出的刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日。,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.4.4,虚假陈述的定义,虚假陈述包括虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息等。,虚假记载是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。,误导性陈述是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。,重大遗漏是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。,不正当披露是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.4.5,诉讼方式的选择,诉讼方式：原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼 ，不能采用集团诉讼方式。,法院有权合并共同诉讼。,共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人,法院在判决主文中对赔偿总额作出判决，并将每个原告的姓名、应获得赔偿金额等列表附于民事判决书后。,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.4.6,虚假陈述行为侵权的判断标准,判断虚假陈述是否侵权有四个条件：即当事人行为的违法性、当事人有过错、受害人有损害后果、当事人过错行为与受害人的损失存在因果关系。,前两个标准是否符合很容易判断，关键是后两个标准。,举证责任方面还是应该由受害人即原告来举证由法院认定。,投资人需要证明存在哪些损失，损失多少；然后证明被告的侵权行为与原告的损失之间存在因果关系。,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.4.7,以下原告损害与虚假陈述没有因果关系,在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；,在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；,明知虚假陈述存在而进行的投资；,损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；,属于恶意投资、操纵证券价格的。,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.4.8,附：高院通知出台后的诉讼风潮,2002年高院的通知出台后，深沪两市有银广夏、大庆联谊、中集集团、,ST,同达、华立控股、西安饮食、嘉宝实业、西藏圣地、山东海龙、,ST,天颐、,PT,东海、,ST,张家界、圣方科技、,PT,郑百文,、,ST,九州、渤海集团、金路集团,等,17,家上市公司符合起诉条件。,2002年1月24日哈尔滨市中级人民法院受理大庆联谊民事侵权索赔案；上海市第二中级人民法院受理嘉宝实业索赔案。,大庆联谊案中三位受害者索赔标的为20万元人民币，涉及被告共有15个，其中法人被告三个，自然人被告12个大多为公司董事或其他高管人员。,上市公司董事的权力义务与法律责任,6.5,董事可能承担的刑事责任,刑法第三章第三节:158168条,虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪，提供虚假财务报告罪，妨害清算罪，公司、企业人员受贿罪，对公司、企业人员行贿罪，非法经营同类企业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，徇私舞弊造成破产亏损罪。,刑法第三章的四节：179182条,擅自发行股票和债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券、期货虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货交易价格罪共16项罪。,上市公司董事的权力义务与法律责任,附：中美董事法律责任的简单比较,中国：对于募集资金活动中的重大虚假信息披露者，可判5年以下徒刑或拘役；提供严重虚假的财务报告的责任人，处3年以下徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金等。,美国萨班斯奥克斯莱法中规定，上市公司若没有公允披露公司的经营和财务状况，可,对责任人,处以500万美元以下的罚款和20年以下的监禁,；,试图篡改、破坏、隐瞒公司文件以妨碍政府对信息披露调查的责任人，数罪并罚,。,美国董事和高管人员承担的法律责任明显高于中国的相应规定。,上市公司董事的权力义务与法律责任,附：董事应当知晓的法规及相关规定,法律：公司法（重点）、证券法、刑法的相关条款，,关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定,行政法规：股票发行与交易管理暂行条例（有效）。,部门规章：,1、一般规定：上市公司检查办法、禁止证券欺诈行为暂行办法、上市公司董事长谈话制度；,2、公司治理：上市公司治理准则、独立董事指导意见、股东大会规范意见、上市公司章程指引、关于上市公司高管人员兼职的通知、关于上市公司为他人担保的通知；,3、信息披露：各种编报规则；,4、关于并购监管收购管理办法；,5、股票上市规则和交易所的各种通知。,上市公司董事的权力义务与法律责任,上市公司董事的权力义务与法律责任,