修改之民事诉讼法课件

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,修改之民事诉讼法,*,最新修改之民事诉讼,法,冯祥武,博士、,副教授,修改之民事诉讼法,新修改之民事诉讼,法,一、民事诉讼与民事诉讼法,二、民事诉讼法修改之总述,三、民事诉讼法修改之分述,修改之民事诉讼法,一、民事诉讼与民事诉讼法,（一）民事纠纷及其解决机制,（二）民事诉讼及其模式,（三）民事诉讼法与相关部门法的关系,修改之民事诉讼法,（,一,）,民事纠纷,及其解决机制,1、,民事纠纷,，又称民事争议，通常指平等主体之间发生的以民事权利义务或者民事权益为主要内容的冲突或者对抗行为。,特点：,（1）,民事纠纷主体之间是平等的。,（,2,）,民事纠纷以民事权利义务或者民事权益为主要内容；在法律有特别规定时，也包括对特定事实的争议。,（,3,）,民事纠纷原则上具有可处分性。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,案例,某县技术监督局的两名工作人员到海滨公司进行食品卫生检查，发现该公司在其门市部门口设有一小摊，出售日用百货和副食品。经抽样检查，工作人员发现其中部分食品存在过期和其他质量问题，但在准备查封时，被门市部营业员阻挠，未能查封。于是，监督局以本局名义在该县电视台上播发了提请消费者注意的稿子，称“海滨公司门市部经销大量过期变质食品，请消费者注意，不要只注意价格而忽视质量，上当受骗。”海滨公司认为监督局的上述行为侵犯了其名誉权，遂向法院提起诉讼，要求监督局更正报道并赔偿损失。,一审法院认为,，该案件为侵害名誉权的,民事侵权诉讼,；,二审法院认为,本案是一起因行政执法机关在行政执法过程中的行政行为引起的行政相对人认为损害其名誉权而形成的,行政诉讼,。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,2、,民事纠纷解决机制,，是指在一定社会中实行的，用以缓解、消除民事纠纷的一整套制度和方法。,（1）,自力救济,自力救济,，又称私力救济，俗称“私了”，是指纠纷主体在没有纠纷以外的第三人的介入和帮助下，依靠自身的力量解决纠纷。,自力救济的典型,方式,：,自决和和解,。,自力救济具有,两大特征：,a.,最高的自治性；,b.,非严格的规范性。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,和解的限制：,（,a,）必须遵循合法原则，不得违背法律的禁止性规定和社会公共利益；,（,b,）和解必须遵循公平与自治原则，不得强迫、欺诈、显失公平等。,和解的效力：,（,a,）通常情况下，和解协议并不具有强制执行力。,（,b,）仲裁法第49条：当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议的内容作出裁决书。,（,c,）转换为民事调解书，具有调解书的效力。,（,d,）经过法院司法确认，可具有强制执行力。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,（2）,社会救济,社会救济,，是指依靠社会力量（第三者）来解决纠纷的机制。,社会救济的主要,类型,：,调解（诉讼外调解）与仲裁,调解,，是指第三者（调解人）依据一定的社会规范，如习惯、道德、法律等，对纠纷当事人双方进行劝说、沟通，促成当事人双方相互谅解和让步，从而解决纠纷。,调解具有三个主要,特点,：,（,a,）第三者介入。,（,b,）纠纷主体的合意性。,（,c,）非严格的规范性。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,仲裁,，又称“公断”，是指民事主体在纠纷发生之前或者纠纷发生之后达成协议，或者根据有关法律的规定，将纠纷提交给中立的民间组织予以审理，由其作出有约束力的裁决的一种纠纷解决机制。,现代仲裁制度具有以下,特点,：,（,a,）民间性。,（,b,）自治性。,（,c,）法律性。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,（3）,公力救济,公力救济,，是指利用国家公权力来解决民事纠纷的机制。就民事纠纷而言，民事诉讼是最主要的公力救济机制。,民事纠纷的公力救济：民事诉讼；行政裁决。,民事诉讼具有两大特征：,（,a,）国家强制性。,（,b,）严格规范性。,多元化纠纷解决机制,多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点，相互协调地共同存在，所结成的一种功能互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,（二）,民事诉讼,及其模式,1、,民事诉讼的概念,民事诉讼,是指法院受理原告的起诉，在当事人及其他诉讼参与人的参加下，审理民事纠纷案件的活动以及由此而产生的诉讼法律关系。,民事诉讼的特点,（a）,民事诉讼具有纠纷解决的法定性。,（b）,民事诉讼具有纠纷解决的广泛性。,（c）,民事诉讼具有纠纷解决的被动性：不告不理。,（d）,民事诉讼具有纠纷解决的权威性：“司法最终解决原则”。,修改之民事诉讼法,（e）,民事诉讼具有严格的程序性,:,起诉与受理。,审理前的准备。,开庭审理。,裁判。,上诉。,执行。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,民事诉讼的模式,1、,民事诉讼模式的含义,民事诉讼模式,，是指支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。,民事诉讼模式的,核心问题,：法院审判行为与当事人诉讼行为之间的关系。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,2、,当事人主义与职权主义,所谓,当事人主义,，是指诉讼程序的启动和继续主要由当事人决定，裁判对象仅限于当事人请求的范围，证据资料主要由当事人提出。,所谓,职权主义,，是指法院对程序的启动和继续、裁判对象的确定以及证据资料的调查收集等方面均具有主导权。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,3、,我国民事诉讼模式的评价与完善,1991年之前：职权主义的诉讼模式。,1991年4月9日颁布的民事诉讼法，在一定程度上弱化了法院的职权，当事人的地位则得到了加强，具体表现在强化当事人的举证责任，建立自愿调解的制度，在财产保全、先予执行及裁判执行上强调依当事人的申请等。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,（,三,）,民事诉讼法,与相关部门法的关系,1、,民事诉讼法,是调整民事诉讼关系的法律规范的总称。,狭义,或形式意义的民事诉讼法：专指民事诉讼法典，即国家最高权力机关颁布的关于民事诉讼的专门性法律。,广义,或实质意义的民事诉讼法：除了民事诉讼法典之外，还包括其他法律中有关民事诉讼的规范。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,2、,民事诉讼法,的立法历程,民事诉讼法(试行),1982年3月，五届全国人大常委会第二十二次会议通过,1982年10月1日起试行。,民事诉讼法,1991年4月9日，七届全国人大四次会议通过,2007年，我国对民诉法进行了部分修改，主要包括审判监督程序、执行程序等方面内容,删除企业法人破产还债程序。,2012年月日修改，对现行民事诉讼法的修改范围主要涉及,管辖、证据、起诉、保全、审判监督以及司法协助,等多个方面.修改后的民事诉讼法（以下简称“新民诉法”）于2013年1月1日正式施行,修改之民事诉讼法,3、,与宪法的关系,（1）,诉讼宪法化,民事诉讼法呈现出宪法化的特点：宪法明确地规定了民事诉讼的一些基本原则、当事人的程序基本权和法院的审判权；民事诉讼法严格遵从宪法的精神、原则和规范，是对宪法原则的具体实践。,（2）,宪法司法化,一般情况下，法院不直接援引宪法的规定裁判民事案件。,宪法司法化，是指宪法的规定可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为法院裁判民事案件的法律依据。,注意：2001年有关“宪法司法化”的司法解释已被废止。,修改之民事诉讼法,4、,与民法、婚姻法、经济法等实体法的关系,民事诉讼法与民法、婚姻法、经济法等的关系是程序法与实体法的关系。,民事程序法与实体法的关系：,（1）民事程序法与实体法作为统一的法律体系的共同组成部分，二者相互独立，互不从属。,（2）民事程序法与实体法相互依存，相辅相成。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,5、,与刑事诉讼法的关系,区别,：,提起诉讼的主体不同。,基本原则不同。,审理方式不同。,刑事案件的证明标准高于民事案件。,执行方式不同。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,6、与,行政诉讼法的关系,联系,：我国的行政诉讼制度脱胎于民事诉讼法，,在行政诉讼法施行之前，行政案件依照民事诉讼法进行审理。,区别,：,诉讼主体不同。,举证责任不同。,审理方式不同。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,7、,与仲裁法的关系,联系：诉讼对仲裁的支持与监督,区别：,纠纷解决机构的性质不同。,受理的前提不同。,当事人的选择权限不同。,具体程序步骤不同,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,8、,与公证法的关系,公证,是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。,公证法与民事诉讼法的,联系,：,公证文书的特殊证明效力,诉讼前的证据保全。,公证文书的强制执行效力。,民事诉讼法,Civil Procedure Law,修改之民事诉讼法,二、民事诉讼法修改之总述,（一）,民诉法修改的基本情况,1、修法的背景,2、修法的特点,3、修法的理念,（二）民诉法总则部分的修改,1、,基本原则,2、,管辖,3、,公益诉讼,4、,第三人撤销之诉,5、,诉讼代理人,6、,证据,7、,保全等内容,修改之民事诉讼法,（一）,民诉法修改的基本情况,1、修法的背景,2、修法的特点,3、修法的理念,修改之民事诉讼法,1、修法的背景,现行民诉法1991年制定,诉讼程序存在的问题：一审、二审、再审,;,诉讼制度存在的问题：当事人、管辖、证据等,。,修改之民事诉讼法,2007年局部修改：强制措施、再审程序和执行程序（18条）存在问题：,(a),修改范围的局限性,(b),修改内容的不严谨、不明确,(c),修改内容与整体的不协调,修改之民事诉讼法,本次修改：全面修改（中改）,2010年启动修改，2011年10月一审，2012年6月二审，8月31日通过关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定,修改之民事诉讼法,本次修法,总体变化很大,(1)法条由268条增加到284条，有一百多条进行了改动，实质性改动的有85条。,(2)法律术语变化：如“被劳教人员”改为“被采取强制性教育措施的人”、“鉴定结论”改为“鉴定意见”,修改之民事诉讼法,本次修法的新背景,社会政策与司法政策变化（提倡和谐）；,社会矛盾与纠纷向司法集中；,立法回应及吸收司法实践成果的需要；,政治考量：形成中国特色社会主义法律体系的承诺。,修改之民事诉讼法,本次修法过程需要把握的关系,公正与效率,当事人权利保障与司法资源的有限性,法院独立审判与检察院法律监督,修改之民事诉讼法,2、修法的特点,(1)修补：涉及管辖、送达、证据、简易程序、再审与执行等。,(2)新设：涉及司法确认、公益诉讼、第三人撤销裁判制度。,(3)消化：涉及政治改革、司法改革、诉讼体制改革成果的消化。,(4)提高：涉及提高诉讼效率与司法权威。,(5)扩大：涉及当事人的诉讼权利和对第三人诉讼权利的救济。,修改之民事诉讼法,3、民事诉讼的理念,(1)诚实信用：新法第13条的诚实信用原则。,(2)高效：诉讼不仅要迅速化，还要效率化。,(3)多元：救济途径多元等。,修改之民事诉讼法,(1)诉讼的诚实信用理念,参与民事诉讼程序的所有主体都应当遵循该原则：,法院裁判的统一性，即同样的事实，同样的法律关系的案件，在中国所有的法院的裁判，必须是统一的。,防止虚假诉讼、虚假裁判、关系诉讼、关系裁判。,修改之民事诉讼法,(2)诉讼的高效理念,本次修法强调高效理念，主要表现在第65、66条关于举证时限的规定；第72、73、74条关于证人应当出庭作证的规定；,第86、87条,关于法律文书的迅速送达；第162条新设小额诉讼的一审终审等。这些时间的限制与程序的简化，目的在于促进诉讼的迅速化与效率化。,修改之民事诉讼法,法律文书的,送达制度,1.留置送达民诉第86条,留置送达条件：本人不收且成年家属不收,（1）传统方式：由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所,（2）新型方式：把诉讼文书留在受送达人的住所，,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,以上两个送达方式均可,2.电子送达民诉第87条,（1）方式：采用,传真,、,电子邮件,等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,（2）条件：,受送达人同意,（3）除外：判决书、裁定书、调解书除外（涉及执行的不可简易送达，必须书面）,（4）送达日期：到达受送达人特定系统的日期,修改之民事诉讼法,3. 涉外邮寄送达，三个月期满，可视为送达成功。,2012民诉法修改了2007诉讼法关于涉外诉讼邮寄送达的期限，将原来的,6个月,缩短为,3个月,，期满视为送达成功。,修改之民事诉讼法,(3)诉讼的多元理念,程序多元：如当事人协议管辖的范围扩大；简易程序细化出小额诉讼。,救济途径多元：如第三人撤销裁判之诉，这是一个新的诉讼，就是对再审的一个补充形式。,内容多元：如保全方面，由过去的财产保全扩大到行为保全,修改之民事诉讼法,（二）民诉法总则部分的修改,1、,基本原则,2、,管辖,3、,公益诉讼,4、,第三人撤销之诉,5、,诉讼代理人,6、,证据,7、,保全等内容,修改之民事诉讼法,1、基本原则,（,1,）诚实信用原则（第13条）,第1款：民事诉讼应当遵循诚实信用原则,诚实信用原则的含义：,该原则的适用主体范围：法院、当事人、其他诉讼参与人（也包括案外人）,修改之民事诉讼法,对当事人的适用表现：,1.禁反言及矛盾行为；2.禁止以不正当方法骗取有利于自己的诉讼状态；3.禁止滥用诉讼权利；4.禁止在诉讼中作虚假陈述，影响法院对案件事实的判断。,对法院的适用表现：,对其他参与人的适用：,修改之民事诉讼法,新民诉法,对恶意诉讼的规制,1.诉讼、调解中民诉第112条,（1）主体：当事人之间,（2）方式：恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,（3）处理：驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,2.执行中民诉第113条,（1）主体：被执行人与他人,（2）方式：恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的,（3）处理：根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,修改之民事诉讼法,案例：甲乙系夫妻关系，甲因经营不善外债众多，于是预与乙“假离婚”将乙诉至法院请求离婚，目的是使乙不被外债牵连。根据新民诉法，,若在离婚诉讼过程中发现甲乙属于恶意诉讼的，可采取以下措施：1、判甲败诉，2、罚款、拘留，3、追究刑事责任。,若判决后发现甲乙属于恶意诉讼的，则1、罚款、拘留，2、追究刑事责任,修改之民事诉讼法,（2）检察监督原则,第14条：人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督,有关检察监督的争议：,修改之民事诉讼法,检察监督的完善：,1.监督领域的扩大,总则第14条规定了对民事诉讼监督，分则第235条规定了对民事执行的监督,修改之民事诉讼法,2.监督方式的增加,抗诉，第208条第1款,检察建议，第208条第2、3款,修改之民事诉讼法,3.抗诉对象的扩展,增加了对,调解书,的抗诉，第208条第1款、第2款,对调解书抗诉的适用情形：发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,修改之民事诉讼法,4.落实检察调查权,第210条：可以向当事人或者案外人调查核实有关情况,调查对象的范围：案外人？,调查笔录的法律效力：,修改之民事诉讼法,5.民事执行监督范围,全面监督？有限监督？,1.监督程序的启动：以当事人或利害关系人启动为原则,2.监督的重点：生效法律文书的实现,3.监督的对象：法院的执行活动,修改之民事诉讼法,监督的范围包括：,（1）执行裁决违法,执行裁定和决定包括：不予受理、执行异议、中止执行、终结执行、执行回转、变更与追加被执行人等裁定及拘留、罚款决定,修改之民事诉讼法,（2）执行措施和范围违法,包括：违反法定程序采取执行措施、及采取的执行措施违背了生效裁判确定的权利义务内容、滥用执行措施等,（3）执行人员违法乱纪、徇私枉法执行,修改之民事诉讼法,2、管辖制度,（,1,）,修订了协议管辖的规定,第,34,条,合同或者其他财产权益纠纷,的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等,与争议有实际联系的地点的,人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。,原第二十五条,合同的双方,当事人可以在书面合同中协议选择,被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院,管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。,修改之民事诉讼法,（2）,增加规定了公司诉讼的地域管辖原则,因,公司设立、确认股东资格、分配利润、解散,等纠纷提起的诉讼，由,公司住所地,（公司主要办事机构所在地）人民法院管辖。（第二十六条）,修改之民事诉讼法,（3）,应诉管辖制度民诉第127条（解决无管辖权法院在何种条件下获得管辖权）,1.案件： （1）国内与涉外（2）各类案件，包括财产与人身,2.条件： （1）,未提出管辖异议（2）并应诉答辩,（,3,）,例外：违反级别管辖和专属管辖规定的除外,相关知识：管辖权异议,1.提出异议的时间：被告应当在提交答辩状期间提出。民诉第127条,2.对异议的处理： （1）异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回异议。民诉第127条（2）逾期后果：未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。,修改之民事诉讼法,案例：甲、乙为A国公民，因A国战乱以难民身份来到中国。在中国因经济纠纷，甲将乙诉至B法院。,依照旧民诉法，B法院对此案无管辖权。,依照新民诉法则有以下两种情况：1、乙提出管辖权异议，则案件移送至有管辖权法院管辖；2、乙未提管辖权异议，而是应诉（如提交答辩状或不提交答辩状但开庭时出庭应诉），则B依照应诉管辖原则取得本案管辖权。,修改之民事诉讼法,（4）,管辖权转移,，,确有必要,，应报,上级批准,第,38,条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；,确有必要,将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其,上级人民法院批准。,下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。,原第三十九条“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，,也可以,把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。,下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。”,修改之民事诉讼法,3、公益诉讼,民诉,法,第55条 对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的,机关和有关组织,可以向人民法院提起诉讼。,修改之民事诉讼法,1,.,仅针对两类案件：,污染环境、侵害众多消费者合法权益损害社会公共利益。此处的“等”有待司法解释补充,。（,如,因国有资产流失,、破坏文化遗产,）,2,.,原告范围：法律规定的机关和有关组织法,定机关和法定组织有所指，有待环保法消费者权益保护法修改，可以预见环保局、消协是此处的机关和组织,。,修改之民事诉讼法,公益,诉讼请求局限性表现在两个方面：,1.须以保护公益为目的,2.请求内容取决于法律规定。如环境污染案件，其请求包括停止排污行为、恢复原状、消除污染危险等。如果相关法律明确规定对造成的环境损害应当承担公益性赔偿责任的，还可以提出公益性赔偿请求。,修改之民事诉讼法,所谓公益性赔偿，是指因对公共环境或公共资源造成损害而向国家或地方政府承担赔偿责任。,如，我国海洋环境保护法第90条规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区给国家造成重大损失的，由依法行使海洋环境监督管理权的行政部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”,修改之民事诉讼法,4、第三人撤销之诉,第56条第3款规定：第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的法院提起诉讼，法院经过审理，,请求成立的，应当改变或撤销原判决、裁定、调解书，不成立的，驳回请求。,修改之民事诉讼法,概念：是未参加他人之间诉讼而又与该诉讼结果有利害关系的第三人为维护自己的合法权益，向法院提起的要求撤销或者变更他人之间判决的诉讼。,第三人撤销之诉设立的意义：,防止恶意诉讼、虚假诉讼泛滥给第三人造成损害,借鉴台湾地区的相关制度,修改之民事诉讼法,案例1,业主张三购买了一套房子，由于开发商的原因拿不到房产证，也由于开发商的原因不能及时归还银行贷款。银行查封这套房子，并通过诉讼将房子收归了银行。,张三没有参加银行诉开发商的诉讼。因此，他享有第三人的撤销之诉。,修改之民事诉讼法,案例2,房屋租赁人通过伪造房产证原件，与张三达成房屋买卖协议，并通过诉讼的形式，把房子过户给了张三。而真正的房产人（出租人）便可以作为第三人启动新的诉讼，撤销前述的虚假诉讼裁判文书。,修改之民事诉讼法,5、诉讼代理人的范围,第58条，可以被委托为诉讼代理人的有：,律师、基层法律服务工作者,当事人的近亲属或者工作人员,当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民,修改之民事诉讼法,6、证据,（,1,）完善举证时限,1.第65条第1款，当事人对自己的主张应当及时提供证据。,第2款，法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。（当事人确有困难可以申请延长）,当事人逾期提供证据的，法院应当责令其说明理由，拒不说明理由或理由不成立的，法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款,修改之民事诉讼法,（2）,规范证据提交程序,增加签收证据材料的规定,第,66,条 当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。,修改之民事诉讼法,（3）,证据种类的变化：新增了一种“电子数据”,随着科技的进步，各种即时通讯设备（如QQ、MSN、等）、电子邮件往来等已经成为人们日常生活沟通交流的常用方式，基于此，新修改的民事诉讼法顺应社会发展，新增电子数据作为证据类型之一。然而，尽管电子数据已经取得了证据的合法身份，但电子数据容易修改后者删减的特点，使得实务中,如何对这类证据“验明正身”是有待进一步解决的问题,法条中证据的排序发生了变化：,第,63,条 证据包括：（一）,当事人的陈述；,（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）,电子数据,；（六）证人证言；（七）,鉴定意见,；（八）勘验笔录,修改之民事诉讼法,电子数据不会说谎的证据,修改之民事诉讼法,（4）关于鉴定意见：,新民事诉讼法第78条规定，鉴定人在两种情形下必须出庭作证：一是当事人对鉴定意见有异议，二是法院认为必须出庭。,如果鉴定人不出庭，则鉴定意见不能作为认定事实的依据，支付鉴定费用的当事人可以要求退还鉴定费。,修改之民事诉讼法,（5）证人制度的修改,第74条 证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。,修改之民事诉讼法,（6）增加了“专家辅助人”制度,是对鉴定意见制度的补充,第79条 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。,修改之民事诉讼法,（7）,关于证据保全制度,第,81,条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，,当事人（原条款为：诉讼参加人）,可以在,诉讼过程,中向人民法院申请保全证据，人民法院可以主动采取保全措施。,因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。,证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。,修改之民事诉讼法,7、保全制度,（1）,证据、财产和,行为（新增）,行为保全：让对方做或不做一种行为,1.诉前保全（1）诉讼或者申请仲裁前（2）不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的（3）利害关系人申请（4）申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。,2.诉讼中保全（1）时间：诉讼中（2）判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件（3）启动：当事人申请；法院依职权（4）可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。,修改之民事诉讼法,诉前行为保全：,案例：一酒厂销售的A酒在市面上出现假酒现象，严重影响A酒的销售。若诉讼，周期长，社会影响差。酒厂针对“制假行为”向法院申请诉前行为保全。,具体措施为：1、销毁假酒；2、查封生产假酒的所有设备。,修改之民事诉讼法,诉讼中行为保全,案例：甲乙为夫妻关系，现因甲方存在第三者插足的情况，二人婚姻破裂，乙将甲诉至法院请求解除双方婚姻关系。在诉讼中，甲心怀不满，持续对乙采取家庭暴力，给乙身心造成巨大伤害。此时，乙为及时维护自身权益，可根据诉讼中的行为保全规定，请求法院要求甲停止家庭暴力行为。法院可依此作出裁定，甲若继续进行家庭暴力行为，可依刑法定“不履行民事判决罪”。,相关法条：刑法第三百一十三条规定：对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。,修改之民事诉讼法,（2）,增加了仲裁前向人民法院申请保全的规定,第,101,条 利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在,提起诉讼或者申请仲裁前,向,被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院,申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。,人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。,申请人在人民法院采取保全措施后,三十日,内不依法,提起诉讼或者申请仲裁,的，人民法院应当解除保全。,原第九十三条 利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以,在起诉前,向,人民法院,申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。,人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。,申请人在人民法院采取保全措施后,十五日,内,不起诉,的，人民法院应当解除财产保全。,修改之民事诉讼法,2007民诉法仅规定了起诉前的财产保全，对于仲裁，则仅能在提起仲裁后通过仲裁机构向有管辖权法院提出（海事诉讼法允许仲裁前申请财产保全），不利于仲裁当事人及时采取必要措施保护自身合法权益，也给司法实务带来了重大的困扰。,新民事诉讼法第81条及第101条允许当事人仲裁前申请法院采取证据保全或者财产保全。,修改之民事诉讼法,（3）,提供担保解除保全的范围,第,104,条,财产纠纷案件,，被申请人提供担保的，人民法院应当,裁定,解除保全。,原第九十五条 被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。,修改之民事诉讼法,三、民事诉讼法修改之分述,（一）,审判程序：,1、,普通程序,2、,简易程序,3、,再审程序,4、,特别程序,（二）,执行程序：,1、,检察监督,2、,执行措施,3、,拍卖,修改之民事诉讼法,（一）,审判程序,1、,普通程序,2、,简易程序,3、,再审程序,4、,特别程序,修改之民事诉讼法,1、普通程序,（,1,）先行调解,第122条：当事人起诉到法院的纠纷，适宜调解的，先行调解。（当事人拒绝的除外）,1.对122条的理解：是立案前还是立案后的调解？,2.若立案前调解，调解成功如何处理？,修改之民事诉讼法,关于调解，此次修改没有涉及的：,1.调解的原则：,合法原则，,自愿原则，,查明事实，分清是非原则,2.检调对接制度,（,刑诉法规定3年以下徒刑的。,）,修改之民事诉讼法,（,2,）针对“立案难”的规定,第123条从两个方面解决“起诉难”问题：,关键点在于：1. 法院应当保障当事人依照,法律,规定享有的起诉权利。,2.在7日内作出,裁定书,修改之民事诉讼法,（,3,）审理前的准备,第133条，繁简分流：,没有争议的,可以调解的,确定适用简易或普通程序,需要开庭的,修改之民事诉讼法,（,4,）,裁判公开,第156条：公众可以查阅生效判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外,有助于法官责任担当,修改之民事诉讼法,2、完善简易程序,（,1,）设立小额诉讼程序,第162条：基层法院和它的派出法庭审理标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的简单民事案件，实行一审终审。,修改之民事诉讼法,针对的是简易诉讼下的小额部分，不允许上诉，一审终审即一名法官独任审理，三个月结案、一审终审。,1.同时具备两个条件,（1）基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,（2）标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,2.特点：,（1）必须适用（2）一审终审。,修改之民事诉讼法,（,2,）扩大简易程序适用范围,第157条第2款：对简单民事案件以外的其他民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序,修改之民事诉讼法,3、完善二审程序,第170条：发回重审只能一次,原审法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审法院不得再次发回重审,对“认定事实错误”不再适用发回重审,修改之民事诉讼法,（,1,）修法前，发回重审制度存在的问题,1.标准模糊，法官自由裁量权大，导致滥用,民诉法第153条规定的两种情形：,事实错误或事实不清，证据不足,违反法定程序，可能影响正确判决,修改之民事诉讼法,发回重审比例过大,再次上诉比例高,理由超出法律规定范围,理由过于简单,修改之民事诉讼法,（,2,）弊端,降低效率,浪费司法资源,不利于社会安定,降低司法权威,不利于建立良好的上下级关系,修改之民事诉讼法,对修改后的发回重审制度的评析,适用情形、次数,完善：原则上应由法院自判，程序瑕疵应当例举、,修改之民事诉讼法,4、完善审判监督程序,（,1,）关于再审的审级,是否应当由上一级法院进行？,此次方法：由当事人选择，第199条,修改之民事诉讼法,第,199,条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的可以向上一级人民法院申请再审；,当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审,。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。,第一百七十八条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。,修改之民事诉讼法,对申请再审的期限调整,申请再审的期限缩短为6个月,新民事诉讼法第205条将当事人申请再审的期限从原来的判决生效之日起,2年内,缩短为,6个月,。,修改之民事诉讼法,对再审中一律中止执行的规定作了调整，允许特点案件可以不中止执行,第,206,条 按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，,但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。,第一百八十五条 按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。,修改之民事诉讼法,（,2,）取消“管辖错误”这一再审事由,第200条，共13项事由,为什么取消这一事由？,修改之民事诉讼法,当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：,（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；,（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；,（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；,（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；,（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；,（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；,（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；,（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；,（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；,（十）未经传票传唤，缺席判决的；,（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；,（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；,（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。,修改之民事诉讼法,1.学界对“管辖错误”作为再审事由的争议,反对意见：,（1）,除去,不会影响公正,（2）管辖权存在救济程序,（3）该事由不易判断,（4）成本太高,修改之民事诉讼法,2.最高法院对这一事由的解释,2008年审监解释作了限缩性解释，将管辖错误限定为三种情形：,（1）违反专属管辖,（2）违反专门管辖,（3）其他严重违法行使管辖权的,修改之民事诉讼法,3,.对取消这一事由的看法,（1）学界未取得共识,（2）管辖错误可能影响公正,（3）违反专属管辖将无法得到救济,修改之民事诉讼法,（,3,）完善申请再审检察建议或抗诉程序,第209条：明确了当事人申请再审,、,检察建议或者抗诉的条件：,1.法院驳回再审申请；,2.法院逾期未对再审申请作出裁定；,3.再审裁判有明显错误。,问题：当事人申请再审是否是检察监督的前置程序？,修改之民事诉讼法,5、完善特别程序,（,1,）确认调解协议案件,第194条：申请司法确认调解协议案件，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起30日内，共同向调解组织所在地基层法院提出。,修改之民事诉讼法,人民调解法第33条,确认调解协议,1.启动：双方当事人申请,2.管辖：调解组织所在地基层人民法院,3.时间：自调解协议生效之日起30日内,4.处理： （1）符合法律规定的裁定调解协议有效一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行,（2）不符合法律规定的裁定驳回申请当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼,修改之民事诉讼法,（,2,）实现担保物权案件,第196条：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层法院提出。,修改之民事诉讼法,为了与物权法规定配套，新,民,诉讼法在特别程序中，专节规定了实现担保物权可以通过适用特别程序审理的方式实现：法官独任审判，一审终审，三十日内审结,1.申请人：担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人（遗产管理人、破产管理人）,2.管辖：担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院,3.处理：（1）符合法律规定裁定拍卖、变卖担保财产可以向人民法院申请执行该裁定（2）不符合法律规定裁定驳回申请当事人可以向人民法院提起诉讼,修改之民事诉讼法,案例：甲向银行借款伍百万元，乙以其自有房屋为甲提供担保，约定乙承担连带担保责任。甲到期未还款。银行预拿回欠款。,新民诉法颁布前，银行可以单独起诉甲或同时起诉甲、乙。然而，走诉讼程序耗时长，程序复杂。,根据新民诉法规定，银行可直接向法院请求变卖乙的房屋，符合条件的法院下裁定变卖乙房屋，在得到法院变卖房屋的裁定后即可变卖乙房屋，拿回伍佰万元的欠款。不符合条件，不影响银行之后的诉讼。,修改之民事诉讼法,（二）执行程序,1、,检察监督,2、,执行措施,3、,拍卖,修改之民事诉讼法,武汉市中院,6名执行局法官集体落马,武汉中院执行局落马官员名单显示，2009年5月，副庭长李绪腊第一个被捕。到了2010年4月10日，副庭长金小璐(女)、执行员胡荣、明君一同落马。几天后，执行局副局长骆国安、执行员史明二人紧接着落马。,修改之民事诉讼法,1、检察监督,第235条，检察院有权对民事执行活动实行法律监督,修改之民事诉讼法,2、强化执行措施,第240条：执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。,原规定：有可能隐匿、转移财产的，-,修改之民事诉讼法,3、制裁逃避执行行为,第113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,修改之民事诉讼法,4、强制拍卖,第247条：财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，法院应当拍卖被查封、扣押的财产；,原规定：法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖,修改之民事诉讼法,希望大家常联系,冯祥武：,中共汕头党校法学副教授,厦门大学民商法博士,广东潮之荣律师事务所律师,汕头仲裁委员会仲裁员,劳动人事争议仲裁委员会仲裁员,联系,电话：,邮箱：,修改之民事诉讼法,