经济法_部分1（共计820页）

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,经 济 法,万科回应降价风波 拒绝补偿退房要求,“,重庆钉子户,”,事件,年，重庆南隆房地产开发有限公司与重庆智润置业有限公司共同对九龙坡区鹤兴路片区进行开发，拆迁工作从年月开始，该片区户均已搬迁，仅剩一户未搬迁。这幢户主为杨武、吴苹夫妻的两层小楼一直伫立在工地上。,年月，吴苹夫妇的房屋被断水，年月房屋被断电，施工队进场后，房屋与外界的道路也被阻断。,年月，开发商向九龙坡区房管局提出拆迁行政裁决，要求裁决被拆迁人限期搬迁。九龙坡区房管局于年月日下达了拆迁行政裁决书，并于月日向九龙坡区人民法院提起了,先予强制拆迁申请书,，法院受理了此案。,月日，九龙坡区法院组织九龙坡区房地产管理局、吴苹、重庆南隆房地产开发有限公司进行了听证，并当庭裁定限吴苹夫妇在月日前自动搬迁。,月日，法院多次组织拆迁三方进行协商，重庆智润置业有限公司、重庆南隆开发有限公司的代表和吴苹参加了协商。,月日，案件进入执行程序。,月日，吴苹向九龙坡区法院提出要求院长接待，当日法院院长和执行法官接待了吴苹，表示愿意协商。,月日，九龙坡区法院组织拆迁双方进行了协商，由于拆迁双方存在较大分歧，协商未果。法院于当日发出执行通知，责令吴苹夫妇在月日前自动搬迁。,月日，法院再次组织拆迁双方进行协商，双方分歧仍然较大，并表示拒绝继续接触。吴苹要求面见九龙坡区委书记郑洪。,月日，吴苹与九龙坡区委书记郑洪面谈，吴苹的态度有了较大的转变。,月日，九龙坡区法院发布公告，责令在年月日前自动搬迁，并将九龙坡区鹤兴路区号房屋交重庆南隆房地产开发有限公司拆迁，否则法院将依法实施强制拆除。,月日，重庆智润置业有限公司和吴苹夫妇达成协议。吴苹夫妇接受异地商品房安置，自愿搬迁，并获得万元营业损失补偿。,月日下午，户主杨武自愿离开房屋，当日时拆除施工开始，至时分，房屋被顺利拆除。,相关报道,南方周末, 方。离宫之前有磨房，欲登高远览一切景象，为所障碍。德皇厌之，传语磨房主人曰：,此房价值几何，汝自言之，可售之于我。,孰意磨房主人殊强项，应之曰：,我之房基，无价值可言。,德皇闻之赫然怒，令人将磨房毁去。磨房主人袖手任其拆毁，从容曰：,为帝王者或可为此事，然吾德尚有法律在，此不平事，我必诉 之法庭。,彼竟与德皇构讼。法庭依法判决德皇重将磨房建筑，并赔偿其损失。德皇为法律屈，为人民屈，竟如法庭所判。事后且与人曰：,吾国法官正直如此，我 之大错，彼竟有胆识毅然判决之，此吾国至可喜之事也。,”,杨昌济：,静观室札记,（,毛泽东岳父、杨开慧之父,）,美国：凯洛诉新伦敦市案件, 法,刑 法,知识产权法,国际经济法,经济法,婚姻继承法,行政法,行政诉讼法,刑事诉讼法,民事诉讼法,商法,税法,金融法,经济法,学习要求与重点,1,、掌握民法、商法、经济法的基本含义；,2,、掌握民法与商法、商法与经济法的关系；,3,、掌握民法的基本性质、民法基本原则的概念及功能。,第一章 导论,创立有限责任公司,个人的能力、订立投资合同,选择公司投资领域,制定公司章程、办理公司登记,民法,经济法（金融领域）,商法（公司法）,第一节 本书内容与目的,一、什么是经济法,二、本书的逻辑和内容,三、本书的目的,第二节 民 法,一、民法的概念,二、民法的体系,三、民法的性质,四、民法的基本原则,一、民法的概念,民法是：调整,平等主体,之间的,财产关系,和,人身关系,的法律规范的总称。,理解时注意：,1,、形式意义上的民法和实质意义上的民法概念差异。,2,、调整：在法律上指的是确认、保护、制裁。,3,、调整对象：法律所调整的社会关系。民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系。,二、民法的体系,（一）民法上的人身关系与人法,（二）民法上的财产关系与财产法,（三）民法的体系,（一）民法上的人身关系与人法,思考：,人，何以为人？,1,、民法上的人格关系,人作为自然的存在和法律社会中的主体的应当具备两大要素：,A.,物质要素：生命、健康、身体、行动等；,B.,精神要素：姓名、肖像、荣誉、名誉、隐私等。,（,1,）法律上的人与人格,现代汉语词典,：人格：人作为权利义务主体的资格。,法律上的人正是通过支配自己的上述要素实现自己的人格，体现作为法律主体的,“,人,”,。,（,2,）人格关系,作为主体的人在支配自身物质以及精神要素过程中形成与其他人之间的人格关系。（人格权之拓展）,此种支配权形成：,2,、民法上的身份关系,（,1,） 与身份有关的社会关系,人是家庭的基本要素，家庭是社会的基本单元。在婚姻家庭关系中，每个人都扮演着多重的角色，具有多重身份，并与其他人形成不同的身份关系（父母、配偶、子女、亲戚）。,法律上的,“,身份,”,指：人基于先天的血缘与后天的活动，在人类社会组织结构中所处的地位。,（,2,）民法上的身份关系,叔父 父 母 舅舅,兄 甲 配偶,子女,3,、人法,（二）民法上的财产关系与财产法,例：有甲、乙二人，经相互协商，同意甲以,20,万元购买乙拥有的二手房一套。不久，丙公司在靠近乙的房屋处违规施工，造成乙的房屋出现裂缝。,问：这个过程中，形成了几种由民法调整的社会关系？,1,、财产关系模型,（,1,）甲、乙对自己所拥有的财产的支配而形成的社会关系；,（,2,）甲、乙二人之间的交换关系。,（,3,）乙与加害人丙之间的损害赔偿关系。,甲 乙 丙,（交换关系） （损害赔偿关系）,20,万元 房屋,（支配关系） （支配关系）,2,、财产关系的法律化,（,1,）甲、乙因对自己拥有的财产支配而与他人之间形成的民法上的物权关系；,（,2,）甲、乙二人之间因交换财产而形成相互间的债权关系。,（,3,）因丙的侵权行为而形成的乙丙之间的侵权关系。,甲 乙 丙,（债权关系） （侵权关系）,他人 （即除自身以外的其他任何人）,（物权关系）,3,、财产法,（三）传统民法的体系,人法：民事主体法,人格权法,身份法：婚姻法,亲属法,继承法,财产法：物权法,债权法,中国第一例电子邮件案评析,这是中国第一起电子邮件侵权案。此案原、被告均系北京大学心理学系九三级研究生。,1996,年,4,月,9,日，原告徐某收到美国密执安大学教育学院通过互联网发给她的电子邮件，内容是该学院将给他提供,1.8,万美元金额奖学金。但是此后正式通知久久未至。后经了解，是其同学张某假借徐某名义，以电子邮件拒绝了该校的邀请。于是，徐某向法院起诉，要求被告公开道歉，并承担原告的取证费用以及和美国学校交涉的费用、医疗费和营养费用、精神损失赔偿等人民币,15000,元。后经法院调解，双方达成协议：被告以书面形式向原告赔礼道歉，并赔偿原告精神损害、补偿经济损失共计,12000,元。,三、民法的性质,（一）民法为,市民社会,的法。,（二）民法是,私,法。,（三）民法是,权利,法。,市民社会 私法、当事人意思自治、权利,社会,政治国家 公法、国家意志、义务,法律关系又分为公法关系和私法关系,社会关系,第一次划分,法律关系,其他社会关系,第二次划分,公法关系,私法关系,公法关系,是指，作为法律关系的一方主体是以公权力管理社会公共事物的国家，且法律关系双方之间以权力服从为基础。,私法关系,是指，私人或者私团体之间处理相互事务，以各方法律地位平等为基础的法律关系。,纳税人,税务机关,某公司,工商部门,消费者,好又多量贩,犯罪嫌疑人,检察机关,储户,农业银行,(1).,公法和私法关系的划分，并非立法者的主观愿望，而是市场经济条件下，客观存在着两种不同性质的社会关系，反映在上层建筑上，就要求有两种不同性质的法律进行调整：,（,2,）公法关系和私法关系的区别,公法关系总有一方主体是代表国家行使公权力的机关。,在分辨私法和公法关系时，,不看参与关系的主体中是否有国家机关，而是看有没有国家机关在代表国家行使公权力，,只要有一个或一个以上的主体是在该关系中代表国家行使公权力，这该关系必然是公法关系。,公法关系以“权力服从”为原则；私法关系以“平等协商”为原则。,借钱,VS,税收,在法律后果,上，公法关系体现出“,惩罚性,”，主要目的在于“惩前毖后”；私法关系以,“补偿性,”为主。,公法关系，目的都在于“,惩前毖后,”，即通过惩罚违法行为，达到维持社会秩序、保障公众安全和维护公共利益的目的；而私法关系，一般只涉及到当事人之间的利益冲突，因此，法律对私法关系的救济方法主要表现在要求不法侵害一方对受害方,予以补偿,，恢复到损害前的状况为限。,公法和私法的划分只是一个法律范围的理论划分，实际生活中的社会关系是极其复杂的。公法、私法与现实中的社会关系并不是一一对应的，许多情况下，同一个社会关系同时包含着公法因素和私法因素。,高校学生和学校的关系是“公法关系”还是“私法关系”？,（,3,）划分“公法”和“私法”关系的意义,宏观意义,“公法”和“私法”的划分是法制史上最伟大的进步，这一划分明确了个人在“市民社会”和“政治国家”中的不同角色。近代资产阶级革命之前的法律多为“诸法合体，民刑不分，以刑为主”。同时，国家公权力具有自我扩张的本能，总是在不自觉当中侵入私人活动的范围。,划分“公法”和“私法”的宏观意义在于：确立“私权神圣”。即个人的民事权利属于私法调整的范畴，适用“平等协商”的原则。国家公权力必须严格控制在公法领域，不得随意进入私法范围，以保护人权，发挥个人的潜在能动性，促进市场经济和宪政的发展。,“,私权神圣,”,是市场经济的要求。,划分,“,公法,”,和,“,私法,”,，确立,“,私权神圣,”,的必要性：,市场经济的三大支柱,：,A.,明确的产权（交换的前提）,B.,健全的交易机制（交换的渠道）,C.,个人追求利益最大化。,（自利行为,构成交换的动机）,“,私权神圣,”,：,在私法领域，凡是国家没有明令禁止的事情，个人都可以去做。,这样才能尊重个体自由，承认人只有在追求自身利益时才能发挥出最大的积极性和创造性。反过来，如果政府对人民的行为干涉过多甚至肆意践踏,“,个人的私权利,”,，很容易损害大家做事的积极性，损害了社会财富的根本来源。,“,私权神圣,”,有利于保护人权。,国家尊重个人的人格和隐私，给个人以最基本的,安全感,和,自由感,：,自由感：,结婚和出国,安全感,：,搜查令,“,我的家是一个破茅屋，风可进，雨可进，国王不可进”,西方法谚,保护私权的极端：美国的枪支文化,美国民间仅,AK47,就有,100,万支，每年有,3,万多人死于枪下，,54,个总统中有四个死于枪杀，最近几年不断发生的校园枪击事件。,枪支管理法,却难以在国会通过。美国,宪法,规定：“任何士兵，在和平时期，未得屋主许可，不得进入、搜查。”“人民持有武器的权力不得侵犯”。这两条是相互联系，而且有整个司法系统予以保障。如果发生闯入私人领地的情况，法律是支持开枪一方的，但为了避免误伤，要求事前发出警告，如果在受到警告之后继续侵犯的，主人有开枪的权力，事后不必承担后果。,法律确立,“,私权神圣,”,有利于防止公权力的,“,寻租,”,，减少腐败。,“,公法,”,的本质是限制权力,“,宪政”。,人民的权利来自于“天赋人权”，而政府的权力来自于人民通过契约（宪法）的授权。,卢梭,社会契约论,权力具有自我扩张的本性，必须加以限制,。,“一个被授予权利的人，总是面临着权利的诱惑，面临着预约争议和道德节县的诱惑。不首限制的权利乃是世界上最有力的、最肆无忌弹的力量之一，而且滥用这种权利的危险也是始终存在的。”,孟德斯鸠,1,、 公法、私法领域的案件归不同的司法部门管辖，使用不同的法律和诉讼程序,交 通 意 外,甲撞伤乙,甲,乙 损害赔偿,甲,保险公司,民事诉讼,民庭管辖,民事诉讼程序,甲,交警二大队,行政诉讼,行政庭管辖,行政诉讼法,甲,检察院,（交通肇事罪）,刑事诉讼,刑庭管辖,刑事诉讼法,（二）划分“公法”和“私法”的微观意义,2.,在司法环节：,公法,实行“,主 动 追 究,”原则，一旦有违法犯罪的事实，无论当事人的态度如何，公权力主动对违法犯罪行为进行追究；,私法,实行“,不 告 不 理，二 次 干 预,”原则，在私法领域，当事人之间自己协商解决相互之间的权利义务，原则上国家不会直接干预，只有双方协商不成的情况下，基于当事人的申请和起诉，国家才以中立的仲裁者的身份对双方的纠纷做出裁判。,3.,公法和私法的划分有利于理清案件思路,【,案例,】,2001,年,1,月,27,日，彭某和妻女到厦门肯德基餐厅就餐时，因餐桌位紧张，与另一帮顾客发生争执，遭受殴打，其鼻子被打伤，摔坏眼镜一副。肯德基的员工在发现发生斗殴事件后，立即报警，同时三名男性员工上前劝阻和制止斗殴，另有员工将彭某的孩子带离现场。在,110,赶到之前，打人者已先行趁乱离开餐厅。彭某在事后状告厦门肯德基违反服务合同约定，未履行保护消费者人身安全的义务，要求赔偿医药费、财产损失费、精神损失费等共计人民币,2973.60,元。,肯,德基是否应对其餐厅内顾客打架受伤负责？,四、 民法的基本原则,是指贯穿于整个民事法律制度始终的基本准则。是民法的精神和本质特征的集中体现，是对具体民法规则高度抽象的一般民事行为规范和价值判断准则,“,承上启下,”,（一）民法基本原则的功能,1,、民事立法的准则；,2,、民事活动的准则；,3,、解释民法的基准；,4,、授权法院进行创造性审判活动的准则。,第一，民法的基本原则是民事立法的准则，反映了民法的基本精神和价值取向（,承上,）；,民商法基本原则,平等原则, 意思自治原则, 诚实信用原则, 公序良俗原则,激发个人的,能动性,限制个人,滥用权利,市场经济,承 上,民事立法,启 下,民事司法,民事执法,第二，民法的基本原则是同时对民事立法、民事司法和民事执法都有约束力（,启下,）,。,（,1,）对民事立法的“,指导功能,” ：民法的基本原则是指导民事立法的基本准则；民法的基本原则是指导民事司法的基本准则；民法的基本原则是进行民事活动的基本准则；,（,2,）对民事司法的“,约束功能,” ：我国,民法通则,规定的民法基本原则对民事单行法、民事特别法均有约束力。民事司法和民事活动都不能违反民法的基本原则；,（,3,）对民事司法和执法的“,补充功能,”：在具体民法规范缺乏规定，对某些民事关系用类推也不能解决的情况下，司法机关可以直接根据民法的基本原则处理民事纠纷，民事主体也可以直接依据民法的基本原则进行民事活动。,（二）基本原则的内容,1,、,平等原则,2,、,公平原则,3,、,意思自治原则,4,、,诚实信用原则,5,、,公序良俗原则,6,、,禁止权利滥用原则,1,、平等原则,“,法律面前人人平等,”,的民法体现,（,1,）含义：在民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。,民法通则,第三条：当事人在民事活动中的,地位,平等。,（,2,）民法上的平等原则,=,“,法律地位,”,的平等,“,事实上,”,经济地位上的平等或经济实力的平等,行政上的上下级管辖关系不影响法律上的平等,犯罪受到刑罚不影响其民事上的法律地位 ；,【,理解,】,1,、平等原则最集中的反映了民法所调整的“社会关系”的本质特征，是民法区别于其他部门法的主要标志。,民法通则,第二条：中华人民共和国民法调整,平等主体,的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。,联系,“,公法,”,和,“,私法,”,的划分。,2.,平等原则是,“,市场经济,”,的要求，是人类由,“,身份社会,”,进入现代社会的重要标志。,英国著名法学家亨利,梅因在其名著,古代法,中所明确提出的“所有进步社会的运动，到今天为止，是一场,从身份到契约,的运动。”,（,1,）古代社会（前资本主义时期：奴隶社会,封建社会）是一个“身份社会”。“身份社会”是一种封闭固定的社会状态，其主要特点在于：,社会将“人”分入不同等级，不同等级待遇不同；,划分的唯一依据是“出身”；,个人不能通过自己的努力来改变自己的命运；, “,身份社会”是等级社会，等级不同，待遇不同,“,礼不下庶人，刑不上大夫,”,个人在社会中所处的地位和所享受的待遇是由其,“,出身,”,决定的；,“,身份社会,”,划分人在社会中等级的唯一标准是个人出身。,从“秦始皇”到“浦仪”，皇帝的出生决定了他的职业，无论他的天赋和能力是否适于“治国”。,“,身份社会,”,推重名分，尤重伦常,: ,清律例,规定：,“,父母控子，即照所控办理，不必审讯,”,。父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非,; 2,、容隐制度。孔子云：,“,父为子隐，子为父隐，直在其中矣。,”,论语,子路,.,（,3),“,身份社会,”,和,“,契约社会,”,之间的最大区别：,个人能否通过后天的努力改变自己的命运！,中国科举制度的产生是历史的必然和一大进步，它所一直坚持的是“自由报名、公开考试、平等竞争、择优取仕”的原则，给广大中小地主和平民百姓通过科举的阶梯而入仕以登上历史的政治舞台，提供了一个公平竞争的平台、机会和条件。,金榜题名,科举为“身份社会”中有才知而出身低下的人提供了一条成本较低的命运改变之路。,扯旗造反是一条成本极高的命运改变之路，但在身份社会中总有人说：,“,王侯将相宁有种乎？,”,3,、市场经济要求打破,“,身份社会,”,的僵化秩序，使得个人成为平等的交易主体。, 交换主体的独立性，市场经济就是一种交换经济，社会生产的目的在于交换；,“,交换,”,的前提是双方必须处于乎等地位，都承认对方是其商品的单独全权主人，只有这样才能实行等量劳动之间的交换。, 市场经济奉行,竞争论,哲学，,“,身份社会,”,奉行的是一种,宿命论,哲学；, 市场经济讲究资源的优化配置，,“,人才的流动,”,要求打破,“,身份,”,的束缚。,中国民事法律地位平等第一案，溥仪和文秀两人离婚，一个皇帝和第一次以平等民事主体的身份站到法庭，与一个女子解决婚姻问题，这是平等原则在中国法制史上里程碑式的案件，尽管他是一个下台的皇帝。,我国尚处于,“,身份向契约,”,的过渡时期,不利于构建一个和谐社会：,隐形世袭，起点不公平,：,04,年月,30,日中国社会科学院研究报告,当代中国社会流动,指出，父亲的干部身份都是影响子女获得干部地位的最主要因素。干部子女成为干部的机会，是非干部子女的,2.1,倍。,贫富差距拉大,：居民收入基尼系数从,1980,年的,0.33,迅速增大，,1994,年突破警戒临界点,0.4,，,2007,年已达,0.48,。公众对依靠行业垄断的不合理高收入，以及贪污腐败收入表现出强烈不满。,基尼系数反映的是一个国家和社会收入分配差异的合理与否，一方面可以反映按劳分配原则的实现情况；另一方面是保障居民生活和社会稳定的重要条件，衡量收入差异状况，即人们常说的贫富悬殊。基尼系数是界于,0-1,之间的数值，当基尼系数为,0,时，表示绝对平等；基尼系数越大，不均等程度越高；当基尼系数为,1,时，表示绝对不平等。市场经济国家衡量收入差距的一般标准为：基尼系数在,0.2,以下表示绝对平均；,0.2-0.3,之间表示比较平均；,0.3-0.4,之间表示较为合理；,0.4-0.5,之间表示差距较大；,0.5,以上说明收入差距悬殊。同时，国际上通常把,0,4,作为收入分配贫富差距的“警戒线”，认为,0,4,0,6,为“差距偏大”，,0,6,以上为“高度不平均”。也就是说，社会将埋下不稳定的“炸弹”，对社会和谐构成威胁。,4,.,平等原则仅仅指,“,法律地位,”,的平等，不是,“,最终利益分配,”,的平等，换言之，平等原则是一种,“,程序平等,”,，而非,“,结果,”,平等,与,“,公平原则,”,的区别,（,1,）,微观而言，社会个体之间有能力、经济地位、信息的差异，不可能达到结果的平等；（,2,）宏观而言，市场经济不仅指个人主体在市场中牟利，根据“零和原则”，有人牟利就有人亏本，所以市场经济不可能照顾到“结果平等”。,市场经济的魅力在于,：,没有永远的赢家！,5,、平等原则不仅是民事立法的指导性原则，而且在各个民事制度中有所反映,。, 民事主体制度：,确认民事主体地位完全独立。商品生产者和经营者在法律上应具有独立的人格。而不是行政机构的附属物。, 物权：,根据民法平等原则的精神，我国民法的所有权制度和其他物权制度，必须保障各个民事主体对,其财产自主经营和独立支配的权利。, 债权：,合同制度中确认民事主体意志活动的相对自由，平等主体之间的经济活动，不宜采用行政干预和高度集中管理的方式，而必须依从民法的平等原则。,2,、意思自治原则,（,1,）含义：参加民事活动的当事人在,法律允许的范围,内享有,完全的自由,，按照自己的,自由意思,为自己设定权利对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得干预。,（,2,）理解,“,自由,”,：在私法的范围之内，,当事人按照自己的理性判断去设计自己的生活,，有为自己创设权利义务（作为）的自由，也有不作为的自由。,民法通则,第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。平等和自由是民法中最重要的精神。,私法的范围之内，法律尊重个人对于自己生活的安排。人各有志，亚历山大愿意付出一生平定亚欧大陆，,“,代阿今尼思,”,只希望晒太阳。民法对这两种志愿都予以保护。,意思自治原则对应的是市场经济体制，其基本理念在于,保障和鼓励人民依照自己的意志,参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择。,保障个人财产的安全，让各人,“,追求自己的利益,”,而奋斗比,“,宗教感化,”“,道德约束,”,，,“,强制性威吓胁迫,”,更能激发个人能动性和智慧。,当事人意思自治的前提：当事人的意思必须被限制在,“,法律允许,”,的范围之内，对于法律明文禁止的行为，当事人没有选择的余地。,意思自治来源于立法者对公民行使私权的信心。,“,公权力（国家）对公民个人理性的预估，构成了公权力整体思路和运作上的基础,”,。,=,【,案例,】“,非法集资罪”,政府对公民“理性”的失望。,背景：,96,年前后，全国出现 “乱集资、乱批金融机构、乱办金融业务”的金融“三乱”现象，非法集资者以高于银行同期存款利率,5,到,10,倍的高息吸引百姓上钩；,从北京沈太福非法集资案、无锡邓斌非法集资案算起，到山西璞真特大非法集资诈骗案、云南,3000,多老干部被骗集资,7,千余万元 ，十年之间，各地的非法集资案件上千起，动辄数千万元，害民无数。,实践证明，公民在这一方面却是缺乏理性,政府不得不以公权力提供额外的保护,这就是,孙大午案件,后政府仍然选择坚持“非法集资罪”的原因。,意思自治的具体内容包括：,（,1,）,所有权自由,：当事人对自己财产占有、使用、处分和收益的自由；（,2,）,契约自由,；当事人缔结合同时对“是否订约”、“契约内容”、“订约对象”以及“定约方式都有自己决定的自由；（,3,）,婚姻自由,：结婚必须男女双方完全自愿；（,4,）,遗嘱自由,：对自己的身后财产提前处分的自由。,3,、诚实信用原则,（,1,）含义：,参加民事活动的当事人应当符合,诚实信用,的道德标准。诚信原则又被称为,“,帝王原则,”,。在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益，在当事人之间和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡。,法律上的诚信原则是市场经济中的基本“商业道德”，区别于传统文化意义上的“圣人道德”。,一日三省吾身,传统道德上的,“,诚信,”,要求个人忠诚不欺，言而有信。一是达到,“,圣人,”,、,“,君子,”,完美境界的条件，二是：,“,义,”,于,“,利,”,不可兼容：讲究诚信就是讲究奉献。,（,2,）理解,我国,民法通则,第,4,条规定：,“,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。,”,民法中的诚实信用原则市场经济条件下对,“,诚实商人,”,的要求，在市场经济条件下，人人平等，均可以自由地追求自己的利益，但应当诚实、守信用、正当行使权利和履行义务，具体体现为市场经济人行为的两条底线：,（,1,）应依善意的方式行使权利，在追求利益的同时，充分尊重他人的利益，不能以损害,他人的利益,为代价；（,2,）在追求利益的同时，不能损害,社会利益。,市场经济又称“信用经济”，要求当事人在市场交易中讲究“诚信”，从而减少交易成本，保持“交易的连续性”。,（,1,）诚实信用可以减少交易成本，提高交易的成功率。,交易的过程实际上就是人于人之间相互取得信用的过程,；（,2,）诚实信用可以保持,“,市场交易的连续性,”,。,“,商场如战场,”,这句话对不对？,强调,“,诚信原则,”,是中国市场经济继续发展的前提。,（,1,）中国的市场经济到底出了什么问题？,据不完全统计，我国每年订立合同,40,亿份，涉及金额,140,亿元，平均履约率低于,50%,，每年因为,“,三角债,”,、破产逃债、贷款诈骗造成损失,5855,亿；,2001,年证券市场接连发生的银广夏、东方电子、麦科特、蓝田股份、亿安科技等一批上市公司造假丑闻曝光,1998,年春节的山西假酒致多人死亡案；,1999,年,11,月河南省棉花造假案；,12,月,“,毒大米,”,案；以及,“,毒油,”,、,“,毒粉丝,”,、,“,黑心棉,”,、,“,黑心枕,”,、,“,黑心被,”,等；,据美国海关的数据，,2003,年，在美国口岸被查获的假冒产品中，来自中国的产品占了,66%,，远远高于居第二位的中国香港的,5%,和第三位的墨西哥的,4%.,赵晓：,国务院研究中心宏观战略部部长，北京大学中国经济研究中心博士后研究员,有教堂的市场经济与无教堂的市场经济,要将市场经济建立在信仰的磐石上,我们究竟为什么要市场经济？是因为市场经济有一个最大的好处，就是提供价格信号和竞争机制，叫人不偷懒。,市场经济可以叫人不偷懒，却不能叫人不撒谎、也不能叫人不害人。这使得单纯由利益驱动的市场经济存在着一种天生的危险，就是它有可能导致一个很坏的情形：诱使人们勤奋地撒谎、勤奋地害人，不择手段地谋取财富。,中国的市场经济目前就在一定程度上陷入了这样的困境。在大多数中国人的心目中，只是朴素地认为，市场经济就等于发财，而发财是可以不择手段的。这样一个跛足的尚未成熟转型的“市场伦理”业已导致中国社会出现两大痼疾：,1,、不是靠劳动致富，通过创造社会财富而获得财富，而是靠官商勾结，凶恶地转移社会财富的办法来获取财富；,2,、在市场交易中不讲诚信，靠食言而肥，靠坑蒙拐骗而致富。所以，我们看到，市场经济在中国实际上已经呼唤出了一群“人妖”：他们在日夜不停地靠撒谎和害人成一已之私利。,如今的中国人是什么都不信的：不信神，不信鬼，不信天命，不信末日审判，当然更不信天堂。什么都不信的人，最后只能信自己。而信自己实际上意味着一切都是可能的，撒谎骗人害人坑人又算得了什么呢？,中美的差异何在？,（,2,）中国的市场经济法前景在何方？,高楼大厦,财富的差异,科技水平,那么，中美两国最大的差异究竟在什么地方呢？我个人的看法是：教堂。只有在这方面，中美两国的差异不是多和少的差异，而几乎是有和无的差异。在美国，尖顶的教堂其数量之众多过中国的银行和米铺。在哈佛广场附近的街道上，我曾驻足四望，结果竟然在三个不同的方向发现了三个教堂。事实上，从美国的东海岸到西海岸，你都可以发现：这个国家最多的建筑不是别的，正是教堂。教堂，而且只有教堂，才是美国人的中心，是凝结美国人最核心的东西。,（,1,）总,是仰望教堂尖顶的人们总体而言较易遵守财富操守和准则。,马克斯,.,韦伯在,新教伦理与资本主义,指出：清教徒虽然称得上是世界上最热衷于积累财富的人，但其追求财富并非为一己之私利，而为的是“荣耀上帝”,(for the Glory of God),，并使得自己死后可以进入天堂。一个清教徒决不可能设想用撒谎和害人的方式去获得财富，因为那样做非但不能荣耀上帝，恰恰是背叛上帝，必然遭到上帝的惩罚。清教徒既然相信取财须有道，而且一心只想着为上帝而创造财富，自然可以成为“君子爱财，取之有道”的君子，而且是君子中的君子。,（,2,）有教堂的市场经济更容易建立共同遵守的制度。原因也很简单：拥有共同信仰的人们相比于只是信自己的人更容易建立彼此间共同信任，从而缔约。,众所周知，美国最了不起的就是,200,多年前确立的一套宪政体制。但是，美国宪法的基石又在什么地方呢？其实，早在第一批英国清教徒乘“五月花号”驶往新大陆途中，就有了后来成为新英格兰诸州自治政府的基础“五月花号协议（,The Mayflower Compact,），其内容包括组织公民团体以及拟定公正的法律、法令、规章和条例等，而契约的第一句话便是“以上帝的名义，阿们（,IN The Name of God Amen,）”。所以，共同的信仰是共同的法律的基础。否则，就算法律制定出来也不会得到遵守。,（,2,）有教堂的市场经济有利于引导财富的消费，调节穷人与富人间的紧张关系。,耶稣说过，富人要想进天堂，比骆驼钻过针眼还困难。为富不仁者不消说，他们必将受到上帝的惩罚，死后进不了天堂；就是那些爱炫耀财富的人们，那些将财富用于上帝不喜爱的不当用途的人们亦一样会受到上帝的惩罚，死后同样进不了天堂。,但是，对于一个虔诚的清教徒富豪来说，情况或有不同。因为他的宗教信仰将告诉他：获取财富只是为荣耀上帝，对他自己来说，必须合理地使用财富，永远保持谦卑才是上帝所赞许的美德。所以，在美国，我们看到，有钱的人必须将财富的,1/10,捐献给教堂，让其他教民分享；我们还看到，财富排行榜上的富豪与社会捐献榜上的排名高度重合，富人与穷人的关系根本不像中国大陆那样剑拔弩张。,【,经济人假设,】,我们每天所需要的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒师或烙面师的恩惠，而是出自于他们自利的打算。,无论人们会认为某人怎样自私，这个人的天赋中总是明显地存在这样一些本性，这些本性使他关心别人的命运，把别人的幸福看成自己的事情，虽然他除了看到别人的幸福而感到高兴外，一无所得。,亚当,斯密,4,、公序良俗原则,（,1,）含义：指民事行为的内容及目的不得违反,公共秩序和善良风俗,。,（,2,）理解：公共秩序和善良风俗决定一定社会阶段法的社会价值导向，是社会利益与个体利益发生冲突时的利益选择机制。,诚实信用原则和公序良俗原则都有弥补法律漏洞的作用。诚实信用原则主要用于财产关系和商品经济交换领域，公序良俗主要适用在人身关系和社会公益 ，其本质在于道德对法律领域的渗透。,蒋伦芳与丈夫黄永彬于,1963,年结婚。,1996,年，黄永彬认识了张学英，并与张同居，后黄于病危时留下遗嘱将其财产分两部分，一份留给妻子，另一份给与其同居的张学英。,案例,1,：“遗产可不可以留给二奶”,意思自治和公序良俗的冲突。,法院于,2001,年,11,日开庭宣判，根据,民法通则,第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，认定黄永彬立下遗赠无效，判决驳回原告张学英的诉讼请求。,案例,2,成都麻将风波,公序良俗必须谨慎使用，以免法律的,“,泛道德化,”,和,“,多数人的暴政,”,家住成都百寿巷二号居民余涌军楼下的居委会活动室里，麻将声从早到晚不绝于耳。余不堪其扰，提出休息时间禁打麻将。为此，百寿巷二号的居民们就是否攒赞成打麻将进行了一次,“,公决,”,，结果是六十七人赞同，只有余一人反对。余遂以麻将噪声严重影响自己休息、对身体健康造成影响为由，将居委会告上法庭。日前，全国首例,“,麻将官司,”,在成都市金牛区法院开庭，引来中央、省市各家媒体的强烈关注。在庭审中，双方争辩激烈异常。法庭最终因原告被告双方均无法对打麻将发出的声音是否构成噪音举证而宣布休庭，择日再审,。,“,人民会想压迫他们自己中间的一部分人，对此必须尽可能的采取预防措施，就向对付其他滥用权力一样,多数人的暴政,现在必须包括在社会必须防备的罪恶之一,”,。,约翰,斯图亚特,论自由,“,为人民的利益,”,和,“,服从人民的意志,”,是一致的,由于人性的善和理性，多数人的意志永远是正确的，而且对每个公民都有约束力,卢梭,社会契约论,民商法,基本原则,平等原则,意思自治原则,激发个人的能动性,诚实信用原则,公序良俗原则,限制个人滥用权利,民法的基本原则小结,第二节 商 法,一、,商法的概念,二、民商分离与民商合一,三、,商法与民法的关系,“,商”是指以营利为目的的各种商品交换行为。传统经济意义上的“商”只是介于农业和工业生产者和消费者之间，直接媒介财货交易的行为。随着现代社会科技和商品经济的巨大发展，服务、信息、技术等已成为交易的对象，以营利为目的的经济活动日益扩大。金融业、服务业、信息贸易、第三产业和传统商业的实质性差异日渐模糊。,产业,生产者,消费者,买卖商,辅助商,金融商,农业,工业,第三产业,（广告、饮食、娱乐）,一、“商”和商法的含义：,二、民商分离与民商合一,民商分离：指国家以商人或商行为作为确定商事关系的基本标准和立法基础，将民事关系和商事关系区分开来，分别制定,民法典,和,商法典,。,德国、法国,民商合一：指国家将商事关系视作民事关系的特殊组成部分，制定民法典予以统一规定，不再另行制定商法典。,本质上来说，我们就要看,“,商法,”,和,“,民法,”,之间，是共同点多一些，还是区别多一些。或者说两者之间有没有实质的差异 ？,一般认为，公司法、破产法、票据法、保险法、海商法属于商事法律的范畴。,（一）,商法和民法的区别,1,、营利性,商人的首要目的在于,“,营利,”,。商法重在保障营利性；民法更照顾到,“,社会公众的一般利益,”,。,三、商法和民法的关系,【,例,】,“,王海打假的困惑,”,：,1998,年,9,月,17,日，当天津市第一中人级民法院作出,“,驳回上诉，维持原判,”,的终审判决王海，在天津无绳电话打假一案中以败诉结束。王海想用,消费者权益保护法,49,条，,“,卖一赔二,”,的规定，,消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护,。,工厂,卖方办出口手续,货物风险在,装运港船舷转移,买方办理进口手续,卖方承担运费和保险费,2,、技术性：,商法具有较强的技术性和专业性,国际贸易术语：,CIF,（,Cost and Insurance, Freight,）成本加运费加保险价,:,出口清关的手续，卖方办妥； 进口清关的手续，买方办妥；货物风险在装运港船舷转移；,运费和保险费由卖方承担。,3,、国际性：,1.,从历史上看，商法的产生来源于对封建割据的反抗；,2.,商法的引入不受国家传统文化、风俗、国情的影响，比其它法律更容易移植；,3.,在全球化的浪潮下，中国加入,WTO,本身就是要求国内的法律和世界贸易、金融、知识产权的商事游戏规则接轨。,1,、虽然商法带有部分公法因素，其仍然属于私法范围，具有“主体平等”、“意思自愿”等私法的主要特征。,2,、民法是调整社会商品经济活动的基本法律制度，所谓的商法关系只是民法原则在某些特殊领域的具体体现。民法和商法是普通法和特殊法的关系。商法是在民法基本原则上对一些具体规定的补充，商法的适用优先于民法。,3,、以历史的眼光来看，欧洲大陆出现“民商分离”的基础在于存在一个独立的“商人阶级”。在现代社会中，“普通人”和“商人”身份重叠、转换的速度大大加快，商人已经不再是一个独立的社会阶级，制定单独的,商法典,也失去了意义。,（二）商法和民法的联系：“民商合一”的理由,欧洲中世纪，教诲和封建领土对商人采取排斥的政策。 商人就只好到地中海沿岸教会封建势力较弱的地方，并制定自己的游戏规则，产生了商业信用、银行、票据等等商法的内容。,“,钉子定在墙缝里，罪恶生于,买卖间,”,圣经,福音,1600,年（十七世纪）的时候，商人还属于社会边缘的生存群体，到了,1800,年（十九世纪）的时候，商人已经开始主导社会的发展。,三个火枪手,（,1648,年）,基督山伯爵,（,1845,年,）,商人们开始变为资产阶级，引发革命，翻身坐了主人，就把他们的一套游戏规则，,商法,的规则，尤其是,“,平等、意思自治,”,精神变成了适用于全社会老百姓的规则，出台了,民法典,。所以，欧洲之所以出现民商分离，主要是因为先有商人阶级和,商法典,，再有,民法典,将商法典的精神传播给全社会。,英国,1688,年 “光荣革命”,进口荷兰国王“威廉三世”，,君主立宪制的统治,。,攻占巴士底狱和无数断头台上的头颅完成了法国商人夺权的大革命。,美国独立战争是一场民族主义的商人革命。,中国目前立法不需要再走这个曲折的道路，我们的市场经济是直接从计划经济自上而下的改革。,1.,我国历朝历代都有,“,重农抑商,”,的传统；,2.,“,普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣,”,。,汉武帝留下了两大坏传统：第一，毁灭民营工商资产，由官营垄断企业经营。二是破坏了法律完全有君主意志来决定社会事务,工商文明有益于现代国家,文摘周报,2005.2.25,西汉建国到汉武帝，前后经过了四个皇帝，从刘邦、惠帝,(,吕后当政,),、文帝、景帝，都行黄老之治，在经济上都采取轻徭薄赋、开放自由的政策。工商业大发展，经济繁荣，富商大贾周流天下，形成了中国历史上的第一盛世，,“,文景之治,”，,民富国强。汉武帝,16,岁登基，,21,岁那年干了两件事，一是独尊儒术，二是把全国民营企业强行收归国有，搞官营垄断经济，在盐、铁等有利可图的行业，由官营工业绝对垄断。直接就派官查封移交，官员趁机在中间大捞一把，中产以上人家破败殆尽。工商生产力几乎全部被摧毁，大汉朝从此由盛转衰。,周庄见证了我国第一位民营企业家沈万山同志的兴衰,郑和下西洋是一场纯粹的政治宣传游行，和同时期的麦哲伦环游世界有本质的区别。,【,小结,】,我们国家从来没有一个独立的商人阶级，在,92,年邓小平同志提出,“,市场经济,”,之前，我们国家历朝历代都是,“,重农抑商,”,的传统，从来就没有存在过真正的商人阶级。现在搞市场经济，一开始就是建立在全社会的基础之上，中国目前民事立法不需要再走西方从商人阶级的,“,商法,”,到,“,适用于全民的民法,”,这条弯路。不用订立单独的商法，民法包括了商法的基本精神和精髓。,第四节 狭义经济法概述,一、狭义经济法的产生,二、狭义经济法的概念,三、商法与狭义经济法的关系,汽车产业,石油产业,钢铁产业,乳品产业,电信产业,公司,产业界,房地产业,购买证券,发行证券,金 融 业,发行货币,银 行 业,（货币市场）,居民储蓄,商业贷款,证券,市场,（资本市场）,证券公司承销,保险业、信托业,购买保险产品、基金等,购买证券,外汇市场,购买外汇,财政支出,政 府,税收（财政收入）,强制性 无偿性,产业政策,公务员、事业单位、社团,工程师、工人,及其他产业界工作人员,工资薪金,资金,中央银行,商 品 市 场,（批发、零售）,消 费,资金回笼,市场经济运行示意图：,每个环节都由法律调整,广义的经济法，即“调整社会经济关系的法律” ，是指调整“生产”、“分配”、“消费”和“交换”各个经济环节的法律法规的总和，其包括,民法,中调整平等主体之间财产关系的物权法、知识产权法、债权法；也包括政府对经济领域进行,宏观调控,的法律法规以及,刑法,对经济犯罪的追究。,狭义的经济法，单指国家对市场经济进行宏观调控的法律法规。,一、区别“调整社会经济关系的法律”和“经济法”,调整,社会,经济,关系,法律,商法,民法,私法关系,（民商法）,物权,债权,知识产权,社会关系,其他社会关系：道德调整,法律,关系,财产,关系,公法,关系,宪法,：规定国家基本制度的根本大法,行政法,经济领域：,经济法,反垄断法,对外贸易法,产品质量法,税法,房地产法,非经济领域：国防、交通、,文教，卫生等,刑法：,司法机关对“犯罪行为”的主动追究,公司法,破产法,票据法,保险法,海商法,人身关系,法律的视角,经济的视角,经济犯罪,非经济犯罪,二、经济法是,“,自由资本主义,”,向,“,国家干预主义,”,过渡的产物,在自由资本主义时期，经济发展奉行“自由竞争”原则，商品生产和商品交换被认为完全是经济个体（个人和企业）自己的事，政府基本上不加以干预。这在法律上反映为：调节社会经济的法律是以“物权”和“债权”为基础的私法（民法），政府不主动干预社会经济活动，只满足于扮演仲裁人的角色。“干预的最少的政府是最好的政府”。,（,1,）市场经济会产生和不断扩大不平等， 排斥自由竞争，导致垄断的产生；,（,2,）不能提供社会所必需的“公共产品”；,（,3,）不能解决“外部效应”的行为；,（,4,）个人的经济活动的不理智有可能在“羊群效应”的作用下，引发集体经济活动的失控，导致社会经济震荡，使经济陷入危机。,（一）自由资本主义的缺陷：,西方资本主义国家纷纷放弃了,“,自由放任主义,”,转向,“,国家干预主义,”,（凯恩斯主义）：在,“,私法,”,（民商法）的基础上，国家机关开始利用,“,公法,”,对经济进行宏观调控，形成现代意义上的经济法。,所以，现代调整经济领域的法律包括民法、商法和经济法。,市场经济,民法,社 会 经 济 关 系,政府干预,力 度,反垄断法,产品质量法,税法,对外贸易法,银行法,证券法,保险法,海商法,票据法,破产法,公司法,商法,经济法,物权法,债权法,知识产权法,房地产法,公法,关系,1.,土地利用规划关系,2.,房地产开发建设规划,3.,土地征用关系,4.,房地产开发商资质管理,5.,房屋建设质量管理关系,6,房地产税收管理关系,1.,房屋拆迁关系,2.,房地产开发关系,3.,工程发包关系,4.,房地产转让、租赁、继承,5.,房地产装修、物业管理,私法关系,部门法律往往是以经济学的目光来看法律，实际上,是,“,公法,”,和,“,私法,”,的混合体,第二章,民事法律关系,学习要求,民事法律关系的特征、分类；,民事法律关系的三要素；,民事权利的概念与分类；,民事法律事实的概念、分类。,109,110,第二章 民事法律关系,第一节 民事法律关系概述,第二节 民事法律关系的要素,第三节 民事权利,第四节 民事法律事实,111,第一节 民事法律关系概述,一、民事法律关系的定义和理解,1,、从民法理论体系理解民事法律关系。,法律不会主动创造社会关系，只能确认和调整业已存在的社会关系。民事法律关系是法律对现实中存在的各种平等主体之间的社会关系进行抽象概括所形成的,法律模型,。法律不能创造新的社会关系。民事法律关系是高度抽象思维的产物，连接现实生活和具体法律制度的桥梁。,财产所有关系,使用财产关系（用益物权）,担保债权关系（担保物权）,确认,民事,法律,关系,劳动雇用关系,买卖关系,储蓄关系,委托代理关系,技术许可关系,抽象概括,法律,规定,财产关系,人身关系,混合关系,物权,债权,知识产权,继承权,人格权,身份权,物质性,精神性,生命权,健康权,姓名权,名誉权,肖像权,113,民法观察这个社会的基本方法，是民事法律关系。,“社会”由“主体”和“物”两个基本要素组成。民法社会中，一部分是主体，是主宰；一部分是客体，是物所包含的利益以及其它方面的利益，主体和客体通过“权利义务”链接在一起，把个人之间的关系组成了整个的“社会”。,法律工作者关心的是“社会关系”,2,、民事法律关系是法律人“认识世界的工具”。,3,、民事法律关系是法律人改造世界的工具,。,民事法律关系体现了大陆法系法律的基本思考方法,法律思维。,我们在处理民事纠纷的时候，还是用,“,法律关系,”,。离开这种方法，律师和法官无法处理争议。,114,法律实务上最困难、最主要的工作在于调查取证，认定事实。学校里的案例学习，都是假设事实清楚，这是学校和现实的差距所在；,在大学，我们的主要任务是培养法律思维，首先要熟悉基本法律思维的得两个核心：,第一，学会确定一个案件中有几个社会关系。,简明的图示，是掌握案例事实的最佳方法，尤其是一个案件涉及多个人。,115,第二、确定每种法律关系的性质：到底是什么关系,应当使用哪一条法律。,让头脑在法律条文和生活事实之间穿梭思考（王泽鉴）