法律方法引论课件

,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,2020/9/14,#,2009-10-28,引言：法学方法与法律方法,价值分析方法、实证分析方法、社会学方法、比较方法，等等法学研究的方法,还有一种方法，也是以法学方法来冠名的，即法律实务中用以解决法律问题的方法，最典型的是司法过程中的法律方法，例如，法律推理方法、法律解释等方法。,目前以法学方法标识自己的方法研究的，主要有两个分支：一个是注重人文社会科学方法在法学领域渗透的研究，另一个是注重法律操作技术方面的法律方法研究。,从本节开始，我们关注后一种意义的法学方法。,也就是说，从法学实践性的角度做一个反思，这里有两个概念，即法学方法和法律方法。尽管以往和现如今我们讲的都是“法学方法”，但许多人已经越来越意识到“法学方法”这个表述有问题，比较倾向于用“法律方法”。从近些年法律方法论的研究实践来看，人们常常将法学方法和法律方法混为一谈，在使用的时候不做区分。,当然，法学方法和法律方法在外延上有所交叉，但是我们仍必须对此作出辨析。,一、法律方法与法学方法的辨析,给出操作性定义：,法律方法指的是法律人在从事法律实务过程中用以解决法律问题的、具有独特性的方法和技巧的总称。,法学方法则指的是从事法学研究的方法。,法学方法与法律方法的区别：,第一，适用领域不同。法律方法着力与法律应用与法律实践，法学方法着力于法学研究。,第二，所指的对象不同。一般而言，法学方法指的是法学学者用以研究法律现象的工具总称，是关于法律的一种元理论研究。法律方法则是法律适用或有关法律操作的技术手段。,第三，解决的任务和实现的目的不同。,法律方法的主要任务是解决法律上的争端，为法官或其他法律人解决实际的法律实务问题提供一种工具，同时，法律方法还能够起到维系法律职业共同体、促进法律传统和共同法律价值观形成的作用。,（,thinking like a layer：,“像法律人一样思维”）。,法学方法的主要任务是对法律进行梳理，使法学成为一个知识系统，使法学研究具有科学性，它关心的是从何种角度、使用何种分析工具来研究法律现象，起着一种学科规训的作用。,第四，包含的方法种类不同。,法学方法包含的方法种类：如价值分析、规范分析、社会学方法，比较方法等等。这里就有一个问题，法学有没有自己独特的方法问题目前的法学方法大多是讲人文社会科学方法在法学领域的应用。,法律方法的具体内容比较广泛，根据有关学者的列举：一、法律渊源识别的方法；二、判例识别的方法；三、法律推理方法；四、法律解释方法；五、利益衡量方法；六、法律漏洞填补方法，七、法律说理方法（法律论证）。,1,1,参见胡玉鸿：方法、技术与法学方法论，载法学论坛，2003年第1期。,一种现象：一般而言，在这种区分后，法学方法就是指法学研究方法，法律方法指法律适用的操作技术。而德语进路的法学方法论指我们所说的法律方法。,德卡尔拉伦茨法学方法论,关于法条适用的逻辑方法、案件事实的形成、法律解释、法官从事法律续造的方法,台湾地区：杨仁寿法学方法论,法律解释、法律漏洞补充、类推适用、法律行为的解释、习惯法、判例等运用，等等,大陆：梁慧星民法解释学,二、法律方法研究的意义,1、促使法学理论研究的转向,法学理论一般来说可分为“立法定向的法学理论”和“司法定向的法学理论”两种类型。自最近数年以来，法律方法研究的兴起表明，我国法学研究已经开始实现由立法中心主义向司法中心主义的转变，,1,法理学研究论题也正经历着从宏大叙事到微观论证的转换，“司法定向的法学理论”已经成为我们所倾向的法学理论。,2,1,参见陈金钊主编：法理学，北京大学出版社2002年版，第23页。,2,参见谢晖：法理学：从宏大叙事到微观论证，载文史哲2003年第4期，第9293页,。,这种“司法定向的法学理论”更关注研究法官的工作、行为和裁判，试图通过更为细致的讨论，为法官适用法律寻找到保证统一性、安定性和公正性的方法论技术和哲学解释的根据。,1,法律方法论形成了法理学的实践品格，对法律方法论的研究可以“说明法理学回应司法实践的能力”。,2,1,舒国滢：从方法论看抽象法学理论的发展，载浙江社会科学2004年第5期，第41页。,2,参见陈金钊主编：法理学，北京大学出版社2002年版，第423页。,2、法治发展需要。,随着现代法治的价值理念的深入人心以及法律知识在我们社会的日益普及，下一步我们的法治事业就应该进入到如何具体操作的阶段了。,“总谱仰仗演奏，蓝图尚待施工。”,1,而法治的具体操作，法律知识的适当应用即需要有完善的法律方法。法治、法律知识与法律方法，有着至为密切的关联。所以，法律方法论在中国的研究,与兴盛应该是一种必然。,“从法学方法到法律方法，显然是从法学的实践品质所做的一种思考。”,1,郑永流：法学方法抑或法律方法，载法律论证与法学方法，山东人民出版社2005年版，第35页。,三、法律方法的内容概览,有关法律适用过程中的法律方法应该包含哪些内容，国内学界并未形成统一的认识。,一种说法认为，若对司法过程加以具体分析，司法过程中的法律方法主要包括法律推理、法律发现、法律解释和法律论证四个环节，所以，一般介绍法律方法的文献都以这四个方法为典型的法律方法。,第四届“全国法律方法论坛”确定了十一种类别的法律方法作为讨论主题：,1、法律解释；2、法律推理；,3、法律论证；4、效力识别；,5、利益衡量；6、事实认定与事实替代；,7、类推适用；8、法律发现；,9、法律续造；10、民间规则的适用；,11、法律方法的其他问题。,四、法律推理的原理,1、法律推理的含义,法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的应用，是法律方法一个重要的具体体现。,一般地说，法律推理存在于法律实施的整个过程中，这里主要讨论的是司法领域中的法律推理。司法过程中的法律推理是一种司法行为，具有相当的正式性和规范性，并能够产生重要的法律后果。,在现代法律方法论中，法官如何依靠法律（或者在没有法律的情况下）获得个案裁判上的“正当性”，始终是一个中心问题。,1,法律推理就是主要方法之一。,推理是从已知的判断推导未知判断的活动。,司法领域的法律推理是指以法律和案件事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则推导得出裁判结论，并以此为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。从这个意义上说，法律推理是建立在法律规范和具体案件事实的相关性基础上的推理形式。,1,参见德卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第18页。,2、法律推理的形式,由于文化传统和法律制度的差异，法律推理的形式在不同国家的司法中会有很大的差异。一般根据法律推理需要解决的法律问题是否存在明确的权威性依据，将法律推理划分为形式推理和实质推理两类。,如果需要解决的法律问题存在权威性的依据，比如既存有效的法律规则或判例，那么，一旦案件事实得以认定，就可以依照形式逻辑的推理规则进行推论，得出相应的法律结论。这种法律推理就是形式推理。这类法律推理一般适宜于简单案件,。,形式法律推理主要包括演绎推理、归纳推理和类比推理。简单地概括，演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理，大陆法系国家司法活动中的形式推理主要就是演绎推理，也称作三段论推理。归纳推理是指从特殊到一般的推理。当法官处理案件时，如果没有合适的法律规则和原则适用，而从一系列的早期判例中可以总结出可使用的规则和原则，以适用于当下的案件事实。从早期判例总结出规则或原则的推理则是归纳推理。司法活动中运用归纳推理的典型是判例法国家。类比推理也被称为类推适用或比照适用，是指在法律没有明文规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理形式。,而在疑难案件中，需要解决的法律问题可能缺乏相应的权威性依据，或者依据形式推理可能会产生明显的不公正，这时，为了案件的公正处理，进行法律推理可能就需要依据其他的法源（如法律原则，等等），按照公正或实质正义的要求来解决相关的法律问题。,这类案件的法律推理主要考虑的是推理所涉及的法律问题的性质和内容等实质性的成分，所以把这类法律推理称之为实质推理。,3、大陆法系司法中法律推理的形式,（1）服从制定法的形式法律推理,大陆法系法律推理的起点是制定法，它是最为典型的形式正义，在其所调整的范围内一般地适用于同一类情况。如果法官严格按照制定法的相关规定进行裁判，那么就能做到相同情况相同处理，实现司法的形式正义。,法官所要做的任务就是确定相关的案件事实，然后按照法律规范的相关规定进行归类，进而寻找相关的规则，最后通过演绎的方式得出判决结论。,这种推理模式是与大陆法系特有的法典理性主义和对法律规范结构的认识直接相关的,简单案件、三段论、法律规范适用的一般模式,逻辑公式对简单案件推理形式的表达：,(x) T x, R x, T a,R a,但是，法律推理研究的必要性，实际上并不在于将确定的法律适用于相应的案件事实，而是因为作为法律推理前提的法律和事实本身的相对不确定性，即法律规定与该规定相对应的案件事实之间可能不存在确定的完全对应关系。法律推理的复杂性就在于此，它不可能如机械操作系统一样。法律推理之所以需要进行研究，就在于法律规定与现实情况之间的非对称性。,（2）克服制定法局限性的实质法律推理,用一般模式来说明简单案件与疑难案件的区分：,简单案件（可以直接进行形式推理的案件）,：,(x) T x, R x, T a,R a,疑难案件的种类：,（1）“分类问题” （2）“解释问题”,（3）“相关性问题” （4）竞合冲突问题,（5）案件事实问题 （6）合法、合理的冲突问题,司法裁判中产生疑难案件的原因可以归纳为以下几个方面：（1）法律语言本身的模糊性；（2）法律规定之间存在冲突或竞合；（3）法律体系不完整导致了法律漏洞；（4）,由于社会发展适用原有的规范可能会导致“合法”与“合理”的冲突，法官不得不另外寻找或确立规范调整案件。,疑难案件揭示了法律规则的抽象概括、相对静止与社会现象的复杂多样、变化发展的矛盾，是规范与事实之间张力的体现；疑难案件也揭示了法律的确定性与正义要求之间的冲突。因此，解决疑难案件不是一种纯粹的智识性追求，而是一种复杂的实践理性，需要权衡法律内外的各种复杂因素。,1,与一般案件不同，疑难案件的解决需要法官依靠难题思维和采用复杂的法律推理形式。,1,王宏选：疑难案件及其法律发现，载法律方法(第五卷)，山东人民出版社2006年版，第318页。,例1： 荷兰电力案的推理论证图示,被告人被判有罪，并被监禁三个月。,（法律判决）,被告人拿走部分或者全部属于他人,如果有人,拿走部分或全部属于他人的财财物并意图私自占用之。,财物,意图私自占用之，,他或她应,该判盗窃罪，并最高可监禁四年。,（对事实的法律认定） （法律规范）,被告人拿走财产。 如果有人拿走财产，他或她,就是拿走财物,。,被告人拿走了具有一定价值的东 如果有人拿走具有一定价值的东西， 西。 他或她,就是拿走财产,。,被告人,盗用电,。 如果有人盗用电，他或她,就是拿走了具有一,定价值的东西,。,例2：,美国宪法第十四修正案中的解释问题,关于保护人的言论自由的规定是否可以应用到保护法人的问题,通过把修正案中保护的“人”扩大解释为包括“法人”，涉及法律解释，以及利益和价值的衡量，通过这些方式获得最终的一个规范，然后再去应用到关于法人为主体的案件中,这里涉及多种样式的推理，需要经历实质推理与法律论证的过程。,五、法律论证的原理,1、什么是法律论证？,论证在法律中起着重要作用。提出某一法律命题的人都要提供支持该命题的论述。律师向法院提交案件时，必须通过论述证立其案件。法官作出裁决，则要通过论述支持其裁决。立法者在议会提出一个法案时，要有充足的理由支持他的提案。甚至法学学者表述某些观点时，也必须对其予以证立。任何提出法律主张并期望为他人接受的人，都必须提出论证充分的论述。,论证是指通过一定的理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性或正当性。,法律论证则是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。,在司法中，在法律决定的形成过程中，例如法庭上有关当事人、特别是律师陈述辩护意见、法官在合议庭和判决书中阐述案件处理意见或裁决结论，存在着比较广泛的法律论证的需要。从法律方法的角度看，一个正确或正当的司法决定必须建立在合乎逻辑的证明过程之上，必须有足够的理由。,2、法律论证理论的兴起,根据有关学者的研究，促成法律论证理论兴起的社会因素可总结为两个方面，一是人们对法官任务和作用的看法发生了变化，二是在当代文明社会人们的权利或人权观念日愈强烈。,1,1,参见焦宝乾：法律论证导论，山东人民出版社2006年版，第39页。,（1）对法律论证的兴趣日趋高涨的主要动因之一应该与人们对法官任务和作用的看法转变有关。,在,19世纪,欧洲法律与政治哲学体系中，占支配地位的观念是孟德斯鸠的分权学说。根据这一学说，立法者的任务是制定清晰明确的法律规范，法官则把这些规范适用于具体的案件。法官必须把他们面前的特定案件事实置于一般的法律规则之下。,到了,20,世纪，人们对于立法者和法官作用的看法发生了变化。因为立法者无法预见到所有可能发生的情况和社会的进步，所以，他必然限于规则的一般形式，而这些规则则可以由法官加以解释而适用于新的情况。由以，法官具有更为广泛的任务：在解释法律规则、为特定案件创设具体规范时，他们取得了一定的裁量自由。,因此，法官不再是传统分权学说中被认为的只是把立法者所制定的清晰明确的法律规范适用于所发生的案件，而毋宁是法官有相当程度的自由裁量权：他们不仅仅适用法律，而且还解释法律甚或是创造法律。这种认识也已经在人们对司法过程的性质研究中得到了说明，如卡多佐所言，“司法过程度最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”,1,在这种背景下，为了使裁判的最终结果能够被人们所普遍接受，法官需要对判决理由予以阐明以证成其裁判结论，这样，论证、理由展示在法官的司法活动中变得不可避免。,1,美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2005年版，第105页。,（2）人们权利观念的日益强烈促使人们对自己的权利得失的重视程度提高，对法律问题的置疑性增强。,在一个认真对待权利的时代，,“越来越多的人对法律问题期待着可靠而详加论辩的答案”,1,。要求法官对司法判决给以论证的观念正是符合权利时代人们的生活理念。,此外，法律论证的发展也与现代法治理念和民主原则息息相关。不需要理由来支持的判断称为“独断”，在一个民主和法治社会里，法律决定的独断越来越没有存在的空间，而是都必须以合理的方式提供相应的合理的根据和理由。从这个意义上，研究法律适用中的法律论证问题，实际上也是研究如何在司法过程中体现民主和法治原则的问题。,1,芬兰学者阿尔尼奥(Aornio)语，转引自焦宝乾：法律论证导论，山东人民出版社2006年版，第40页。,从各国法官的实际做法来看，西方尤其是英美法系国家的法官大多倾向撰写篇幅宏大论点详尽的司法判决以展示裁判的理由。以美国为例，在法律论证问题上，法律职业界普遍主张强有力的证明和司法坦诚。有许多情况表明，大陆法系国家法官的司法判决朝着详尽的方向发展也成为一种主要趋势。,从制度实践来看，法官应当进行法律论证的要求也已经被一些国家专门规定于法律条文（甚至根本法）或有关规章之中。,例如，,荷兰宪法（1989年）第121条,明文规定，“判决必须公开做出，判决必须明示其依据的理由”,1,；,德国民事诉讼法典第313条规定，“判决必须包括该判决所依据的有效法律条款、案件事实及判决理由”；,瑞典的诉讼法也规定，一个法院判决必须包括控辩双方的陈述、提交给法院的争议、法院对其判决或命令给出的理由以及判决和命令本身。,2,1,参见,Netherlands Constitution（1989）,。,2,转引自荷菲特丽丝：法律论证原理，张其山、焦宝乾等译，商务印书馆2005年版，第1页。,在我国，最高人民法院在推进司法改革的措施,中，已经提出了在司法裁判文书的制作中应当“增强裁判的说理性”的要求，,1,对此项要求的一般理解就是，“增强裁判的说理性，意味着将裁判结果所凭借的法律理由展示出来。”,2,这表明我国已经在建立裁决论证裁判制度上迈出了,重要性的步骤。不过，这种推进法官判决论证的措施在作用上仍然是有限度的，我们应当借司法改革的契机加快建立要求法官判决论证的正式制度。,1,参见最高人民法院关于印发(样本)的通知(1999年4月30日)。,2,参见张志铭：法理思考的印迹，中国政法大学出版社2003年版，第407页。,3、法律论证“方法”研究的题域,法律命题的可接受性取决于证立的质量。法官的立场体现在其裁决中。他必须充分证立该裁决以使当事人、其他法官乃至整个法律共同体所接受。,一些重要问题是：这种论证应当达到何种法律正当性的标准。法官论及案件事实和法律规则就足够了吗？他在必须解释法律规则时对某一规则的解释怎样证立才是可接受的？在法律证立的情境下，法律规则、法律原则和一般道德规范与价值的关系如何？与证立其他法律命题相比，法官裁决有无特殊的规范？,为了评价法律论证的是非曲直，人们预设了某些合理性规范，据此可以确定某一论述是否合理。为此，就需要理论家们有适当的工具分析这一论述。,法理论中的一个核心问题是：法律裁决何时能被认为是合理的？这一问题也关涉到法律裁判应当满足的合理性的,一般标准,和,特殊法律标准,。法律理论学者通常把法律论证视为一般论证的特殊形式。因而，他们常常运用其他诸如逻辑学、语言哲学和论证理论等学科的原则探讨理性论证的标准问题。,结论：,通过指出法律论证理论所关切的上述问题，即法律论证与法律裁判应当满足的合理性的一般标准和特殊法律标准，以此，我们可以看出，法律论证方法研究的题域就主要涉及法律以及法律决定的“正确”的标准和如何得出这种“正确”的结论。,具体说包括三个问题：“正确”的标准、达致“正确”的方式、达致“正确”所需要遵循的论证规则。,4、,研究法律论证“方法”的三种进路,（1）逻辑方法,在法律论证研究中，最为悠久的传统方法就是逻辑方法。在这种方法中，形式有效性的作用被当作法律论证的合理性标准，而逻辑语言被用于重构各种法律论述。,从逻辑的角度看，某一法律证立之可接受性的一个必要条件是：支持该证立的论述必须是逻辑有效的论述（另一个条件是，支持某一证立的理由依据法律标准是可以接受的）。 只有当某一论述在逻辑上有效时，才能从法律规则和事实（前提）当中得出裁决（结论）。,（2）修辞方法,作为对逻辑方法及其强调法律论证形式方面的回应，修辞方法注重论述的内容以及可接受性之语境的依赖向度。,依此方法，对于所面对的听众而言，论证的可接受性取决于论证的有效性。这些听众可能包括个人，像交通法庭的法官；抑或是一群人，如刑事审判中的陪审团，成为法学刊物听众的法学家，或作为整体的一国法律共同体。,修辞方法的著名代表：佩雷尔曼的“新修辞学”,在,法律逻辑：新修辞学（1976）,一书中，佩雷尔曼描述了法律领域中用于说服听众接受某一裁决的论证技术和起点。他描述了法官如何运用一套广为接受的某些起点去证立其裁决。这些起点中有一种是法律原则，如公平、平等、诚信、自由等。像类推和反证这样的论证策略可以让法官赢得其他人的赞同。,（3）对话方法,近年几十年以来，在西方有些学者提出一种新的法律论证方法，也即从商谈程序的视角来考虑法律论证。,在此程序中，法律主张根据理性商谈的特定规则获得支持。在这种称作对话的方法中，法律论述被看成是一场关于某种法律观点可接受性对话的组成部分。论述的合理性取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准。,在法律论证方面，对话方法的代表有阿尔尼奥、罗伯特阿列克西、佩策尼克。,如同哈贝马斯一样，他们将法律论证视为经由商谈达致理性共识的一种理性沟通方式。他们都提出了一个法律论证和法律商谈理论的框架。,在对话方法中，要求商谈符合某种程序合理性标准。对于一个有待接受的法律裁决来说，重要的是：参与者要遵循某些规则。这套系统（如阿列克西的）的基本原则包括一致性、有效性、可检验性、融贯性、可普遍性和真实性原则。,阿列克西的程序性法律论证理论,参考书目：,1、美 艾德华H列维：法律推理引论，庄重译，中国政法大学出版社2002年版。,2、美 凯斯R孙斯坦：法律推理与政治冲突，金朝武，等译，法律出版社2004年版。,3、解兴权：通往正义之路法律推理的方法论研究，中国政法大学出版社2000年版。,4、戚渊、郑永流等：法律论证与法学方法，山东人民出版社2005年版。,5、焦宝乾：法律论证导论，山东人民出版社2006年版。,6、 英尼尔麦考密克：法律推理与法律理论，姜峰译，法律出版社2005年版。,7、 德罗伯特阿列克西：法律论证理论，舒国滢译，中国法制出版社2002年版。,8、 德卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2005年版。,9、荷伊芙琳T,.,菲特丽丝：法律论证原理，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，商务印书馆2005年版。,10、张志铭：法律解释操作分析，中国政法大学出版社1998年版。,11、美鲁格罗亚狄瑟：法律的逻辑，唐欣伟译，台湾商周出版社2005年版。,12、 颜厥安：法与实践理性，中国政法大学出版社2003年版。,13、美史蒂文J伯顿：法律和法律推理导论，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社2000年版。,14、 美博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。,15、 陈金钊、谢晖主编：法律方法（第五卷），山东人民出版社2006年版。,16、陈金钊：法治与法律方法，山东人民出版社2003年版。,17、张保生：法律推理的理论与方法，中国政法大学出版社2000版。,18、杨仁寿：法学方法论，中国政法大学出版社2000年版。,19、郑永流主编：法哲学与法社会学论丛（第八卷），北京大学出版社2005年版。,20、黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社2001年版。,21、德,阿图尔,考夫曼、温弗里德,哈斯默尔：当代法,哲学和法律理论导论，郑永流译，法律出版社2002年版。,22、 刘治斌：法律方法论，山东人民出版社2007年版,。,23、梁慧星：裁判的方法，法律出版社2004年版。,24、德魏德士：法理学，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版。,25、美约翰亨利梅利曼：大陆法系，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版。,经常,不断地学习,你就什么都知道。你知道得越多,你就越有,力量,Study Constantly, And You Will Know Everything. The More You Know, The More Powerful You Will,Be,写,在最后,感谢聆听,不足之处请大家批评指导,Please Criticize And Guide The,Shortcomings,结束语,讲师,：,XXXXXX,XX,年,XX,月,XX,日,