不良贷款诉讼进程培训课件

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,不良贷款诉讼进程中的有关问题,安徽卓泰律师事务所,章剑平主任,2014,年,10,月,31,日,诉前审查阶段,案件诉讼阶段,案件执行阶段,诉前审查阶段,一、,贷前调查,二、合同的签订 最高额抵押贷款发放,三、贷后管理 风险显现的处理,一、贷前调查,银行对贷前调查有一整套相对完善的规章制度和相关程序规定，我们主要探讨在贷前调查中有关抵押物的注意事项：,1,、对拟作为抵押物的相关房产、土地实际使用情况的落实；,2,、对于类工业厂房的抵押物应当落实房产与其坐落土地使用权的边界。,3,、对新建的抵押物（房产）还应当调查是否欠付工程款。,1,、对拟作为抵押物的相关房产、土地实际使用情况的落实,买卖不破租赁、承租人的优先购买权的法律规定,合同法,第二百二十九条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。,合同法,第二百三十条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。,物权法,第一百九十条,订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押,权。,抵押物的实际使用主要有：抵押人使用或空置、抵押物出租给第三人使用、第三人与抵押人因存在特定法律关系或纠纷而实际使用。,A,、对抵押人自身使用或空置的情况对于抵押权人来说风险较小。主要是在贷后管理时要密切注意抵押物的使用情况。,B,、抵押物已出租给第三人使用的，因存在买卖不破租赁及承租人的优先购买权等应当予以重视。,出现过这样的案例：,银行在贷前调查是只是了解抵押物的租赁情况，未留下经租赁合同双方确认的关于租赁具体权利义务的法律文书。案件胜诉后，在执行阶段，承租人突然拿出已支付十几年年租金付款依据等，银行无以应对，使得抵押物处置价值无法覆盖抵押担保债权，且造成抵押物处置困难重重,。,应当要求抵押人、承租人出具下列法律文书：,a,、应当由抵押人、承租人提供租赁合同原件并共同向银行书面确认：抵押物的租赁期间、租金支付数额及支付方式；,b,、抵押人、承租人书面承诺：在抵押担保债权未获完全清偿前不得提前支付租金，不得随意解除租赁合同，如解除租赁合同或合同到期应当书面告知抵押权人；,c,、承租人书面承诺：在抵押担保债权到期未能获得清偿时应当将租金直接支付给债权人，并放弃对抵押物的优先购买权。,C,、第三人与抵押人因存在纠纷而实际使用,。,该种情况既可以视为抵押物的权属存在争议，如在调查中抵押人或抵押人与第三人串通故意隐瞒银行，可能对今后抵押物的处置产生不利影响。在调查时，我们可以通过现场相关标牌以及走访来排除是否为该种情况，甚至可以在现场公示抵押情况并保留相关证据来降低上述不利影响,。,案例：,借款人在厂区里由数间厂房，有自用的、租赁的、还有一间厂房已经被抵债给第三人但未一直未办理产权变更登记手续，但已签订房屋买卖合同，有付款凭证等，且第三人已经实际使用该厂房数年。在贷前调查时，可能存在借款人和第三人故意串通，银行未能落实该栋厂房的实际使用情况。在案件执行阶段，该第三人突然跳出来通过一系列的诉讼程序（撤销抵押合同，申请执行异议）来阻止对抵押物的处置，使得抵押物迟迟无法处置，最大的的风险在于厂房处置阶段无法及时清场。,2,、对于类似工业厂房的抵押物应当落实房产与其坐落土地使用权的边界并整体抵押。,物权法,第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。,第二百条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。,这就是我们常提到的房地一体，即地随放走或房随地走。但是法律规定的只是一个笼统的概念，具体到每一笔贷款中以及该地房产或土地登记部门操作的不规范，会存在很多风险，需要谨慎行事。,主要存在的风险有：,A,、厂房作了抵押未办土地抵押，土地被抵押人抵押给第三人，造成房产、土地分属不同抵押权人的局面，在处置抵押物时就会面临如何处置、如何分配等新的纠纷。,B,、未抵押的房产、土地被另行处置，造成抵押物无法及时处置，甚至出现工厂入口在已处置的房产、土地上，导致抵押物成为孤岛。,案例,1,：,借款人厂区内有四栋厂房,A,、,B,、,C,、,D,，每栋厂房具有独立的房产证，分别坐落在两个土地使用权证上，其中,A,、,B,坐落在,1,号土地证，,C,、,D,坐落在,2,号土地证上。借款人以,A,、,C,厂房向债权人甲抵押借款，以,B,、,D,厂房向债权人乙抵押借款，均在房产局办理了房产抵押登记。借款人有违规将土地抵押给债权人丙，并到土地部门办理了抵押登记。三笔借款到期后借款人均无法不能偿还。按照法律规定房产抵押和土地抵押只有一个是合法有效，但是各方均进行了抵押登记，这就又引申房产抵押权人提起撤销土地抵押诉讼。如房产抵押被确认为合法有效，在处置阶段又会发生土地分割的新的问题。这都将对抵押物的处置造成很大的不确定性，使得债权迟迟无法实现。,案例,2,：,借款人厂区内前后有两栋厂房，两栋厂房均有产权证，且土地使用权也依法分割了。当两栋厂房被分别抵押给不同的债权人，前面一栋房产的抵押权人先行处置了厂房，然而厂区大门在前面一栋抵押物上，直接导致后面一栋抵押物无路可出，成为孤岛。现后面一栋厂房的抵押权人正在处置该抵押物，但抵押物根本无法正常处置。,案例,3：,B,银行向,C,公司提供一笔贷款，,A,公司以其拥有的某处房产及相应土地作为抵押物为,B,银行设立了抵押。因该市房地产抵押登记政策限制，,B,银行仅取得了该市房管局就抵押房产颁发的他项权证，未另行取得国土局就土地抵押颁发的他项权证，但房管局颁发的房产抵押他项权证附记中载明了抵押房屋所对应的土地证号及土地性质。,诉讼争议：,A,公司抵押登记的范围是否包括房屋占用垂直范围外,(,即房屋四至范围外,),的土地使用权？,法院判决：,物权法,第一百八十二条第一款规定,:,“,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。,”,第二款规定,:,“,抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。,”,而我国建设用地使用权的出让和登记是以宗地为单位的,一宗地上只有一个建设用地使用权,一个建设用地使用权也只存在于一宗地上。本案中,A,公司将其所有的房产及该房产占用范围内面积,158000.2,平方米的土地使用权作为抵押物,在,B,银行取得了该房产的他项权证,且他项权证附记中也记载了讼争的,158000.2,平方米土地使用权的土地证号及土地性质后,根据,物权法,的规定,应视为,B,银行已将该,158000.2,平方米土地使用权一并作了抵押登记。,A,公司认为建筑物占用范围内的建设用地应是指该建筑物垂直范围内的土地,于法无据,本院不予采纳。,3,、对新建的抵押物还应当调查是否欠付工程款。,建设工程优先受偿权：指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。,合同法,第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,对于有产权证且竣工时间较短的抵押物，我们一般要求承建方出具已结清工程款的书面说明或者要求。,对于利用在建工程融资的项目，通常要求建筑施工企业出具承诺函放弃建设工程价款优先受偿权。,需要提示的是：,有的观点认为：建设工程价款优先受偿权系合同法规定的法定优先受偿权，保护的不仅是建筑施工企业的利益，还有效保护工人工资和材料商的货款，涉及社会公共利益，当事人不得约定或者承诺放弃。因此，实践中，一旦出现工程款欠付的情况，法院可能从维护社会稳定的角度出发倾向于优先考虑承包人的利益，从而否定承包人的放弃行为，所以在发生在建工程融资时，需要重点防范抵押权与建筑商的工程款优先权的关系。,建议：,尽管司法实践中存在争议，但是在在发放这类贷款时，还是必须要求承包人放弃部分建筑工程优先权，即承包人仅放弃工程价款中除工人工资以外部分的优先受偿权；或者要求承包人整体放弃优先受偿权，同时约定承包人按时支付工人工资等类似表述。,考虑到建筑工程优先权的立法目的，无论采用以上哪种方式放弃该建筑工程优先权，实务中在一定程度上仍存在不被法院支持的执行风险。,二、合同的签订、最高额抵押贷款发放,1,、确保签字的真实、有效。,2,、送达地址确认,3,、抵押合同必须与借款合同严格对应。,4,、,最高额抵押合同中被担保的主债权及主债权最高限额,5,、最高额抵押债权的确定,6,、关于合同管辖约定。,7,、关于保证金质押,1,、确保签字的真实、有效。,签订任何合同时，如合同相对方为个人必须要求其本人签字，如本人确实无法到场，可以委托他人代签，但应当出具经公证的授权委托书，并将所要签订的合同文本一并予以公证。如合同相对方为单位应当要求其法定代表人或代理人签字并加盖公章，代理人签字的应当出具委托书。不得以传真、短信确认等方式签署或代签合同。,我们在处理其他银行案件时，出现过担保人以传真的方式在担保函上签字确认，且银行预留了传真记录，但最终还是被法院认定为担保不成立，理由就是银行无法证明担保人签字的真实性。,2,、送达地址确认,实践中经常出现借款人或担保人在贷款发生后下落不明的情况，致使相应文书无法送达，特别是在诉讼阶段造成需要公告送达法律文书。,最近合肥市中级人民法院做出过一个司法建议，以此来规避此种风险。,合肥中院建议：鉴于在借款等法律关系较为明确的诉讼中，众多借款人、担保人在诉讼阶段下落不明，无法送达。当事双方在签订相关合同中可以加入以下送达地址确认条款或单独就送达地址确认进行约定，,并留存受送达人的身份证复印件、签订合同的照片、视频资料，以确保受送达人签署的真实性。,合同一方确认在本合同履行中或因履行合同发生争议引起诉讼或仲裁时，以下地址作为合同向合同相对方、人民法院、仲裁机构等邮寄送达地址，相关法律文书的接受地址：,送达地址：,收件人：,联系电话：,合同一方认可：如因合同一方提供的上述地址不准、送达地址变更未及时告知合同相对方、合同一方或指定代收人拒绝签收等原因，导致通知或相关法律文书未能由合同一方实际接收的，文书退回之日视为送达之日。,3,、抵押合同必须与借款合同严格对应。,借款合同和抵押合同为主从关系，如出现抵押合同约定与借款合同不一致（特别是在主债权方面），可能会被认定为抵押担保债权非借款合同债权，抵押权落空。,抵押合同主要有一般抵押和最高额抵押。,一般抵押是对确定借款提供抵押担保，对于合同的对应比较好把握。,最高额抵押：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。,在最高额抵押中，抵押担保的债权基本发生约定债权发生期间内，我们要严格把握,该期间,，主合同的签订、贷款的发放都必须在这个期间内完成，早于或晚于该期间都会被认定非抵押担保债权。,特别是在办理第一笔贷款时，一定要注意借款合同签订时间一定要在最高额抵押合同约定的债权发生期间内。,案例：,2009,年,2,月，,A,公司向银行申请最高额抵押贷款，,2009,年,2,月,8,日，,A,公司在银行签署最高额抵押合同、借款合同等。借款合同约定借款期间自,2009,年,2,月,8,日至,2010,年,2,月,7,日，签署日期为。,2,月,9,日，双方去登记部门办理抵押登记时，将最高抵押合同中的主债权发生期间填写为,2009,年,2,月,19,日至,2012,年,2,月,9,日。办妥手续后，银行在,2009,年,2,月,10,日发放贷款。,总结一下时间：,2,月,8,日签订借款合同约定借款期间自,2,月,8,日开始，放款是在,2,月,10,日。登记的最高额抵押合同中记载的主债权发生期间是自,2,月,9,日开始。看似没有任何问题，但诉讼时抵押人可能会抗辩：,因为最高额担保是担保一段期间内的债务，而借款合同是在该期间之前签订的，故不属于借款合同项下债权不是抵押担保债权。这一观点是有其道理的，很可能被法院采信。,4,、最高额抵押合同中被担保的主债权及主债权最高限额,最高额抵押因为存在最高额度的限制，超出最高限额超出的主债，将不再有抵押担保。签订合同时可以在两个方面予以考虑，以此规避此种风险：,A,、在考虑贷款额度时应当为贷款利息、违约金等预留足够空间予以规避,合理控制已签订的最高额抵押合同项下的抵押期限内对债务人实际发生的主债权总额度。,以预设债务人违约为基础，对最高额抵押期限内的各笔债权的本金、利息、罚息、违约金等可能发生的债务人进行充分考虑，并以此作为担保的最高债权限额在最高额抵押合同中进行约定。,B,：在文字表述上规避,考虑到最高额抵押执行前其所担保的主债权是不特定的，且主合同项下的利息、罚息、违约金等事先无法确定，建议在抵押合同签署时采取文字性表述：,如,X,年,X,月,X,日至,X,年,X,月,X,日期间，借款人与贷款人签署的各项贷款合同项下的本金、利息、罚息、违约金及其他所有应付款项，而非确定的数额。,上述意见对一般的担保合同（保证合同、抵押合同、质押合同等）同样适用。,5,、最高额抵押债权确定,所谓抵押权人债权确定，即上述事由一旦发生抵押物所担保的主债权即确定，不能在发生新的债权，即不能够在继续放款。,物权法,第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：,（一）约定的债权确定期间届满；,（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求 确定债权；,（三）新的债权不可能发生；,（四）抵押财产被查封、扣押；,（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；,（六）法律规定债权确定的其他情形。,以上情形 ，约定的债权确定期间届满、新的债权不可能发生以及债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销较好理解、把握。,比较难以把握的是：,A,、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权,(,银行很少出现这种情况,),。,实践中，当事人可能没有约定债权确定期间，或者即使有约定，,但约定的期间不明确。在这种情况下，如何决定最高额抵押所担保债,权确定时间，物权法明确规定，没有约定确定债权期间或者约定不明,确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确,定债权。这样规定主要基于两点考虑：,一是,设立最高额抵押权的目的,主要是为了对连续性的交易提供担保，连续性交易一般会持续一段时,间，如果允许当事人随时要求确定最高额抵押权所担保的债权额，就,意味着一方当事人，特别是抵押人有可能在很短时问内就要求确定债,权额，这无疑与设立最高额抵押权的目的不相符合,;,二是,在当事人对确,定债权额的期间没有约定或者约定不清楚的情况下，规定一个法定的,确定债权额的期问，可以使最高额抵押权的地位因法定期间的存在而,较为安稳,.,抵押权人不必时时顾虑抵押人行使确定请求权。这对于稳定,最高额抵押关系是有好处的。本条规定的,“,二年,”,是一个固定期间，不,存在中止、中断的问题，其起算点是最高额抵押权设立之日。,B,、抵押财产被查封、扣押。,在最高额抵押权存续期问，抵押财产被法院查封、扣,押的，其有可能被拍卖或者变卖。抵押财产被拍卖、变卖的,价格直接影响到最高额抵押权人债权利益的实现，为确保自,己的利益，在抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押权人一,般都希望被担保的债权额尽早确定。此外，查封、扣押抵押,财产实际上隔断了抵押财产与担保债权的关系，也脱离了最,高额抵押人和最高额抵押权人对抵押财产的影响和控制，,因此，无论是从保护最高额抵押权人、其他债权人利益的角,度，还是从稳定担保关系的角度，都应当确定最高额抵押所,担保的债权额。需要注意的是，被担保的债权额因抵押财产,被查封、扣押而确定的，除了其他法律另有规定，最高额抵,押权人仍可以就被确定的担保债权额对抵押财产行使优先受,偿权，这种优先受偿权优先于一般债权，也优先于排在其后,的其他担保物权。,最高额中抵押物被查封、扣押是要引起我们的,足够重视，在该种 抵押中，银行要确保签订合同及,贷款发放之时抵押物没有被查封、扣押。也就是在,最高额授信借款中，每放一笔贷款均要到产权登记,部门去核实抵押物的是否被查封或被扣押。否则 ，,发放的贷款即无抵押担保,。,多种担保方式并存时担保执行的顺序,第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。,建议,法律对多种担保方式并存时担保执行顺序无强制性规定，当事人的约定优先。建议在各担保合同中约定各项担保之间互相独立、债权人可以任意选择执行各项担保的顺序。,6,、关于合同管辖约定,一笔贷款业务应当存在借款合同、担保合同、抵押合同等数分主从合同，一笔贷款业务项下数份合同的管辖约定应当统一。我们直接通过一个案例来看这个问题：,2012,年,8,月,27,日，,C,公司与,A,银行签订,最高额抵押合同,一份，合同,约定,C,公司以其所有的土地对,B,公司在,2012,年,9,月,1,日至,2014,年,9,月,1,日期,间在,A,银行处的借款合同等项下全部债务提供最高额为,700,万元的抵押,担保。合同约定在双方履行合同过程中如果产生争议的应协商解决，,协商不成的，,交由,A,银行住所地人民法院诉讼解决,。,2013,年,1,月,6,日，,A,银行与,B,公司签订,人民币流动资金借款合同,，合同约定在双方履,行合同过程中如果产生争议的应协商解决，协商不成的，,交由合肥仲,裁委员会裁决,。,同日，,A,银行与,B,公司签订,保证金质押合同,，合同,约定在双方履行合同过程中如果产生争议的应协商解决，协商不成,的，,交由合肥仲裁委员会裁决,。,有关事实,：,由于仲裁委在立案受理过程中必须要求在合同中要有,明确的约定由某某仲裁委进行管辖的条款，该仲裁委才会进,行受理。本案中由于主合同为仲裁裁决，担保合同为法院管,辖。因此，司法实践中，对此如何确定管辖尚存有争议。仲,裁委鉴于日常案件审查的严格，其只同意对主合同进行受,理，而担保合同则需要在主合同的债权确定后，另行向法院,进行诉讼解决。这样显然对于银行债权的实现造成时间上的,极大损失。,案件评析及法律规定：,担保法司法解释,第一百二十九条：主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。 本案当中，虽然,最高额抵押合同,签订在前，,人民币流动资金借款合同,签订在后，但是，借款合同为本案的主合同，因此，应当由合肥仲裁委员会管辖本案。但是，同时我们需要提醒的是，在日常业务办理过程中，为了便于今后案件的解决。应当在签署借款合同及担保合同时，使合同中约定的管辖条款保持一致。,7,、关于保证金质押,近些年，我所代理了大量的关于保证金执行异议的案件，现结合人民法院对保证金质押成立与否的判断来谈谈我们应该注意的事项。,人民法院考量保证金质押是否成立，质权是否存在。主要是看。保证金与主债权是否能做到一一对应，保证金是否特定化。,一一对应，顾名思义就是保证金数额与合同约定金额能够应证，特别是保证金是否与其担保的主债权能够对应上。,保证金的特定化主要考量保证金账户是在完全在银行的控制之下，是否存在非保证金款项的转出。,现阶段对保证金提出异议的主要集中在房地产开发企业提供阶段性担保期间为小业主提供的贷款金额一定比例的保证金，以及担保公司的保证金。,A,、针对房地产开发企业提供的保证金，我们接触的,案件中，几乎没有与房地产开发企业签订保证金质押协议,的，只是在最高额保证合同或合作协议里提到保证金事,宜，但没有关于质押的约定。虽然这类案件基本都已经胜,诉，我们还是建议与房地产开发企业就保证金签订保证金,质押合同，进一步明确保证金质押事项。,B,、针对担保公司的保证金，鉴于存在要求保证金与主债权一一对应，我们建议与担保公司作最高额保证金质押，担保公司提供一定数量的保证金，担保一段期间内一定额度贷款业务。这样能够回避掉贷款业务与保证金逐笔对应的要求。如无法签订做最高额保证金质押，就必须做到保证金与贷款业务逐笔对应，做不到一笔贷款一个保证金账户，也做到保证金的实际入账时间、金额与质押合同完全相符合。,C,、两种保证金的所汇入账户的性质一定要是保证金账户，且该账户内除了保证金的支取，不能出现其他非保证金款项的进出，否则就与特定化的要求不相符。,案例,：,2008,年,9,月，甲房地产开发公司与乙银行签订,商品房销售贷款,合作协议书,及,个人住房贷款最高额保证合同,，约定甲公司在在,2000,万元最高额限额内，于,2008,年,9,月至,2012,年,9,月期间，为购买甲公司,开发的某楼盘的业主与乙银行签订的借款合同等主合同项下债务向乙银,行提供最高额连带责任保证。同时，甲公司以乙银行向业主发放按揭贷,款金额的,10%,作为保证金，存放在甲公司于乙银行开设的保证金账户，质,押担保主债务。担保责任，自借款人购买的商品房进行抵押登记，办理,了他项权利证书并于乙银行核对无误，收执之日起解除，在上述事项未,履行完毕前乙银行对该保证金存款享有质权。,2013,年,9,月，刘某诉甲房地,产开发公司民间借贷纠纷一案，法院判决支持刘某的诉讼请求，并要求,甲房地产公司支付刘某借款本息。该案在执行过程中，刘某发现乙银行,存有甲公司的保证金，于是申请法院扣划该保证金。乙银行依法提起执,行异议，在执行法院裁定驳回之后，依法提起执行异议诉讼，要求法院,判决确认乙银行对该保证金享有质权并优先受偿。,有关事实,：,本案涉及的保证金账户，系甲公司于,2006,年,10,月在乙银行处开立。在该,开立单位银行结算账户申请书,中的账户性质一栏打印出基本、一般、专用、临时四个账户，然而，在此一栏中用手写注明该账户为,“,保证金账户,”,。此外，从该账户的明细信息表中可以看出，,2008,年,11,月、,2009,年,1,月、,5,、,6,、,7,、,12,月、,2010,年,2,、,3,月支付过工程款项，,201,年,6,月、,10,月支付过材料款 。,案件评析,：,本案的争议焦点有两个：,一是程序问题，及本案应通过何种程序处理，目前，已经明确，先向执行法院提起执行异议，然后，再提起执行异议的确认诉讼。,二是实体问题，即乙银行应否对该保证金账户内的资金享有优先受偿权,。,从实体问题来说，担保法司法解释第八十五条规定,“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债权人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”这是金钱可以作为特殊动产可以作为质物进行质押的法律依据，“保证金”,只是金钱质押的一种表现形式。由于货币属于种类物，其本身并不能当然成为保证金，必须存放在担保合同约定的特定账户内，方能实现其质物的特性。因此，所谓的账户质押实质是以账户内存放的金钱进行的质押。结合一般质权设立的条件，质押法律关系的成立以及质押的设立需遵循,担保法,第六十三条、六十四条的规定，即出质人应与债权人订立书面合同并按照合同的约定将质押的标的物实际交付质权人占有。,司法实践中虽有个别案例存在动产质押的出质人仅实际交付质物但未签订书面合同的情形，但该情形需要有证据证明双方存在建立质押法律关系的真实意思表示时才能认定构成质押。同时，保证金质押的有效设立还必须满足资金特定化的要求，对于如何理解资金特定化和交付质物，现有法律或司法解释未作明确规定。我们认为，金钱的特定化是指实质的特定化，而非形式上的特定化，即必须采取特定的形式限制该金钱的流通功能。人民银行对人民币结算账户区分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户等四个类别，其中的专用存款账户是基于与其他结算账户在形式上的区别，并不具有法律上的意义，也不能当然理解为“特户”或“保证金账户”。考虑到质权作为物权所具有的对世效力，如果账户质押能够产生对抗第三人的法律效力，即认为账户特定化。根据质押合同或贷款合同中的质押条款，账户内资金的使用受到限制，存款人没有独立的支配权，银行没有自由使用权，只有在约定的特殊情形发生时才能动用，且只能被银行处分，才能认为发生了质物转移占有。,三、,贷后管理 风险显现的处理,1,、密切关注抵押物实际使用情况,2,、贷款风险显现时应及时处置,3,、诉讼证据和财产线索的完善与收集,1,、密切关注抵押物实际使用情况,前面提到贷后管理时要密切注意抵押物的使用情况，现阶段经常 出现债务人在无力还债之时，故意或被迫将抵押物出租出去，而且一租就是二十年，以对抗抵押权人，更有甚者债务人与第三人采取倒签合同的手段，将租赁开始时间提前到抵押登记之前。虽然法律规定了抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，但是一旦让第三人实际使用抵押物将对抵押物的处置工作带来很多不确定因素。所以这就要求贷后管理方面要密切关注抵押物实际使用情况。一旦发现抵押物的实际使用人与之前掌握的情况不一致，要立即引起重视，落实具体情况。如发现可能存在以租赁对抗抵押权情形的，要立即采取措施，包括约谈抵押人及实际使用人，发出要求实际使用人立即搬离的公告、甚至按合同约定提前收贷,。,2,、贷款风险显现,债务人经营状况恶化、资产被查封、扣押、冻结、甚至出现无法支付利息、贷款逾期的，我们建议要引起足够重视 ，尽早采取措施以防局势进一步恶化。除了银行自身规定措施外，作为律师，我们建议如果通过分析，债务人已无还款能力，需尽早诉讼，无需等到贷款到期之后。尽早诉讼，能够争取先行查封相关资产特别是抵押物。对于债务人资产的处置，一般由在先查封的法院进行处置。实践中，经常出现在先查封的法院因债权人因素或法院沟通问题，将抵押物查封后，久不处置，导致抵押权无法及时实现。,3,、诉讼证据和财产线索的完善与收集,银行的管理体制都比较严格，对于相关合同、权利证书的保管非常完善，相关诉讼证据的收集相对简单，但财产线索的,完善与收集,可能需要花力气去准备，律师此时应当全面介入，与银行发挥各自优势调查借款人、担保人的财产线索。,银行可以从贷款资料中或者借款人、担保人的征信报告中找到相关房产或账户财产线索，也可以通过银行自身资源超找账户的财产线索。,律师可以到房产、土地、工商等管理部门查询借款人或担保人的财产线索。,案件审判阶段,案件到了审判阶段，最为关键的就是诉讼保全、法律文书送达。,一、诉讼保全。,二、法律文书送达。,一、诉讼保全,要第一时间对抵押物采取诉讼保全措施，前文中提到对于债务人资产的处置，一般由在先查封的法院进行处置，故首轮查封至关重要。,二、法律文书送达,法律文书送达直接决定案件的审理时间，如无法直接或邮寄送达。按照现在法院处理此种情况的惯例，必须先到被告方的户籍地去上门送达并到户籍所在地公安机关查询户籍信息后才能公告送达。因现在法官办案压力巨大，时间有限，遇到户籍地在外省的当事人，需要提前很长时间安排出差事宜。再加上一个审理程序存在诉状副本、判决书两次公告送达，以此公告即为,60,天，两次公告四个月就过去了，再加上上门送达，可能五六个月就浪费了。,但是对于能够联系上的被告方，可以由银行工作人员找理由将被告方约出来，可以是在银行或茶楼等地方。再由律师协调法官当面送达，这样能节省很多诉讼时间。,案件执行阶段,判决生效后，大部分案件是需要强制执行的，在申请法院强制执行阶段需要注意以下几个问题：,一、依然是财产线索的搜集,二、关于抵押物的处置,三、关于一处住房的处置,四、关于迟延履行期间的债务利息计算问题,一、财产线索的搜集,首先需要明确被执行人的资产范围：,被执行人包括自然人和法人。自然人和法人的资产,(,财产,),形态不一，数量大小有差别，但大同小异。被执行人的资产,(,财产,),包括：,固定资产,(,动产、不动产,);,现金,;,股权投资,(,上市公司股票、权证,);,所购有价证券，包括金融债券、企业债券,;,预付款,;,到期和未到期债权,;,其它应收账款,;,无形资产，包括商标、专利、商誉、著作权、版权,等。,法院执行人员案多人少,执行法院往往要求申请人提供被执行人的财产线索。如何才能查清被执行人转移、隐藏的财产呢？,1,、从贷款资料、征信报告中取得。,2,、从被执行人处取得,3,、律师依法主动查明,1,、从贷款资料、征信报告中取得。,在相关合同、往来函件、传真，以及在往来过程中所了解的被执行人的住址或办公地点、联系方式、动产、不动产及各种收益、债权、银行帐号等基本情况、财产保全的情况以及证明材料、被执行人的行踪及隐匿财产的线索。特别是征信报告中能体现出被执行人的贷款、住所地等较为详细的信息。,2,、从被执行人处取得,从互联网等公开信息渠道获取：很多公司为了业务推广和宣传的需要，制作有网站、微网站、开设有微博、公众帐号等，这些信息通过 搜索引擎，是非常容易获取的。,想法套取：在代理某执行案件时，因被执行人是一家房地产公司，经查询工商档案得知被执行人旗下有一宾馆，我们便谎称是外地出差要在此住宿，以身上钱款不足为由，要求给我们一个账号，我们的公司直接打过来，总台服务人员经请示经理后，给我们一个账号，然后我们和执行法官赶到银行一查询，余额远远超过应执行款项，办理了相关法律手续后成功返回。,3,、律师依法主动查明,工商档案查询被执行人开户行、账户、账号，股权、子公司、分公司、股东身份证号码、居住地址、验资报告股东出资是否虚假、到位，有无抽逃出资。被执行人缴纳水费、电费、税款等相关部门，知识产权可向国家商标管理局、专利局，不动产的查找主要是到土地、房产、国有资产、林业等管理部门查询。,二、关于抵押物的处置,案件到执行阶段，大部分是通过抵押物的处置来实现债权、回收贷款，因此及时抵押物的处置关系债权回收的快慢。在处置抵押物阶段，除了代理律师要全面跟进法院处置程序，与执行法官沟通处置方法外，银行也可以发挥行业优势寻找买家加快处理进度。,1,、抵押物的处置方式对抵押物能否被顺利处置，至关重要。例如：,类似工业厂房的抵押物与其坐落土地使用权的边界存在瑕疵，或厂区内存在其他非涉案抵押财产的，我们建议要协调法院就整个厂区一并予以处理，千万不能分开单独处理，除非对我方有利。,2,、对于能够分割的商业房产或住宅，我们建议尽量分割处理，无需一并处理，这样反而可以加快进度。,3,、在处置资产时，银行可以利用自身优势寻找买家，甚至可以在条件合适时提供贷款给买家，购买该房产。,三、关于一处住房的处置,最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定,第六条：对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。,第七条：对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行第七条之规定，对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋人民法院可予以执行。,“,一处住房”，是指被执行人及其所扶养家属生活的唯一居住房屋。一般情况下，被执行人有其他财产可供执行的，不宜对其唯一居住房屋采取处分性执行措施,。,1,、执行程序中不能被认定为,“,一处住房,”,的情形有哪些？,人民法院在执行程序中查明有下列情形之一的，不能认定被执行人仅有,“,一处住房,”,，应当予以执行：,A,、一审诉讼、仲裁案件立案受理后，被执行人因转让其他住房而形成一处住房的；,B,、被执行人在城镇虽只有一处住房，但在当地（县级的市、县、区）农村有宅基地并自建住房的；,C,、被执行人的一处住房用于出租、出借的；,D,、被执行人及其所扶养家属连续一年以上未居住的；,E,、,处住房系执行案件债务所指向的标的物的；,F,、其他不宜认定为,“,一处住房,”,的,情形。,2,、如何认定,“,一处住房,”,是否,“,超过生活所必需,”,？,下列情形虽属于,“,一处住房,”,，但应认为超出,“,生活所必需,”,，人民法院可以执行：,A,、住房面积超过,80,平方米，或住房面积虽然不到,80,平方米，但超过被执行人及其所扶养家属维持最低生活标准所必需（按当地廉租住房保障相关规定）的住房面积,50,以上的；,B,、被执行人及其所扶养的家属共同居住的住房面积超过,60,平方米，且房屋单价高于当地住房均价的,50,以上的。,3,、执行,“,一处住房,”,时，如何解决临时住房？,为使房屋拍卖后顺利交付给买受人，拍卖前宜先解决好临时住房，面积不低于当地廉租住房保障规定所确定的人均标准。地段选择上可尽量满足被执行人根据其生活、工作需要提出的合理要求。,解决临时住房可选择采用下列方式：,A,、申请执行人自愿提供临时住房，使用期不低于六个月；,B,、由被执行人自行租房，申请执行人先行垫付不低于一年的租房费用。,上述两种方式产生的租金或费用应从房产拍卖后保留给被执行人的保障费用中据实结算。,4,、执行,“,一处住房,”,时，如何保障被执行人及其所扶养家属的居住权？,对于第,2,条所列的情形，应当为被执行人及其所扶养的共同居住家属保留保障最低居住条件所需费用（简称保障费用）。,保障费用可在拍卖款中先行提留,.,对于被执行人的保障费用，人民法院不得执行。,5,、保障费用的标准如何确定？,因经济发展程度不同，保障费用的标准由各地法院自行确定，主要应考虑以下因素：,A,、保障对象包括被执行人及其所扶养的共同居住的家属，但该家属名下另有住房的除外；,B,、被执行人及其所扶养的共同居住的家属人数为,3,人（含）以下的，保障费用面积计算标准按当地廉租住房保障规定所确定的人均保障面积确定；超出三人的，对超出部分人员减半计算面积；,C,、保障费用单价参照当地上一年度的二手房均价，无二手房均价的，按,“,一处住房,”,拍卖、变卖的价格计算；,D,、被执行人自行按时腾空的，可适当上浮保障费用，一般掌握在总保障费用,10,的幅度内。,6,、人民法院执行,“,一处住房,”,时，具体操作惯例。,A,、执行,“,一处住房,”,，应当以申请执行人的申请作为前置条件，由其向人民法院出具承诺书，承诺书内容包括同意发放保障费用、提供临时住房或临时住房租金等；,B,、执行,“,一处住房,”,，应当查清住房状况、常驻人口状况，填写拍卖呈报表，明确拍卖理由和对被执行人及其所扶养亲属的保障措施，执行人员讨论后报执行局长或分管院长批准；,C,、准予拍卖的，应当向被执行人发出执行裁定书和迁出告知书；,D,、拍卖一般以住房腾空为前提，被执行人拒绝腾空的，执行法院可以作出强制迁出裁定和公告，强制执行；,E,、强制迁出应当作出风险评估和执行预案，可协调利用政府及相关部门、基层组织、社会舆论的力量。执行过程中应注意证据保全，制作财产清单，全程摄像，刻录存档。必要时可以邀请公证处公证、媒体参与报道、当地基层组织见证；,F,、强制迁出过程中出现意外情况或引起矛盾激化、难以实施的，应当及时报告执行局长或分管院长并暂停执行行为。,五、关于迟延履行期间的债务利息计算问题,2014,年,8,月,1,日起施行的,最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释,第一条规定：根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。,迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。,加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息,=,债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务,日万分之一点七五,迟延履行期间。,具体如何计算，最高院执行负责人在答记者问中举了两个例子：,例一：,2015,年,6,月,30,日生效的法律文书确定，债务人应在三日内支付债权人借款本金,10000,元；支付自,2015,年,1,月,1,日始至借款付清之日止以日万分之五计算的利息；债务人迟延履行的，应当根据,中华人民共和国民事诉讼法,第,253,条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。债务人于,2015,年,9,月,1,日清偿所有债务。,在这个案例中，迟延履行期间的债务利息,=,借款本金,生效法律文书确定的一般债务利息率,迟延履行期间的实际天数,+,借款本金,日万分之一点七五,迟延履行期间的实际天（,405=100000.05%60+100000.0175%60,）；迟延履行期间开始前的一般债务利息,=,借款本金,生效法律文书确定的一般债务利息率,迟延履行期间开始前的实际天数（,915,元,=100000.05%183,）。债务人应当支付的金钱债务为,11320,元,(11320,元,=10000,元,+405,元,+915,元,),。,例二：,2015,年,6,月,30,日生效的法律文书确定，债务人应在三日内支付债权人侵权损害赔偿,10000,元；债务人迟延履行的，应当根据,中华人民共和国民事诉讼法,第,253,条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。债务人在,2015,年,9,月,1,日清偿所有债务。,在本案中，迟延履行期间的债务利息,=,损害赔偿数额,日万分之一点七五,迟延履行期间的实际天数（,105,元,=100000.0175%60,）。债务人应当支付的金钱债务为,10105,元（,10105,元,=10000,元,+105,元）。,多个债权人对同一被执行人申请执行的问题,多个债权人对同一被执行人申请执行时，应采用什么样的处理原则？适用平等分配原则时，哪些债权人有资格申请参与分配，被执行人多项财产被不同法院查封时如何实行分配，申请参与分配的截止日期如何确定，分配中对优先权如何保护，优先受偿权受制于财产处置权时如何解决？等等问题，各地法院和执行人员理解不一，做法各异,。,浙江省高院执行局,2012,年,4,月出台了,“,关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解答,”,上海市高院,2014,年,8,月,关于在先查封法院与优先受偿还债权执行法院处分查封财产有关问题的解答,两个以上普通债权人分别对同一被执行人申请执行，哪些情况下按照各债权比例受偿？,答：具有以下情形之一的，按照各债权比例受偿：,1,、被执行人为公民或其他组织，其可供执行的财产不足清偿全部债务；,2,、被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其可供执行的财产不足清偿全部债务；,3,、系同一份生效法律文书确定的债权，且被执行人可供执行的财产不足清偿全部债务。,不同生效法律文书确定金钱给付内容的两个以上普通债权人分别对同一被执行人申请执行，哪些情况下适用最高人民法院,关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）,（以下简称,执行规定,）第,88,条第,1,款的规定，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿？,答：具有以下情形之一的，适用,执行规定,第,88,条第,1,款的规定，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿：,1,、被执行人为公民或其他组织，其可供执行的财产足以清偿全部债务；,2,、被执行人为企业法人，其可供执行的财产足以清偿全部债务，或者虽不足清偿全部债务，但尚在经营。,已经起诉或申请仲裁但尚未取得执行依据的普通债权人申请参与分配，如何处理,?,答：根据最高人民法院,关于适用,若干问题的意见,第,297,条，已经取得执行依据或者已经起诉的债权人都可以申请参与分配。但,执行规定,第,90,条规定，已经取得执行依据的债权人才有资格申请参与分配。根据“后法优于前法”的原则，已经起诉或申请仲裁但尚未取得执行依据的债权人申请参与分配的，法院一般不予准许。,但有以下情形之一的，主持分配的法院应当按照相关债权人诉讼或申请仲裁请求给付的债权数额确定其可分得的款项予以留存，待该债权人取得执行依据后支付：,1,、在先查封为财产保全，所涉案件尚未审结，经协调由首先进入终局执行的法院处置财产并主持分配，在先查封的申请人要求参与分配的；,2,、被执行人的职工主张支付被拖欠的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金的；,3,、身损害赔偿纠纷案件的受害人向被执行人主张赔偿金，不能实现将严重影响受害人生活的。,尚未取得执行依据的优先权人申请参加参与分配程序，主张优先受偿权的，如何处理,?,答：对执行标的物享有优先权的债权人，即使未取得执行依据，其申请参加参与分配程序，主张优先受偿的，应予允许。,对该优先权存在与否及其数额，由主持分配法院的执行机构审查认定。对于符合形式要件的优先权，原则上可予认定。,担保物权的实现,民事诉讼法,第一百九十六条 申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。,第一百九十七条 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。,物权法,第一百九十五 条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协 议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。,抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。,抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。,浙江省高院,2013,年,1,月,关于审理实现担保物权案件的意见,关于涉刑事犯罪借贷担保案件的处理,关于涉刑事犯罪借贷担保案件程序上应如何处理、相关合同效力如何认定、如认定合同无效后各方责任应该如何承担等问题，是经常困扰债权人、代理此类案件的律师甚至承办法官的几大难题。由于借款合同效力的认定，直接关系到担保合同的效力，当然也极大可能直接影响债权人受偿的可能性，因此实务界对该问题的关注度居高不下。,此类案件裁判文书中所适用的主要法律法规条款：,最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定,第,11,条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。,合同法,第,52,条：有下列情形之一，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；,合同法,第,54,条第,2,款：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。,担保法,第,5,条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。,担保法司法解释,第,8,条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。,此类案件裁判文书中借款人或其主要负责人员所涉罪名释义,合同诈骗罪（刑法第,224,条）：,指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。犯罪主体是自然人和单位。,票据诈骗罪（刑法第,194,条第,1,款）：,是指以非法占有为目的，明知是伪造、变造、作废的票据而使用，或冒用他人的票据，或签发空头支票、签发无资金保证的汇票、本票，或捏造其他票据事实，利用金融票据进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。犯罪主体是自然人和单位。,骗取贷款罪（刑法第,175,条之一）：,是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。犯罪主体是自然人和单位。,违法发放贷款罪（刑法第,186,条第,2,款）：,是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反法律、行政法规的规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为,案例,1：,A,银行向省高级人民法院起诉称，其与,B,公司先后签订,流动资金借款合同,五份，,C,公司为上述债务提供连带责任保证。一审中，某市公安局下达立案决定书，决定对,A,银行贷款被骗案立案侦查，对,B,公司法定代表人某决定刑拘。,C,公司向省高级人民法院提出申请，鉴于某市公安局对,B,公司法定代表人及相关人员涉嫌犯有骗取贷款诈骗罪立案侦查，请求裁定驳回,A,银行起诉，将有关材料移送某市公安局。省高级人民法院裁定驳回,A,银行的起诉。,A,银行不服该裁定，向最高院提起上诉。,最高院认为：,【,驳回起诉需具备的条件,】,根据,关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定,第十一条的规定，驳回起诉将有关材料移送公安机关或检察机关需要具备两个条件，一是人民法院经审理认为不属于经济纠纷