第2章国际私法学说史课件

第二章第二章国际私法学说史国际私法学说史问题：问题：公元前后的公元前后的“涉外涉外”罗马法的罗马法的“万民法万民法”（罗马帝国与异邦国家）（罗马帝国与异邦国家）内内1313世纪世纪“涉外涉外”-冲突冲突-冲突规范冲突规范-准据法准据法（城邦与主权）（城邦与主权）外外 1919世纪世纪 统一实体法统一实体法传统理论试图解答：传统理论试图解答：为什么要适用外国法？为什么要适用外国法？何时应适用外国法？何时应适用外国法？现代理论主要寻求：现代理论主要寻求：一种普遍合理的法律选择规则。一种普遍合理的法律选择规则。知识点知识点：传统国际私法理论传统国际私法理论教学内容教学内容：法则区别说法则区别说 国际礼让说国际礼让说 法律关系本座说法律关系本座说 既得权说既得权说 (一个主权国家为什么适用外国法？何时适用？一个主权国家为什么适用外国法？何时适用？)一、法则区别说一、法则区别说背景：背景：1313世纪意大利北部城邦国家的兴起；世纪意大利北部城邦国家的兴起；相互间贸易往来频繁。相互间贸易往来频繁。内容：内容：巴特路斯，罗马后期注释法学派代表。巴特路斯，罗马后期注释法学派代表。（1 1）以以“人法人法”“”“物法物法”决定其效力范围；决定其效力范围；“法则法则”人法，属人人法，属人 物法，属地物法，属地（2 2）提出法则的提出法则的“域外效力域外效力”。（1 1）首次站在双边立场，平等看待外国法；）首次站在双边立场，平等看待外国法；(即具真正即具真正“国际性国际性”；所以当时规则能沿用至今；所以当时规则能沿用至今)（2 2）提出法律选择的方法，在当时最合理；）提出法律选择的方法，在当时最合理；国内实体法（内国内实体法（内、外、外）“涉外涉外”统一实体法统一实体法（3 3）以法律性质定效力范围，缺乏科学性。）以法律性质定效力范围，缺乏科学性。例：例：长子长子享有继承权；享有继承权；遗产遗产由长子继承。由长子继承。(巴氏认为：适用外国法因法律的域外效力所决定巴氏认为：适用外国法因法律的域外效力所决定)评论：评论：（法律本身有域外效力吗？没有，又为（法律本身有域外效力吗？没有，又为何适用外国法）何适用外国法）二、国际礼让说二、国际礼让说背景：背景：17 17世纪初荷兰资革命胜利，摆脱西班牙世纪初荷兰资革命胜利，摆脱西班牙殖民统治，获得主权；其海外贸易的天然殖民统治，获得主权；其海外贸易的天然环境。环境。（1 1）一国法律）一国法律仅在其境内仅在其境内有效，并约束其有效，并约束其臣民；臣民；（2 2）主权者治下的居民）主权者治下的居民（长期、临时）均（长期、临时）均臣民；臣民；（3 3）内国可）内国可根据根据“礼让礼让”承认承认外国法的效外国法的效力，只要力，只要不损害内国的主权利益不损害内国的主权利益。内容：内容：胡伯，胡伯，论罗马法与现行法论罗马法与现行法。评论：评论：（1）其价值在于认识到国家主权的现实存在；）其价值在于认识到国家主权的现实存在；（2）缺陷在于理论上、方法上的含混不清。）缺陷在于理论上、方法上的含混不清。(“礼让礼让”是道义不具法律约束力；如何实施？是道义不具法律约束力；如何实施？)(胡伯否定法律的胡伯否定法律的“域外效力域外效力”，只凭，只凭“礼让礼让”这一含混的道德原则。这一含混的道德原则。)(如果不是如果不是“礼让礼让”，又为什么适用外国法？，又为什么适用外国法？)三、法律关系本座说三、法律关系本座说背景：背景：18481848年年德德国国资资革革命命推推动动了了其其工工业业发发展展，欲扩大对外交往，分沾国际经济利益。欲扩大对外交往，分沾国际经济利益。主要观点：主要观点：萨维尼，萨维尼，18491849现代罗马法体系现代罗马法体系（1 1）每每种种法法律律关关系系在在逻逻辑辑和和理理性性上上都都有有一一个个确确定定的的“本本座座”，即即它它在在性性质质上上与与某某一一特特定定法法律律制制度度相相联联系系的的地地域域（国国际际社社会会寻寻求求统统一一方法的前提）；方法的前提）；（2 2）法法院院应应根根据据法法律律关关系系的的本本座座确确定定所所应应适适用的法律。用的法律。评价：评价：价值：价值：（1 1）彻彻底底改改变变了了传传统统思思维维方方式式，以以首首先先分分析析法律关系的性质取代分析法律的性质。法律关系的性质取代分析法律的性质。（2 2）提出了）提出了“连接因素连接因素”，使方法可操作。，使方法可操作。局限：局限：“本座本座”是人的主观选择而非事实的推是人的主观选择而非事实的推断，因而不可能求得断，因而不可能求得“大体统一的方法大体统一的方法”。（所谓（所谓“横看成岭侧成峰横看成岭侧成峰”）（萨氏认为：在（萨氏认为：在“本座本座”为外国时，主权国为外国时，主权国家应当自我限制主权，适用外国法。）家应当自我限制主权，适用外国法。）(主权国家为什么要自我限制，适用外国法？主权国家为什么要自我限制，适用外国法？)四、既得权说四、既得权说背景背景：1919世世纪纪末末，英英国国资资走走向向垄垄断断。既既受受后后起起资资威威胁胁，又又受受殖殖民民地地反反抗抗，需需维维护护其其既既得利益。得利益。主要观点：主要观点：戴西，戴西，18961896法律冲突法法律冲突法 凡凡是是根根据据一一国国法法律律而而正正当当取取得得的的权权利利，在其他任何国家都应得到承认。在其他任何国家都应得到承认。但但这这种种承承认认不不是是对对外外国国法法域域外外效效力力的的承承认认，而而是是为为保保障障涉涉外外民民商商事事关关系系的的稳稳定定性性，承认依外国法而取得的权利。承认依外国法而取得的权利。评价：评价：价价值值：认认识识到到各各国国相相互互承承认认依依外外国国法法而而取取得得的的权利，是正常民商事交往的基本前提。权利，是正常民商事交往的基本前提。局局限限：人人为为地地将将“依依法法正正当当取取得得的的权权利利”与与“法律的域外效力法律的域外效力”割裂开，是逻辑上的矛盾。割裂开，是逻辑上的矛盾。(权利：权利：法律法律对主体某种对主体某种行为的许可行为的许可和保障和保障)法律法律 权利权利(可可见见，戴戴西西是是将将法法律律与与权权利利割割裂裂开开来来，仍仍强强调调“主权主权”与与“适用外国法适用外国法”的矛盾。的矛盾。)知识点知识点：现代国际私法理论现代国际私法理论教学内容：教学内容：本地法说本地法说 结果选择说结果选择说 政府利益分析说政府利益分析说 最密切联系说最密切联系说（国家主权与外国法适用是否矛盾？）（国家主权与外国法适用是否矛盾？）一、本地法说一、本地法说代表人物：代表人物：库库克克，哥哥伦伦比比亚亚大大学学教教授授。19421942冲冲突法的逻辑和法律基础突法的逻辑和法律基础。主要观点：主要观点：在审理涉外案件时，有时要适用外国法，在审理涉外案件时，有时要适用外国法，但适用的是外国法中与内国法一致，或虽不但适用的是外国法中与内国法一致，或虽不一致但相似的内容。一致但相似的内容。所以，法院在审理涉外案件时总是适用所以，法院在审理涉外案件时总是适用自己的内国法。自己的内国法。评价：评价：价值：价值：批判了批判了“既得权说既得权说”的理论矛盾的理论矛盾。局局限限：将将国国家家主主权权与与外外国国法法的的适适用用绝绝对对地地对对立立起起来来，在在理理论论上上否否定定一一国国适适用用外外国国法的必要性。法的必要性。（由上可知，库克是一种诡辩，即认为没有（由上可知，库克是一种诡辩，即认为没有适用外国法。仍将适用外国法。仍将“主权主权”与与“适用外适用外国法国法”相对立，而我们认为这两者不是相对立，而我们认为这两者不是矛盾、对立的。）矛盾、对立的。）（传传统统的的法法律律选选择择规规则则都都不不合合理理，怎怎样样才才合合理？）理？）二、结果选择说二、结果选择说代表人物：代表人物：卡卡弗弗斯斯，杜杜克克大大学学教教授授，19331933哈哈佛佛大大学学法法学学评评论论法法律律选选择择问问题题批批判判；19651965法法律选择程序律选择程序。主要观点：主要观点：传统方法只管法律选择，不问选择结果。传统方法只管法律选择，不问选择结果。而法官应对公正结果予以保证。而法官应对公正结果予以保证。法院在审理涉外案件时，首先应研究导法院在审理涉外案件时，首先应研究导致有关问题产生的事实；再将可能适用的法致有关问题产生的事实；再将可能适用的法律及其结果进行比较；最后基于公平正义，律及其结果进行比较；最后基于公平正义，选择适用某一法律。选择适用某一法律。评价：评价：“涉涉外外”（权权利利义义务务）-冲冲突突 -冲冲突突规规范范 -准据法准据法价价值值：揭揭示示了了传传统统方方法法忽忽略略对对当当事事人人实实体体权权利利义义务务进进行行评评价价的的缺缺陷陷，创创造造性性地地提提出出根根据结果进行法律选择的方法。据结果进行法律选择的方法。（1111年年“适适用用法法”3030条条：监监护护适适用用有有利利于于保保护被监护人利益护被监护人利益的法律。）的法律。）局限：局限：没有意识到没有意识到“公正公正”概念的主观性和差别性。概念的主观性和差别性。（卡弗斯揭示了传统法律选择方法在理论上（卡弗斯揭示了传统法律选择方法在理论上的虚假性，但仍未找到一的虚假性，但仍未找到一“普遍、合理普遍、合理”的选择方法。）的选择方法。）（传传统统方方法法不不合合理理，为为何何不不合合理理？怎怎样样才才合合理？理？）三、政府利益分析说三、政府利益分析说代表人物：代表人物：柯柯里里，洛洛杉杉矶矶大大学学教教授授。19631963冲冲突突法法论文集论文集。主要观点：主要观点：认认为为法法律律冲冲突突的的本本质质在在于于各各国国政政府府利利益益的的冲突。冲突。涉涉外外案案件件中中若若仅仅与与一一国国政政府府利利益益相相联联，则则为为虚虚假假冲冲突突，适适用用该该国国法法律律。与与两两国国政政府府利利益益存存在在联联系系才才为为真真实实冲冲突突，适适用用法法院院地地法法；若若在在第三国提起诉讼，则由法院自由裁量。第三国提起诉讼，则由法院自由裁量。（因因为为法法院院审审理理案案件件就就有有它它的的“价价值值判判断断”上上利益）利益）评价：评价：价值：价值：揭示了法律冲突的实质。揭示了法律冲突的实质。（国际私法的产生就是基于各国利益的平衡；（国际私法的产生就是基于各国利益的平衡；承认外国法效力是利益平衡的考虑。）承认外国法效力是利益平衡的考虑。）局限：局限：作为方法的问题作为方法的问题（1 1）“利益利益”由谁证明？由谁证明？（2 2）“利益利益”的大小如何衡量，依什么标准？的大小如何衡量，依什么标准？（柯里的根据利益分析来选择法律，仍有其理（柯里的根据利益分析来选择法律，仍有其理论缺陷。因为论缺陷。因为“利益利益”也有各人的不同理也有各人的不同理解，判决结果也就会不一样。）解，判决结果也就会不一样。）（怎样的法律选择方法才是合理的？）（怎样的法律选择方法才是合理的？）四、最密切联系说四、最密切联系说代表人物：代表人物：里里斯斯，哥哥伦伦比比亚亚大大学学教教授授。19711971冲冲突突法重述（第二次）法重述（第二次）。主要观点：主要观点：n任任一一涉涉外外案案件件总总是是与与两两个个以以上上国国家家有有重重要要联系联系；n法法院院的的任任务务是是根根据据多多种种因因素素选选择择与与该该案案有有最密切联系的法律适用于案件；最密切联系的法律适用于案件；n选选择择时时的的最最后后估估量量原原则则可可归归结结为为：有有关关国国家家的的立立法法目目的的和和社社会会利利益益；当当事事人人正正当当期期望望的公正结果的公正结果。评价：评价：价价值值：强强调调法法律律选选择择的的灵灵活活性性，有有利利于于当当事事人人利利益益的的保保护护。（19541954年年奥奥汀汀诉诉奥奥汀汀案案，纽纽约约合同地）合同地）局局限限：法法官官选选择择法法律律的的任任意意性性大大，不不符符合合法法律律追追求求的的预预见见性性、稳稳定定性性；法法官官根根据据什什么么来来解解释释“社会利益社会利益”和和“公正公正”？（100100个个法法官官对对“最最密密切切联联系系”有有100100个个理理解解。实实际上是丧失了标准。）际上是丧失了标准。）小结：小结：现现代代国国际际私私法法理理论论虽虽然然试试图图找找到到一一“普遍、合理普遍、合理”的方法，但仍未成功。的方法，但仍未成功。