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摘要：刑法文本中有许多地方都使用了“其他”一词，例如“其他手段”、“其他方法”、“其他行为”，因此有人说正是因为刑法用语的不明确，导致刑法中很多罪名都成了“口袋罪”，使得刑法成为侵犯人民预测可能性和行为自由的“刽子手”。本文试图以关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）第二条第十一项为例，来说明刑法文本中的“其他”并不是毫无限制，立法者肆意妄为的产物，而是立法者深思熟虑，将“其他”限制在一定范围内的成果。我国是成文法国家，绝大多数法律是事前法，立法者由于自身的前瞻性有限，而社会高速变化发展存在很多不可预测性，那么在实际的法律应用当中，正确解读“其他”，执法者才能恰当使用自由裁量权，使得法律能被更合理的运用。关键词：其他；明确性；罪刑法定；口袋罪；非法集资1绪论1.1问题的现状刑法条文是以语言为载体来表达一定立法意图的。因而，刑法用语对于理解刑法条文之规定具有重要意义。用语严谨而规范不仅是刑法垂范久远的形式要求，更是刑法典价值和意蕴的体现。 刘林玲，刑法中“或者其他”探微N,湖南公安高等专科学校学报，2008年6月第3期，第81页。现行刑法中，诸如“其他”法律套语和弹性语言的使用虽然在一定程度上使得刑法明确性下降，也使得司法人员在适用刑法过程中存在恣意擅断的情形，但是我们不能因此而否定这类语言的使用有其积极意义。由于立法技术的有限性，立法者认识的局限性以及社会的不断变化发展，刑法永远不能涵盖所有的犯罪现象，例举所有的犯罪手段。法律语言在对各种事实进行抽象活动中，只能是类型化的舍弃一些细节，加上法条用语会随语境和时空而产生流变性，这都会导致刑法规范必然呈现出一定的概括性。 付立庆，论刑法用语的明确性与概括性N，西北政法大学学报，2013年第2期，第93页。并且，为了达到刑法惩罚犯罪与保障人权的双重机能，也需要用一些概括性高、涵盖范围广、弹性强的语言来表达刑法。“其他”便应运而生。刑法文本中有许多地方都使用了“其他”一词，例如“其他手段”、“其他方法”、“其他行为”，因此有人说正是因为刑法用语的不明确，导致刑法中很多罪名都成了“口袋罪”，使得刑法成为侵犯人民预测可能性和行为自由的“刽子手”，也有学者说到“其他”的存在更是违背了罪刑法定原则，“其他”等模糊语言的存在，影响了法律规范指引作用的发挥，不利于公民对法律的理解和遵守，往往造成很多人犯罪而不知其过。但事实上刑法文本中的“其他”并不是毫无限制，立法者肆意妄为的产物，而是立法者深思熟虑，将“其他”限制在一定范围内的成果。“其他”更能解决立法局限性，确保法律有效实施。从立法文本形式上讲，能够避免大量的同类事项的例举，体现了以简驭繁的立法技术。1.2问题的研究意义1.2.1问题研究的理论意义一方面许多学者片面的认为“其他”的存在是对罪刑法定的亵渎，影响公民的行为预测和行为自由，本文通过寻求理论支持，举出实例，找到方法指出学界一边倒所存在的问题，为证明“其他”存在必要性和正确适用方法找到理论依据。另一方面也要肯定“其他”作为一个概括性用语，从立法文本形式上讲，能够避免大量的同类事项的例举，避免刑法典过于臃肿，体现了以简驭繁的立法技术。1.2.2问题研究的实践意义从刑法实际适用来讲，研究“其他”的存在必然性和规避“其他”现存弊端不仅可以解决立法局限性问题，还能确保法律的有效实施。从刑法规范实质角度看，它使刑法规范保护的法益具有了周延性，避免挂一漏万，因而有助于实现刑法的公平性，同时又给法官留下了自由裁量的余地，使静态的刑法能够在一定范围内适应多变的社会。 王耀忠，我国刑法中“其他”用语之探究N，西北政法大学学报，2009年第3期，第88页。1.3研究运用的方法和基本思路1.3.1研究运用的方法文献参考本人在论文的选题论证、搜集研究、书写论文过程中，参阅和利用了很多前辈的文献成果，将他们文章中的正确理论、观点继承下来。参考文献不仅为本人的论文提供了真实科学依据，增加论文的信息量，也为读者和审阅专家提供了论文有关的文献题目，便于检索，已达到共享资源信息的作用。案例分析 案例分析法是论文写作里常见的写作方法，它一方面可以激发读者的阅读兴趣，使繁琐枯燥的研究性论文变得易懂、易理解；另一方面，通过案例分析能充实文章的论据，增强论据真实性，进一步证明论点正确性和价值。所以，在本文当中，我以非法集资司法解释作切入口，阐述“其他”在实践适用中发挥的补充功能，之后顺理成章的用“海天案”、“兴邦案”最终处理结果、给法律适用带来的影响来论证了前面论述的“其他”解决立法局限性、符合立法目的正确观点。总结经验 好的经验总结出来可以帮助我们认识事物具体情况，提高对科学理论和客观规律认识的自觉性，是揭示是事物规律的一种手段。本文借鉴一些正确的法律工作者理论研究经验，来找到前人学术支持，增强论点的正确性。 1.3.2研究的基本思路 本文的论点是刑法用语中的“其他”在我国有存在的积极价值，在实践中要讲求原则方法，才能发挥“其他”的正确作用。具体研究思路如下：首先，本人通过对研究刑法用语中的“其他”的现状描述指出学界对“其他”的误解和适用“其他”时的投机以及界定“其他”存在的模糊性，凭此一来体现该问题研究的必要性和价值，二来与后面阐述“其他”的利弊比较结果提供佐证，为提出避免弊端方法指明方向。其次，用刑法中比较典型的“非法集资罪里关于其他的司法解释”来进一步阐明我国最高院如何合法、合理界定“其他”和运用“其他”来解决立法局限性，确保法律的有效实施，用案例分析进一步加强对“其他”的实践价值肯定。再次，全面的分析“其他”存在的利弊，阐明“其他”在我国这样的 成文法国家存在的必要性和积极意义，直面“其他”在法理上和实际应用上的一些弊端，通过提出五个方法来避免“其他”在适用中的弊端，保证“其他”充分发挥其理论和实践价值。最后结语，再次重申只有重视“其他”，正确运用“其他”才能更好的实现刑法的实质正义，惩罚犯罪和保障人权。2刑法文本“其他”用语的现状概述2.1 “其他”的数据统计在现代汉语词典中，“其他”一词的含义是“别的”，表示还有例举未尽之事，我国现行刑法文本中总共使用了338个“其他”,分布在176个刑法条文之中，占条文总数的38.93%。其中,总则部分在17个条文中使用了23个“其他”,平均每条出现1.35次；分则部分在159个条文中使用了315个“其他”，平均每条出现1.98次。以章节论，刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的条文中出现的“其他”最多，有161个；以条文论，刑法第169条、第175条、第388条中出现的“其他”个数最多，每一条中都出现了7个；按照条文字数来计算“其他”出现的频率，刑法第175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中“其他”出现的频率最高，平均每30.5个字中就包含一个“其他”。 于鹏，论刑法文本中的“其他”-以语言学为视角DB,北大法律信息网，2012年5月，第2页。2.2“其他”的概述分析总则中出现的23个“其他”所指代的内容分为抽象的和具体的两种。抽象的指代内容是指意识性大于物质性的事物；具体的指代内容是指物质性大于意识性的事物。其中抽象地指代内容包括权利、机能、行为、结果、贡献等；具体地指代内容包括财产、人员、生活资料等。而刑法分则中一共使用了315个“其他”，涉及人员、数额、方法、后果、物品、情节、手段等。这些“其他”的使用，大都具有兜底和区别的作用。由于有一些犯罪不能详细例举所有的手段和方法，于是就只能使用“其他”来代替。例如刑法第二十条第三款的规定，“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”其中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”并不是要与前面所述的行凶、杀人、抢劫等区分，而是涵盖前面没有例举完的不属于防卫过当的情况。又比如被大多数学者诟病为“口袋罪”的第225条非法经营罪的第四款规定，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营的行为，因为社会的不断发展，科学技术的日新月异，立法者无法穷尽所有的非法经营的行为，所以只有用“其他”来高度概括可能出现的扰乱市场秩序的行为。2.3 “其他”的分类研究2.3.1定罪意义的“其他”与量刑意义的“其他”根据“其他”用语所指代内容是定罪事实还是量刑事实,可将其分为定罪意义的“其他”与量刑意义的“其他”。这一分类的意义在于引导司法人员在办_案过程中正确认定不同功能和作用的事实,有助于准确定罪与合理量刑,也有助于刑法学者对“其他”用语进行进一步的理论研究。所谓定罪意义的“其他”,是指“其他”用语在具体刑法规范中所指代的内容是用来定罪的事实情况。如刑法第114条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处3年以上10年以下有期徒刑。”本条中的“其他危险方法”就是指放火、决水、爆炸及投放危险物质等方法以外的而且与这些列举的危险危险方法相当的危害公共安全的方法,而不包括与这些危险方法的危险性明显不相当的其他可能同样导致不特定人员伤亡或者公私财产损失的行为。这是并列式罪名法条中典型的定罪意义的“其他”。又如刑法第134条第2款规定:“强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处5年以上有期徒刑。”本款中的“其他严重后果”是与“重大伤亡事故”并列的定罪事实,是指造成重大财产损失或恶劣社会影响等与重大伤亡事故社会危害性相当的客观事实。故是定罪意义的“其他”。所谓量刑意义的“其他”是指“其他”用语在具体刑法规范中所指代的内容是用来量刑的事实情况。如刑法第133条规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处7年以上有期徒刑。”本条中“其他特别恶劣情节”是与“交通运输肇事后逃逸”相当的量刑事实情况,诸如肇事造成2人以上死亡或肇事后故意破坏、伪造现场、毁灭证据、隐瞒真相、嫁祸与人等等。故是量刑意义的“其他”。很多情况下,在同一条文中既有定罪意义的“其他”,又有量刑意义的“其他”。如刑法第275条规定:“故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑。”本条中“其他严重情节”是定罪意义的“其他”;而“其他特别严重情节”则是量刑意义的“其他”。2.3.2记述意义的“其他”与规范意义的“其他”根据“其他”用语所指代的内容是通过事实的判断、知觉的、认识的活动即可以确定,还是必须通过价值的判断、精神的理解才能获得可以将其分为记述意义的“其他”与规范意义的“其他”。这一分类的意义在于引导司法人员准确把握不同性质的“其他”用语的内涵,正确认定构成要件事实以及刑罚裁量事实;也有助于学者们理论上的深入研究,便于指导立法机关准确把握罪刑法定原则明确性要求的内涵与程度,在立法中尽可能使用记述意义的“其他”,尽量少用规范意义的“其他”,并且在可能的情况下合理地将规范意义的“其他”还原为记述意义的“其他”。 所谓记述意义的“其他”是指“其他”用语在具体刑法规范中所指代的内容只要运用同类规则,通过客观的事实判断、感觉的认知就可以确定的情况。如刑法第186条第2款规定:“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的规定从重处罚。”本款中的“其他金融机构”就是一个典型的记述意义的“其他”,是指除银行以外诸如信用社、信托投资公司、邮政储蓄网点等承担贷款业务的机构。再如刑法第151条第2款规定:“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处5年以上有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处5年以下有期徒刑,并处罚金。”本条中的“其他贵重金属”从刑法意义上讲也是一个记述意义的“其他”。因为哪些金属是贵重金属是有明确范围的。上述两种情况都不需要进行规范的价值分析或精神分析就可以认定其内容,其条文表述具有明确性,易于保障国民的预测可能性与自由。 所谓规范意义的“其他”是指“其他”用语在具体刑法规范中所指代的内容通过客观的同类规则的事实判断、感觉的认知还不能确定,必须就具体的事实关系进行判断与评价,需要基于道德、礼仪、交易习惯、法官的自由裁量等才能确定的情况。如刑法第364条第1款规定:“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本款中的“其他淫秽物品”就是一个典型的规范意义的“其他”,其内容光靠事实判断、感觉的认知还不能确定,必须加入社会公众一般的价值态度才能确定。根据刑法第367条及相关司法解,释淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片等淫秽物品。然而,要把淫秽物品与有关人体生理、医学知识的科学著作和包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品这些不视为淫秽物品的东西区别开来,是需要加入一般的价值判断的。要指出的是,有很多“其他”用语所指代的内容具有双重性,即既有记述意义的一面也有规范意义的一面。如刑法第221条规定:“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”本条中的“其他严重情节”既有记述意义的一面也有规范意义的一面。根据相关司法解释,“其他严重情节”是指严重妨害他人正常生产经营活动,导致停产、破产的或者造成恶劣社会影响的情况等。对于妨害他人正常生产经营活动,导致停产、破产体现了其记述意义的一面;造成恶劣社会影响又体现了其规范意义的一面。因为是否造成恶劣社会影响是需要进行“量”的考量与判断才能确定的。2.3.3单法条限制的“其他”与多法条限制的“其他”根据“其他”用语的内涵与外延是只受到本法条所列举的“同类”事项的制约,还是同时受到其他相关法条“同类”事项的制约,可以将“其他”分为单法条限制的“其他”与多法条限制的“其他”。这一分类的意义在于引导司法人员与刑法学者在解释与把握“其他”用语的内涵与外延时,是在本法条内确定“其他”用语的范围,还是要同时考虑其他相关法条对“其他”用语进行体系性的解释以便准确把握其范围。单法条限制的“其他”,其用语的内涵与外延只要通过本法条已经列举的同类事项以及法条本身的含义就可以准确把握与认定的情况。如刑法第261条规定:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本条中的“其他”就属于单法条限制的“其他”。因为本条中“其他没有独立生活能力的人”的范围只要通过本条中的“年老、年幼、患病”,“没有独立生活能力”,“负有扶养义务”等用语就可以准确把握与认定,不需要进行体系解释来确定其范围。根据目前的立法现状与通说,本条的“其他”用语,一是像“年老、年幼、患病”的人一样没有独立生活能力,如因自身原因意外丧失劳动能力且自己无生活来源的人;二是要求与行为主体之间具有亲属法上的护养关系,即具有一定的身份关系; 三是行为主体没有履行护养义务。否则,不能成为本罪的对象。多法条限制的“其他”,其用语的内涵与外延仅通过本法条已经列举的同类事项以及法条本身的含义还不能准确把握与认定,需要结合其他相关法条才能准确把握与认定的情况。如刑法第263 条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处”本条中的“其他方法”就是一个多法条限制的“其他”。首先,根据同类规则“其他方法”必须是与本条列举的“暴力、胁迫”在性质与作用上具有相当性的方法,即必须是能使他人不敢反抗、不能反抗、不知反抗等足以压制他人反抗的方法;其次,我国刑法中与“暴力、胁迫”以及“财产”有关的犯罪还有第267条的抢夺罪,第274条的敲诈勒索罪,第239条的绑架罪等,在上述三个罪当中,至少抢夺罪的“暴力”方法对抢劫罪的“暴力”具有限制作用,否则,我们不可能准确把握抢劫罪中“暴力”的外延。因为如果没有抢夺罪的规定,抢夺财物的犯罪行为必然一部分属于抢劫罪,一部分属于盗窃罪,那么,属于抢劫罪的这一部分在有抢夺罪规定的情况下必然要缩小抢劫罪中“暴力”的范围,即直接作用于物的这一部分“暴力”属于抢夺罪了,抢劫罪中的“暴力”只能是直接对人实施的“暴力”;最后,根据上述分析,抢劫罪中的“其他方法”必须是直接对他人身体施加的影响力,目的是排除或压制他人的反抗,如药物麻醉、催眠术等。 “其他”用语还可以根据其他标准进行分类,如涉自然人犯罪的“其他”与涉单位犯罪的“其他”;总则规定的“其他”与分则规定的“其他”等等。这里不再赘述。2.4“其他”与“口袋罪”2.4.1“口袋罪”的概念“口袋罪”在我国刑法学界是一个特定的概念，1997年刑法修订之前特指旧刑法中的投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪，有学者总结上述三种犯罪的共性，将“口袋罪”定义为：所谓口袋罪是指一个罪名包括的内容太多或者是内容的不特定，相关行为都可以装进去的情况。 余作泽，为“口袋罪”正名D，中国政法大学硕士论文，2011年3月，第4页。正是由于口袋罪所涵盖的内容太广泛，且没有专门的著作来系统的论述口袋罪，所以口袋罪的特征并不明显，有学者从立法技术上，认为口袋罪有四个弊端，第一是罪名抽象，即很难以罪名来判断其犯罪行为的具体内容；第二是罪状含糊笼统；三是法定刑与罪状缺乏对应性。因此“口袋罪”成为一直以来大家认为刑法不明确的罪魁祸首。1997年刑法修改之后，投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪都被分解到了各个章节中，摆脱了“口袋罪”的称呼。但是由于立法技术和立法者认识的有限性，刑法文本中的诸如“其他”、“等”词语再一次成为众矢之的，这类词语的使用起到与“口袋罪”同等的作用，同样使得刑法不明确，罪状迷糊，使得司法中出现大量“套罪”的情形发生，即一旦不能准确定罪的时候，就适用类推方式寻找最适合的罪名。2.4.2 “其他”成为“口袋罪”的代名词正如我前面所述，刑法文本中大量使用“其他”一词，在例举数种客观行为之后规定了一个模糊的兜底条款，如“其他吸收资金的行为”“其他扰乱金融秩序的行为”。兜底条款在刑事立法中具有堵塞、拦截犯罪行为人逃漏法网的功能，是司法实践中“疏而不漏”的前提。美国学者D.布迪将此种条款戏称为“盛装杂物的箱子”，与我国理论界“口袋罪”的称法有异曲同工之妙。 陈琼，论我国刑法语境中的明确性D，华东政法大学硕士论文，2012年4月，第27页。这样的规定就使得该罪名被称为所谓的“口袋罪”，但是这样的规定就真的一无是处吗？或者说“口袋罪”就真的罪大恶极吗？我并不这样认为，罗列的具体客观表现满足刑法明确性要求，兜底条款又可以涵盖新出现的犯罪行为，使得刑法不会挂一漏万，不需要时时修改，满足刑法稳定性的要求。 余作泽，为“口袋罪”正名D，中国政法大学硕士论文，2011年3月，第7页。如果说满足前述特征的罪名都是“口袋罪”，那么故意杀人罪就是最大的一个“口袋罪”。因为根据刑法规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上的有期徒刑；情节较轻的，处三年以下十年以上有期徒刑。杀人的方式有很多种，用刀杀死，用棒打死，用药毒死，这些都是公认的，也是从客观上可以判断的可以剥夺一个人生命的方法，那么用恐怖事件或者装神弄鬼把一个人“吓死”的，或者在邻居吵架过程中，由于言辞过于激烈而把对方“骂死”的算不算故意杀人呢？或者想让他人造雷击死亡，于是劝他人在雨天到树林散步，结果真的被雷击中死亡，这样又构不构成故意杀人呢？诸如此类的例子还有很多。按照学者对“口袋罪”的理解，很显然故意杀人就是“口袋罪”。本文意不在论述故意杀人罪，也不是重点在为“口袋罪”辩解，而是因为大多数罪名之所以被人冠上“口袋罪”的称号，都是因为使用了“其他”等概括性语词，人们一看到法条后面的“其他”都会想：又是一个“口袋罪”或者刑法又不明确了。因此本文试图通过论述非法吸收公众存款罪以及关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释中关于“其他”的理解，来说明“其他”并不是“口袋罪”的代名词，“其他”并非可以囊括一切。3刑法中典型“其他”的分析3.1非法集资中的“其他”3.1.1非法集资概述 我国刑法目前没有关于“非法集资”罪的明确规定，通常我们理解的非法集资是狭义上的非法集资，即刑法第176条所规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪。事实上，在经济活动中，涉及非法集资的活动还有多种情形。面对社会中形形色色的非法集资犯罪活动，单单根据此条规定并不能有力打击非法集资犯罪，尤其突出的问题一方面实践中法律适用不明确，另一方面政策法律界限不易把握。比如，非法集资与合法借贷、合法经营活动与借用合法经营形式进行的非法集资的区分界线；非法吸收公众存款中的“公众”的理解等等问题。多年来，尽管我国相关政府机构和司法机关一直眼里打击非法集资活动，但收效甚微。非法集资活动在中国现实生活中一直层出不穷，鉴于现行刑法对于非法集资的相关规定不够明确、具体，实践中政策法律界限不易把握，解释试图通过明确定义非法集资活动、规定相关罪名的定罪和量刑标准等方法，统一执法标准，加强打击的力度和精确度。为此该解释明确了非法集资的概念与特征要件，划清了非法集资与合法融资的政策法律边界。该解释第一条第一款从法律要件和实体要件两个方面对非法集资下了定义，即：非法集资是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为。”通过分析得知，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性 刘为波，关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用J，人民司法，2011年5月，第25页。四个特征，即：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即不特定对象吸收资金。根据以上几点就可以将非法集资与一般的民间借贷、合法经营等区分开来。3.1.2解释关于认定非法集资的行为方式的规定 关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第二条规定，实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：1不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；2以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；3以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；4不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；5不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；6不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；7不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；8以投资入股的方式非法吸收资金的；9以委托理财的方式非法吸收资金的；10利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；11其他非法吸收资金的行为。对于本条第十一项的规定，“其他非法吸收资金的行为”，到底哪些行为属于这里的“其他”呢？是所有非法吸收资金的行为都包括在此呢？还是只限于与前十项所列举的行为方式具有同类特征的那些行为呢？3.1.3关于前十项内容的分析根据前面所述的关于该解释对非法集资的定义和特征的分析，我们可以得出这十项内容肯定都是非法集资的行为方式，满足非法性、公开性、利诱性和社会性的同时，其各自又具有不同的特点，例如，第一、四项是在商品营销领域，没有具体的商品或者服务，以欺骗的手段吸取资金的行为；第二、三项则是以利用发展农业、国家扶持的项目以及创新发展等名目来非法吸取公众资金的行为；第五、六、七项是行为之初就是非法的，即主体不合格，利用虚假的融资内容，借用股票、证券基金、保险的外衣，非法吸收资金的行为；第八、九、十项则是以合法形式掩盖其非法目的的方式，事先通过依法履行法律程序建立起合法的外观，即主体合格，然后再利用这种合法的形式外观，在没有取得吸收资金的业务许可的情况下，公开向社会不特定对象吸收资金，即具体业务不合格。3.1.4“其他非法吸收资金的行为”的界定根据该解释的规定，我们不难看出与我国刑法225条关于非法经营罪的表达方式很像，都是先列举几项在社会中比较常见和普遍的行为，然后在最后设置一个兜底条款，试图网罗今后可能出现的扰乱金融秩序或者市场经济秩序的行为。对于非法吸收公众存款这个罪名来说，刑法条文中并没有明确列举哪些行为属于非法吸收资金的行为，而是通过司法解释的方式来明确。然而让人遗憾的是司法解释也未能详尽列举，当然这并不能怪立法者，因为社会在发展，科技在发展，犯罪方法与手段也在不断的更新换代，立法者是人不是神，并不能预知未来可能出现的犯罪手段，所以只能设置一个兜底条款。有学者指责这种列举方式，因为他们认为这种兜底是一种毫无限制的兜底，认为是立法机关滥用立法权，司法机关滥用解释权的表现。我却不以为然，我认为学者之所以会有这种想法是因为他们只运用了概念式思维来分析条文所致。根据该条规定，实施下列行为之一的，符合本解释第一条第一款规定的.,然后就列举了十种非法吸收资金的行为，关键是构成非法吸收资金的行为远不止这十种，还有一些我们所不知道或者出现得不普遍的行为，例如：最近很热的“余额宝”问题，客户将自己的散钱存在“余额宝”里，用于购买基金，得到高于银行同期存款的利息，如果按照非法集资的概念进行理解，“余额宝”完全符合非法集资的特征，面向不特定对象吸收资金、公开宣传、高息利诱，最主要的是支付宝没有取得销售基金的法律资格。又例如网络借贷（简称P2P），网络信贷公司提供平台，由借贷双方自由竞价，撮合成交。资金借出人获取利息收益，并承担风险；资金借入人到期偿还本金，网络信贷公司收取中介服务费。还比如私募股权基金等都是新兴的金融创新产业，由于缺乏有效的法律和政府监管，给金融管理和市场经济带来很大的挑战和冲击，也给不少犯罪分子创造了条件。为了不让犯罪分子有机可乘，设置兜底条款是唯一可行的方法。另一方面，最高院在列举了前十项非法吸收资金的行为后，再规定第十一项“其他非法吸收资金的行为”的兜底条款，显然最后一项是与前面十项联系在一起的，要求能被定义为第十一项的行为与前面十项的行为应该是具有种属关系的行为才是兜底条款所涵摄的行为。根据我上面关于前十项内容的分析，第十一项所涵摄的内容并不是毫无限制，想当然的构成非法集资，而是要与前十项具有类总关系的行为，一旦出现新的犯罪手段不能盲目的将其归入第十一项，还要看是否满足前面所述的非法集资的四个特征，例如非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，非法吸收公众存款的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。以第一项为例，商品房销售管理办法规定，商品房预售实行预售许可制度，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房，商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。但是违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着就是非法集资，只有实质上实施了向社会公众融资的行为，而没有依法履行相关融资法律程序的，才具有非法集资要求的“非法性”。 刘为波，关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用J，人民司法，2011年5月，第26页。另外还要看是否具有解释前十项的“类的特征”。因为，每一个具体刑法规范中的“其他”用语，其内涵和外延都要受到所列举事项同类性质的限制，要与所列举的同类事项在刑法规范意义上具有相当性。 王耀忠，我国刑法中“其他”用语之探究N，西北政法大学学报，2009年第3期，第88页。3.2实践中用 “其他非法吸收资金的行为” 来界定私募股权基金 私募基金作为新型的融资模式，逐渐成为潮流的宠儿。如果私募股权基金的管理团队真是严格按照相关法律进行募集资金，那么私募股权基金的行为就不满足非法集资的“非法性”的特征，又由于其私下募集的特征也不满足非法集资“公开宣传”的特征，所以私募股权基金与非法集资是有着明确的界限的。然而，我国对私募基金的规制一直处于空白状态，私募基金监管无法可依，导致了政府无法对私募基金进行必要的监管，带来的后果是私募基金市场良莠不齐，规模小，有的私募基金甚至暗地里面向中小投资者做大量的扩大宣传和不良劝诱。 朱琳，中国私募基金规制研究D，西南财经大学博士论文，2009年3月，第1页。越来越多的人想着“打擦边球”以及钻法律漏洞，开始在合法与非法的界限边缘徘徊，一不小心就会踩过界。俗话说，常在河边走，哪能不湿脚。因此，每一次金融创新总是伴随着“踩红线”的问题。例如汇乐集团黄浩案、红鼎创投刘晓人案。汇乐集团从28个自然人发起的汇乐投资管理股份制投资公司，三年间发展成为注册资本过亿，下辖多领域多个项目企业的集团投资公司。汇乐集团下辖五家子公司，五家子公司共有四五百名股东，投资人只要出资便被吸纳为股东。虽然投资领域较为分散，但表面看，汇乐集团还是一家创投公司。另外，该公司还与德厚资本中国基金（德厚资本中国基金是由德厚资本在中国天津滨海新区设立的有限合伙制人民币私募股权投资基金）进行合作。对外，汇乐集团时而以“德厚资本中国基金”替代自身进行宣传。2003年的创业投资企业管理暂行办法（下称暂行办法）规定：创投企业不得从事担保业务和房地产业务，但汇乐集团不仅通过宏石置业投资于全椒县经济开发区300亩工业土地和2000亩农业用地的使用权，还涉足了担保业务。这就满足了我前面所分析的主体合格，即汇乐公司是一家合法设立的创投公司，但是其不具有经营房地产和担保业务的资格。同时暂行办法规定，创投企业在投资于未上市企业之外，“其他资金只能存放银行、购买国债或其他固定收益类的证券。”但是汇乐集团公司却在2007年和2008年两度分红，而这些红利就来源于其担保公司的放贷业务。汇乐集团在2006年的一条小广告汇乐集团的“投资人可选择保证每年固定收益的方式（类似一般银行定存，但比银行利率高几倍），也可以选择与项目方共同成长的方式，并成为项目方的发起人股东”。 参见：根据私募股权基金不可短期获利以及不得向投资人承诺确定收回投资或者获得固定回报的特点，汇乐公司面向不特定的群体，明确允诺数倍于银行利率，让汇乐集团的募资行为具有非法吸收公众存款的特点。综上所述，汇乐公司打着投资的旗号，与德厚资本合作进行私募基金，其行为已然符合解释中“其他非法吸收资金的行为”，构成非法吸收公众存款罪。正是因为私募基金的非公开性，所以设立之前不需要经过有关部门的批准，而是直接依照公司法和合伙企业法注册登记即可，虽然相关法律文件要求私募股权基金要进行备案，但是备案并非强制性要求，因此不少私募基金都存在前期合法、后期非法，公司设立合法、资金募集方式非法的问题。3.3案例分析3.3.1海天公司非法集资案曾经轰动吉林的海天公司非法集资案就是以投资入股的方式吸引社会资金，让数以万计的群众掉入其设下的陷阱。海天公司主要从事化工、染料等业务，后来又打着发展叔十二碳硫醇项目的旗号，利用高科技的迷惑性，以及采用传销式的集资手段，以高于银行同期存款利息为回报向社会不特定对象揽储，这一高吸揽储的行为被有关部门叫停之后，海天公司又想出增资扩股的招式，向社会吸收资金。整个集资盘越滚愈大，但是海天公司并没有实际盈利的项目，难以偿还群众的高额本息，使得海天公司不得不变换其他的集资手段，即申请 内部产权交易，将群众手中的“增资扩股”的单据说成是“内部股票”， 以此来欺骗群众。最后海天公司的集资骗局被揭露，受到法律的制裁。纵观海天公司的集资行径，先是高吸揽储，其次是增资扩股，然后出售原始股，最后还梦想在美国上市，这所有的一切都是建立在发展叔十二碳硫醇项目的基础上的，但是这个项目到底有没有在进行呢？根据调查，截止2005年底，叔十二碳硫醇并未真正投产，更没有对外销售，甚至没有经过项目验收审查，没有取得安全生产许可证。并且在海天公司法人代表王希田被捕后也承认，即使投入生产也难以支付这么多的本息。也就是说海天公司根本就是以一个没有实际内容的项目，根本不可能盈利的项目来敛财，从始至终海天公司的大力宣传就是一个非法集资的骗局和陷阱。最终法院判决王希田死刑，缓期两年执行，并没收全部个人财产。3.3.2兴邦公司案安徽亳州兴邦科技公司未经国家金融管理部门批准，通过发展业务骨干，逐步建立起吸收客户资金的完整体系。打出“仙人掌自种”、“仙人掌托种”、“全员营销”以及“亳州大伟房地产”、“万店工程” 等一系列项目，许以高额回报，引诱不特定的群体投资，非法吸收公众存款38亿元。但根据调查该公司由于之前的投资失败，于是在没有具体产品生产项目的情况下，进行宣传推广，以投资仙人掌、房地产开发等为名义，支付高额提成，组织和股东各地专营店及营业员非法集资，以高利返还为诱饵，通过夸大产品功效，虚构资金用途，隐瞒亏损真相，编造经营业绩等方式诈骗集资款，给被集资者造成巨大的经济损失。最终法院一审判处主犯杨敏有期徒刑四年并处罚金40万元。在以上列举的两个案例中可以看出，即便海天公司与兴邦公司的行为并没有解释中所规定的十种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，但是依然属于非法集资的行为，这就是兜底条款的作用，因为这两个公司的行为依然符合非法集资的要素，即其虚构的事实以及集资的目的即便没有明文规定，从而用“其他”来达到立法之目的。 王剑虹，滨海新区私募股权基金涉及非法集资刑事司法认定，百度文库，2012年10月，第3页。 4“其他”的利弊分析4.1“其他”在现代刑法的存在价值第一解决立法局限性。用有限的语言表达无限的客观事物和现象，解决法律预测局限性，避免出现侵犯国家和他人权益足以定罪量刑的情形无法适用，最大限度的惩罚犯罪。例如刑法分则第224条规定的合同诈骗罪，其中的“数额特别巨大”、“其他严重情节”、“其他方法”等就是迷糊语言。由于犯罪分子诈骗的数额难以用具体精确的语言来确定，而用“特别巨大”就能概括指出十万、百万、千万。合同诈骗的“特别严重情节”和诈骗手段在客观上也难以用具体的语言来确指，而用“其他”却能准确的概括出一切特别严重的情节和犯罪手段。这就使得犯罪分子无漏洞可钻。第二确保法律的有效实施。有学者指出：弹性的立法语言使守法行为的标准更加明晰，使执法与司法行为既有法律依据，又有相对的自由裁量权的余地，为更严格、准确、科学的操作法律提供了合理的空间。具体就“其他”而言，作为一种弹性语言，是完善和表征立法技术的需要。它所指代的是语义相同或者内容相似的事物或者现象，模糊表达中包含了确定的规则，引导立法文本成为司法、执法、守法的依据。 刘林玲，刑法中“或者其他”探微N，湖南公安高等专科学校学报，2008年6月第3期，第81页。第三、“其他”作为一个概括性用语，从立法文本形式上讲，能够避免大量的同类事项的例举，避免刑法典过于臃肿，体现了以简驭繁的立法技术；从刑法规范实质角度看，它使刑法规范保护的法益具有了周延性，避免挂一漏万，因而有助于实现刑法的公平性，同时又给法官留下了自由裁量的余地，使静态的刑法能够在一定范围内适应多变的社会。 王耀忠，我国刑法中“其他”用语之探究N，西北政法大学学报，2009年第3期，第88页。4.2“其他”存在的弊端 一是与罪刑法定原则相违背。刑法是人民自由的保障，罪刑法定原则要求判断某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，应该处以什么样的刑罚，都要有法律的明确规定，只有这样才能最大限度的保障公民的行为自由和人权。具体到刑法文本中，就要求刑法条文的用语必须清晰，意思确切，不能含糊其辞或者模棱两可。在司法中，必须坚持法无明文规定不为罪，防止刑罚权的滥用。然而“其他”的大量使用，例如分则中的“其他手段”“其他情节”“其他.的行为”。这类词语的使用，显然违背了罪刑法定原则，也不利于保障人权。二是“其他”等模糊语言的存在，影响了法律规范指引作用的发挥，不利于公民对法律的理解和遵守，往往造成很多人犯罪而不知其过。从法理来讲，我们的法治社会要求更公平，更自由，而“其他”的存在于法律学者所追求的、显然有些背道而驰。4.3如何避免“其他”的弊端4.3.1以法律精神、立法原则为方向我国的立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。而立法原则就是立法者据以进行立法活动的重要准绳，是立法的内在精神品格之所在。如前所述，在刑法条文中，有很多以“其他”来结尾的兜底条款，并不能滥用这一条款，而是要本着法律应有的法律精神以及立法原则而对其进行合理的运用，找准利弊平衡点，使运用“其他”的规定来解决问题的现实情况利大于弊。4.3.2遵循形式的合法性不论是立法解释、司法解释还是学理解释,其目的都是为了使刑法的适用能够促进正义的实现。“作为解释者,心中当永远存满正义,目光得不断往返于规范与事实之间。惟此,才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”8序说1但是正义的实现又不能脱离罪刑法定原则的形式制约,尽管两者的目标并不矛盾。因此,对“其他”用语的解释首先必须遵循形式的合法性原则,即刑法解释不能脱离刑法文本可能具有的语义而任意解释,刑法解释的限度是“文义射程”。9否则,国民便没有了预测可能性,刑法也会因此而丧失安定性,不仅不能保障被告人人权与国民的自由,还会吞噬刑法文本。4.3.3以讲求目的的合理性在对“其他”这一规定进行合法解释运用的基础上还必须具有实质的合理性。“严格根据语词通常字面含义进行严格的形式解释,在保障刑法的安全性和可预测性的同时,亦必然蕴涵着牺牲刑法适用的合理性和正当性的巨大危险”。 我们必须把静止的刑法规范和不断变化的客观现实结合起来,而在运用法律解释“其他”时更需要以合理性为目的。4.3.4充分利用司法解释对于多法条限制的“其他”以及社会对法条中“其他”还有争议的相关规定仅仅用刑法中的规定无法完全对此能准确的认定和把握，所以就必须充分运用司法解释的法律补空作用来进行协调。司法解释和法条中的“其他”都具备相同作用即补充法律的不足和应对不断变化的实际情况，但是“其他”是模糊的兜底，而司法解释却详细、明确。所以在实际适用法律时要综合司法解释其全面而又真实的意思，才能达到立法目的。4.3.5结合实际情况裁量我们在对刑法条文中的“其他”用语进行解释时,可能会出现形式的合法性与实际情况的合理性之间的冲突,因为合法性强调的是法律的严格性，而实质的合理性则强调解释的自由性。在一定意义上,两者实际上客观解释与主观解释的对立；也体现了刑事违法性(形式的违法性)与社会危害性(实质的违法性)之间的对立;前者追求法的人权保障和安全性价值,而后者则追求法的秩序保护和实体正义价值。在二者发生冲突时,应该遵循解释的合目的性原则。做到罪刑法定原则框架内的个人自由、人权保障,法益保护与正义理念,即以合理性为目标,用合法性制约合理性,结合犯罪情势与国家政治、经济、文化发展水平以及司法现状,使法益保护与正义的实现达到最佳效果。也就是说,刑法解释的目标在于争取实现每一个个别正义,但为了保证一般正义必要时得牺牲个别正义,而不能为了某些个别正义而不顾一般正义。进一步讲,“当行为不具有形式的违法性时,应以形式的违法性将其排除在犯罪之外;当行为不具有实质的违法性时,应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。于是,任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为;对犯罪的处罚也便同时具有形式的合理性与实质的合理性。这也正体现了罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面的统一。而“其他”的规定本身更具有结合当时当地的实际情况进行解释的宽泛总结之意，所以，在针对特殊问题时需要有针对性的结合实际情况进行裁量。5 结束语法的形式正义要求法律规范必须具有普遍性、统一性、稳定性。法律的稳定性是指法律规则在较长的时间内的不变性，只有当法律规则具有相对稳定时，人们才能了解法律，按照法律的规定进行相互交往和行为选择。如果法律朝令夕改，频繁变动，人们便无所适从。 许杰，刑法中犯罪的“其他手段”研究D，江西财经大学硕士论文，2006年10月，第27页。然而“其他”的使用正好可以使静态的刑法适应不断变化的社会和犯罪。 但是另一方面人们又不得不担心，“其他”的滥用，尤其是在司法实践中，素质不高的法官就有可能拿着“其他”当鸡毛令箭，扩大其自由裁量权。这样的担心不无道理，所以本文以解释为例，重点分析了“其他”并不是毫无限制的，立法者在使用这一词语的时候就已经给它划定了范围，因此需要法官在具体适用中，严格按照“规矩”办事，不能坏了“其他”的名声，更不能让其沦落为“口袋罪”的帮凶。只有这样才能更好的实现刑法的实质正义，惩罚犯罪和保障人权。6 后 记三年的研究生在这个季节即将划上句号，而我将面对又一次征程的开始。三年的求学生涯在师长、亲友的大力支持下，走的辛苦却也收货满囊，在论文即将付梓之际，思绪万千，久久不能平静。伟人、名人为我所崇拜，可是我更急切地要把我的敬意和赞美先给以为平凡的人，我的导师李爱红老师。我不是您最出色的学生，而您却是我尊敬的老师。您治学严谨，学识渊博，思想深邃，视野熊阔，为我营造了一种良好的精神氛围。授之以鱼不如授之以渔，置身其间，耳濡目染，潜移默化使我不仅接受了全新的思想观念，树立了宏伟的学术目标，领会了基本的思考方式，从论文题目的选定到论文写作的知道，经由您细心的点拨，再经思考后到领悟，常常让我有“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”。感谢我的同学们，在论文准备阶段，我遇见问题总会联系他们一起讨论，由于是在职研究生，很多同学交情并不深，但他们都能抽出时间，耐心的给我讲解，还介绍很多有用的书籍给我，没有他们的付出就不会有我今天的论文成果。同时也感谢重庆市委党校为我提供良好的毕业设计环境，学院提供的图书资料、网络资源共享平台为我论文完成提供了可能。最后再次感谢所有在毕业设计中曾经帮助过我的良师益友和同学，非常感谢他们。
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