第二十章债的保全和担保ppt课件

第二十章债的保全和担保第二十章债的保全和担保第一节第一节 债的保全债的保全v一、债的保全的概念一、债的保全的概念 债的保全，是指法律为防止因债务债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。的法律制度。第二十章债的保全和担保第一节 债的保全1二、债权人的代位权二、债权人的代位权v(一一)债权人的代位权的概念债权人的代位权的概念v债权人的代位权，是指当债务人怠债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。债务人对第三人之权的权利。(合合同法解释同法解释1313条）条）二、债权人的代位权(一)债权人的代位权的概念2代位权法律关系中的当事人称谓代位权法律关系中的当事人称谓v债权人债权人 债务人（债权人）债务人（债权人）v债权人债权人 第三人（债务人）第三人（债务人）（次债务人）（次债务人）代位权法律关系中的当事人称谓债权人 债务人（债权人）3(二二)代位权的成立要件代位权的成立要件v1 1、债务人享有对于第三人的权利。、债务人享有对于第三人的权利。v(1)(1)权利内容的扩张权利内容的扩张属于理论探讨属于理论探讨v（合同法司法解释（一）（合同法司法解释（一）1313条：条：享享有的具有金钱给付内容的到期债权）有的具有金钱给付内容的到期债权）v(2)(2)专属于债务人的权利除外。专属于债务人的权利除外。v2 2、债务人、债务人怠于怠于行使其权利。行使其权利。v3 3、债务人履行债务、债务人履行债务迟延迟延。v4 4、债权人有保全债权的、债权人有保全债权的必要必要。(二)代位权的成立要件1、债务人享有对于第三人的权利。4(三三)债权人的代位权的行使债权人的代位权的行使vv1 1、行使主体：行使主体：是债权人，是债权人，vv2 2、行使形式：行使形式：必须必须通过诉讼通过诉讼行使。行使。vv注意：注意：vvA A、合并审理的法律规定与现实的差异、合并审理的法律规定与现实的差异vvB B、在诉讼中次债务人是被告、债务人是、在诉讼中次债务人是被告、债务人是第三人第三人vv3 3、行使界限行使界限：以保全债权人的债权的必以保全债权人的债权的必要为其限度。要为其限度。(三)债权人的代位权的行使1、行使主体：是债权人，5v1 1、效果、效果 归属归属 v2 2、费用、费用 负担负担归属债务人归属债务人债权人不享有优先受偿权债权人不享有优先受偿权诉讼费用的偿还请求权诉讼费用的偿还请求权该项费用具有优先受偿该项费用具有优先受偿的性质的性质(四四)债权人的代位权行使的效力债权人的代位权行使的效力1、效果归属债务人诉讼费用的偿还请求权(四)债权人的代位权行6v3 3、债务人的处分权的限制、债务人的处分权的限制 v4 4、时效的中断、时效的中断诉讼时效司法解释第诉讼时效司法解释第1111条：条：效力效力及于剩余部分，除非权利人明确表示放及于剩余部分，除非权利人明确表示放弃剩余权利。）弃剩余权利。）（1 1）债权人对债务人的债权部分：债务）债权人对债务人的债权部分：债务人不得处分（合同法解释（一）第人不得处分（合同法解释（一）第2020条：履行简化）条：履行简化）（2 2）超出部分：另行起诉）超出部分：另行起诉3、债务人的处分权的限制（1）债权人对债务人的债权部分：债务7三、债权人的撤销权三、债权人的撤销权v(一一)债权人的撤销权的概念债权人的撤销权的概念v债权人的撤销权，是指债权人对债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。可请求法院予以撤销的权利。v性质：性质：兼具请求权与形成权兼具请求权与形成权三、债权人的撤销权(一)债权人的撤销权的概念8二、债权人撤销权的成立要件二、债权人撤销权的成立要件v（一）客观要件：（一）客观要件：v1 1、须有债务人的行为：合同法、须有债务人的行为：合同法7474条第条第1 1款款；v2 2、债务人的行为必须是以财产为标的：、债务人的行为必须是以财产为标的：不具有人身属性（物权法不具有人身属性（物权法2929条带来条带来的变化）；的变化）；v3 3、债务人的行为有害债权：减少了债、债务人的行为有害债权：减少了债务人的清偿资力；务人的清偿资力；v无偿行为，无偿行为，只需具备客观要件只需具备客观要件二、债权人撤销权的成立要件（一）客观要件：9客观要件的扩充内容客观要件的扩充内容v司法解释二第司法解释二第1818条：债务人条：债务人放弃其放弃其未未到期的债权或者放弃债到期的债权或者放弃债权权担保，或者恶意延长到期债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，的履行期，对债权人造成损害，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。院应当支持。客观要件的扩充内容司法解释二第18条：债务人放弃其未到期10（二）主观要件（二）主观要件 v1 1、债务人的恶意：以行为时为准、债务人的恶意：以行为时为准 v2 2、受益人的恶意：实施行为时意、受益人的恶意：实施行为时意识到该行为对债权损害的事实识到该行为对债权损害的事实 （不（不论故意或过失）。论故意或过失）。v有偿行为，有偿行为，必须同时具备客观要件必须同时具备客观要件与主观要件。与主观要件。（二）主观要件 1、债务人的恶意：以行为时为准 11“明显不合理的低价明显不合理的低价”的判断标的判断标准准v司法解释二第司法解释二第1919条：对于合同条：对于合同法第七十四条规定的法第七十四条规定的“明显不合理明显不合理的低价的低价”，人民法院应当以交易当，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。合考虑予以确认。“明显不合理的低价”的判断标准司法解释二第19条：对于合12v转让价格达不到交易时交易地的指导转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。高价。v 债务人以明显不合理的高价收购他人债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。参照合同法第七十四条的规定予以撤销。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十13v三、债权人撤销权的主体三、债权人撤销权的主体 共同行使撤销权的问题：合并共同行使撤销权的问题：合并审理审理v四、债权人的撤销权的行使四、债权人的撤销权的行使v债权人的撤销权由债权人的撤销权由债权人以自己债权人以自己的名义的名义在诉讼上行使。在诉讼上行使。v注意：债务人为被告，受让人为注意：债务人为被告，受让人为第三人第三人 三、债权人撤销权的主体 共同行使撤销权的问题：合并审理14五、行使效力五、行使效力v（一）依判决对债权人、债务人、第三（一）依判决对债权人、债务人、第三人产生效力；人产生效力；v（二）效果的归属：行为无效的后果（二）效果的归属：行为无效的后果v1 1、债权人代为受领；、债权人代为受领；v2 2、可通过执行程序使自己的债权受偿；、可通过执行程序使自己的债权受偿；v（三）费用的范围和负担（三）费用的范围和负担v范围：范围：律师费、差旅费律师费、差旅费v承担：承担：债务人承担为原则，第三人过错债务人承担为原则，第三人过错分担为补充分担为补充五、行使效力（一）依判决对债权人、债务人、第三人产生效力；15六、行使时间的限制六、行使时间的限制v1 1、撤销权自债权人知道或应当知、撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起道撤销事由之日起1 1年内（期间性年内（期间性质：司法解释一第质：司法解释一第8 8条：诉讼条：诉讼时效）行使。时效）行使。v2 2、自债务人的行为发生之日起、自债务人的行为发生之日起5 5年（除斥期间）内未行使的，该撤年（除斥期间）内未行使的，该撤销权消灭。销权消灭。六、行使时间的限制1、撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之16第二节 债的担保v一、债的担保概述一、债的担保概述v（一一）概概念念:债债的的担担保保，是是促促使使债债务务人人履履行行债债务务，保保障障债债权权人人的的债债权权得得以实现的法律措施。以实现的法律措施。v（二）债的担保与反担保（二）债的担保与反担保v债的担保包括人保、物保和金钱保债的担保包括人保、物保和金钱保第二节 债的担保一、债的担保概述17v反担保：反担保：是指在商品贸易、工程承是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供担保，由债务为了换取担保人提供担保，由债务人或第三人向该担保人新设担保，人或第三人向该担保人新设担保，以担保该担保人承担担保责任后易以担保该担保人承担担保责任后易于实现其追偿权的制度。于实现其追偿权的制度。v反担保的反担保的担保人担保人既可以是债务人，既可以是债务人，也可以是第三人；也可以是第三人；方式方式是除了留置、是除了留置、定金之外的所有担保形式；除其本定金之外的所有担保形式；除其本身特性外，适用担保的一般规定。身特性外，适用担保的一般规定。反担保：是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时18二、保证二、保证v（一）保证概述（一）保证概述v1 1、概念：是指第三人和债权人、概念：是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定该第三人按照约定履行债务或者履行债务或者承担责任承担责任的担保方式。的担保方式。v称谓：保证债务（责任？）称谓：保证债务（责任？）二、保证（一）保证概述192 2、保证的法律性质、保证的法律性质v（1 1）附从性附从性v（2 2）相对独立性）相对独立性 v（3 3）补充性）补充性存续上的从属性。存续上的从属性。范围和强度上的从属性。范围和强度上的从属性。转移上的从属性。转移上的从属性。变更上的变更上的从属性：减弱从属性：减弱消灭上的从属性。消灭上的从属性。2、保证的法律性质（1）附从性存续上的从属性。20v1 1、概念和性质：、概念和性质：v保证合同是指保证合同是指保证人与债权人保证人与债权人订立的在订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。性质：担保证债务的协议。性质：v（1 1）保证合同为单务、诺成性合同。）保证合同为单务、诺成性合同。v（2 2）保证合同为无偿、要式合同。）保证合同为无偿、要式合同。v（3 3）保证合同为从合同。）保证合同为从合同。（二）保证合同（二）保证合同1、概念和性质：（二）保证合同212 2、当事人：债权人、当事人：债权人 保证人保证人v下列人员不能作为保证人下列人员不能作为保证人v（1 1）无完全民事行为能力和限制完）无完全民事行为能力和限制完全民事行为能力的自然人。全民事行为能力的自然人。v（2 2）国家机关）国家机关原则上原则上不得为保证人。不得为保证人。v（3 3）学校、幼儿园、医院等以公益）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为目的的事业单位、社会团体 2、当事人：债权人 保证人下列人员不能作为保证人22v（4 4）企业法人的分支机构（企业）企业法人的分支机构（企业的授权许可）、职能部门的授权许可）、职能部门v注意：注意：v1 1、“授权授权”的界定：书面特别授的界定：书面特别授权权v2 2、商业银行、保险公司的特殊规、商业银行、保险公司的特殊规定定（4）企业法人的分支机构（企业的授权许可）、职能部门233 3、保证合同的内容和形式、保证合同的内容和形式v内容：内容：v（1 1）被保证的主债权种类及数额）被保证的主债权种类及数额vA A、自然债务、自然债务 B B、最高额保证、最高额保证v（2 2）债务人履行债务的期限）债务人履行债务的期限v（3 3）保证的方式）保证的方式v没有约定时推定为连带责任保证没有约定时推定为连带责任保证3、保证合同的内容和形式内容：24（4 4）保证担保的范围）保证担保的范围vA A、原则：约定；无约定从法定、原则：约定；无约定从法定vB B、法定范围：、法定范围：va a、主债权；、主债权；b b、利息；、利息；vc c、违约金；、违约金；d d、损害赔偿金；、损害赔偿金；ve e、实现债权的费用；、实现债权的费用；（4）保证担保的范围A、原则：约定；无约定从法定25（5 5）保证期间）保证期间vA A、有约定从约定、有约定从约定vB B、没有约定的没有约定的6 6个月个月vC C、约定不明的、约定不明的2 2年年主债务届满之日主债务届满之日（5）保证期间A、有约定从约定主债务届满之日26保证合同的形式要求：保证合同的形式要求：v（1 1）第三人单方以书面形式向债权）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；出异议的，保证合同成立；v（2 2）主合同中虽然没有保证条款，）主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成身份签字或者盖章的，保证合同成立；立；保证合同的形式要求：（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担274 4、保证合同的不成立、无效及责任、保证合同的不成立、无效及责任v（1 1）无效情形：担保法第）无效情形：担保法第8 8、9 9、1010、2929、3030条条规定的情形规定的情形v可撤销情形：债务人和保证人串通可撤销情形：债务人和保证人串通欺骗债权人签订主合同和保证合同欺骗债权人签订主合同和保证合同v（2 2）责任性质：缔约过失责任）责任性质：缔约过失责任v（3 3）责任方式：赔偿损失）责任方式：赔偿损失 4、保证合同的不成立、无效及责任（1）无效情形：担保法第28v担保法司法解释担保法司法解释v第第7 7条：主合同有效担保合同无效条：主合同有效担保合同无效担保担保人人承担的缔约过失责任范围：承担的缔约过失责任范围：v债权人无过错：担保人与债务人承担连债权人无过错：担保人与债务人承担连带责任带责任v债权人有过错：担保人承担债务人不能债权人有过错：担保人承担债务人不能清偿部分的清偿部分的1/21/2；（4 4）责任承担：当事人过错程度）责任承担：当事人过错程度担保法司法解释（4）责任承担：当事人过错程度29v第第8 8条：主合同无效担保合同条：主合同无效担保合同无效无效担保人担保人承担的缔约过失责承担的缔约过失责任范围：任范围：v担保人承担债务人不能清偿担保人承担债务人不能清偿部分的部分的1/31/3；第8条：主合同无效担保合同无效担保人承担的缔约过失责任范围：30(三三)保证的分类保证的分类v1 1、一般保证：是指保证人只承担、一般保证：是指保证人只承担担保上责任的保证。担保上责任的保证。v先诉抗辩权，是指保证人在债权人先诉抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行未就主债务人的财产依法强制执行而无效果前，对于债权人可拒绝清而无效果前，对于债权人可拒绝清偿的权利。偿的权利。v2 2、是指保证人与主债务人对主合、是指保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任的保证。同债务承担连带责任的保证。(三)保证的分类1、一般保证：是指保证人只承担担保上责任的保31（四）债权人与保证人之间的关系（四）债权人与保证人之间的关系v1 1、债权人的权利：请求保证人承担保证、债权人的权利：请求保证人承担保证责任的权利。责任的权利。v行使条件：行使条件：A A、对方没有抗辩权、对方没有抗辩权 B B、在、在保证期间内保证期间内v2 2、保证人的保证债务、保证人的保证债务v3 3、保证人的权利、保证人的权利v（1 1）主合同债务人的抗辩权）主合同债务人的抗辩权v（2 2）先诉抗辩权：不可使用的三种情况）先诉抗辩权：不可使用的三种情况v（3 3）保证合同债务人的抗辩权）保证合同债务人的抗辩权（四）债权人与保证人之间的关系1、债权人的权利：请求保证人承32（五）保证人与主债务人之间的关系（五）保证人与主债务人之间的关系v1 1、追偿权，又称求偿权，是指保证人、追偿权，又称求偿权，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。还的权利。成立条件：成立条件：v第一，保证人向债权人履行了保证债务。第一，保证人向债权人履行了保证债务。v第二，因保证人的履行而使债务人免责。第二，因保证人的履行而使债务人免责。v第三，保证人履行保证债务无过错。第三，保证人履行保证债务无过错。v2 2、保证人的代位权、保证人的代位权（五）保证人与主债务人之间的关系1、追偿权，又称求偿权，是指33v1 1、主债权转让和主债务转移，保、主债权转让和主债务转移，保证人的保证责任：证人的保证责任：约定大于法定约定大于法定v2 2、保证期限届满而债权人未为请、保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除求时，保证责任免除 v3 3、同一债权既有物保又有保证的、同一债权既有物保又有保证的情形下，保证人保证责任免除的特情形下，保证人保证责任免除的特殊规定殊规定（六）保证责任的免除（六）保证责任的免除1、主债权转让和主债务转移，保证人的保证责任：约定大于法定（34vv4 4、新贷还旧贷的保证责任：、新贷还旧贷的保证责任：vv（1 1）非同一保证人：欺诈无效，若非欺）非同一保证人：欺诈无效，若非欺诈则有效诈则有效vv（2 2）同一保证人：按照变更处理）同一保证人：按照变更处理vv5 5、保证合同约定，主合同解除时免除保、保证合同约定，主合同解除时免除保证人保证责任的，从约定。证人保证责任的，从约定。vv 注意：法定情形下不消灭注意：法定情形下不消灭vv6 6、债权人怠于行使对债务人可执行财产、债权人怠于行使对债务人可执行财产权利的，保证人在实际价值范围内免除保权利的，保证人在实际价值范围内免除保证责任。证责任。4、新贷还旧贷的保证责任：35三、定金三、定金v（一）定金解析（一）定金解析v1 1、概念：定金，是指合同当事人、概念：定金，是指合同当事人为了为了确保合同的履行确保合同的履行，依据法定或约定，依据法定或约定，当事人一方在合同订立时，或订立后、履当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。付对方当事人的金钱。三、定金（一）定金解析362 2、定金的法律性质、定金的法律性质（1 1）定金属于金钱担保；）定金属于金钱担保；（2 2）定金合同属于从合同）定金合同属于从合同 ；（3 3）定金合同为要式和实践合同；）定金合同为要式和实践合同；3 3、定金与相关概念的比较、定金与相关概念的比较（1 1）定金与预付款；）定金与预付款；（2 2）定金与押金）定金与押金（3 3）定金与保证金；）定金与保证金；2、定金的法律性质（1）定金属于金钱担保；37（二）定金的种类（二）定金的种类v1 1、成约定金，、成约定金，是指作为合同成立要是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，主合同才件的定金，因定金的交付，主合同才成立成立（担保法解释担保法解释116116条条）v2 2、证约定金，、证约定金，是指定金的交付为主是指定金的交付为主合同成立的证据。合同成立的证据。v3 3、违约定金，、违约定金，是指交付定金或接受是指交付定金或接受定金的当事人若不履行债务，则适用定金的当事人若不履行债务，则适用定金罚则定金罚则(担保法担保法8989条条)甲、乙之间的苹果买卖纠纷甲、乙之间的苹果买卖纠纷（二）定金的种类1、成约定金，是指作为合同成立要件的定金，因38v4 4、解约定金，、解约定金，是指以定金为保留合是指以定金为保留合同解除权的代价，也就是交付定金同解除权的代价，也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同（还定金来解除合同（担保法解释担保法解释117117条条）v5 5、立约定金、立约定金，是指为保证正式缔约，是指为保证正式缔约的定金。（的定金。（担保法解释担保法解释115115条条）4、解约定金，是指以定金为保留合同解除权的代价，也就是交付定39（三）定金合同的成立（三）定金合同的成立v1 1、须一方向对方交付定金、须一方向对方交付定金 v2 2、须主合同有效、须主合同有效 v3 3、定金数额须在法定的数额以内、定金数额须在法定的数额以内v我国担保法第我国担保法第9191条规定：条规定：“定定金的数额由当事人约定，但不得超金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的过主合同标的额的百分之二十。百分之二十。”（三）定金合同的成立1、须一方向对方交付定金 40（四）定金的效力（四）定金的效力v1 1、成约定金或证约定金的效力：、成约定金或证约定金的效力：v不发生定金罚则的效力；不发生定金罚则的效力；v2 2、解约定金的效力：、解约定金的效力：v根据解约的发生原因确定解约定金的根据解约的发生原因确定解约定金的效力是否发生；效力是否发生；v3 3、立约定金的效力：、立约定金的效力：（四）定金的效力1、成约定金或证约定金的效力：414 4、违约定金的效力：、违约定金的效力：v（1 1）定金罚则生效要件：）定金罚则生效要件：vA A、客观要件：违约行为及无免责事由、客观要件：违约行为及无免责事由vB B、适用范围：只能适用于主给付不履行、适用范围：只能适用于主给付不履行（完全和部分两种）（完全和部分两种）v（2 2）适用限制：）适用限制：vA A、单纯的迟延履行、瑕疵履行不能适用、单纯的迟延履行、瑕疵履行不能适用定金罚则。定金罚则。vB B、与违约金并存时不能并用、与违约金并存时不能并用 甲乙发生纠纷甲乙发生纠纷后的法律适用后的法律适用4、违约定金的效力：（1）定金罚则生效要件：甲乙发生纠纷后的42定金定金性质性质种类种类效力效力解释解释118118条条的规定的规定成约成约和证约和证约的区别的区别违约违约和解约和解约的区别的区别罚则罚则不能适用不能适用的范围的范围违约定金违约定金的适用的适用及限制及限制定金性质种类效力解释成约违约罚则违约定金43担保法司法解释担保法司法解释118118条：条：当事人交付留置金、担保金、保证当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金的，但金、订约金、押金或者定金的，但没有约定定金性质的，当事人主张没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持定金权利的，人民法院不予支持担保法司法解释118条：当事人交付留置金、担保金、保证金44