入世与证券监管创新及应对研究论文

入世与证券监管创新及应对研究论文摘要：加入WTO，对中国新兴的证券市场而言，意味着驶入了国际证券市场的快速直通道，证券市场的参与主体更加复杂，证券交易品种、方式更加多样，证券市场更加多层次化，这些都对未来的证券市场的监管提出了新的课题。国际化证券市场的创新需要证券监管的理念创新，证券立法上的制度创新。 关键词：入世证券监管理念创新制度设计 我国已正式加入WTO，这圆了我国l5年来“复关”坎坷求索之梦，标志着我国改革开放进入一个全新的阶段，经济、政治、文化乃至社会生活方式、价值观念正发生着一场新的变迁，而且更带来了一场全面适应经济全球化的法制革命。具体针对中国新兴的证券市场而言，意味着驶入了国际证券市场的快速直通道，证券市场的参与主体更加复杂化(如有“洋面孔”的出现)，证券交易品种、方式更加多样化，证券市场更加多层次化(二板市场、网上交易等等)，这些都对未来证券市场的监管提出了新的课题。无疑，国际化证券市场的创新迫切需要证券监管的理念创新，证券立法上的制度创新。本文试从以下三个方面略加阐述。 一、从WTO的规则精神看，应升华出“公正、高效、透明、最大限度保护投资者利益”的监管理念，来引领、指导中国证券市场的监管活动及制度安排 在证券监管体制或行为活动中，证券监管的理念是其灵魂。国际上一些证监会每年都要出一个年度报告阐释其理念。在香港，对每个进证监会工作的人都要作一个关于“理念”的报告。所谓理念，又叫“观念”，最早为希腊哲学家柏拉图所创立此范畴，原指永恒不变而为现实世界之根源的独立存在的非物质实体。引申至今，理念即是一种观念、一种思想，在法律措辞上，则相当于宗旨、目标或原则之类的概念，有学者指出“理念者，事物(制度)最高价值与终极宗旨之谓也。它是以纯文化、纯精神的角度对事物(制度)本质所作的高度抽象与概括”。台湾学者史尚宽认为，“法律之理念，为指导法律之意欲，使制定理想的法律及运用法律之原理。理念为理性之原理。 面对日益国际化的证券市场的监管，外国中介机构进人中国证券市场提供金融服务、外国证券在中国证券市场发行和交易、外国资金进人中国证券市场投资等一系列新业务，如何确立一个科学的理念呢?我们知道，WIO不仅是一个多边贸易组织，而且更重要的是国际贸易的“游戏规则”，是一部“基本法”即建立世界贸易组织的马拉喀什协议、两项“程序法”即争端解决规则与程序的谅解和(贸易政策审议机制、三大“协定”即关税和贸易总协定、服务贸易总协定和与贸易有关的知识产权协定及16项协议(特别是金融服务协议)所构成的规模宏大的法律体系。因此，我国加人WTO与其说是中国市场与国际市场的全面接轨，不如说是中国的一套市场经济的规则和国际规则的接轨。其中，对于中国证券市场的发展与证券监管来说，重中之重是将WTO规则的精髓、宗旨吸纳为自己的理念、指导纲领。诸如国民待遇(平等)原则、非歧视(公正)原则、透明度(公开)原则贸易自由化(放松管制)原则，理应成为我国证券监管的至上理念的组成部分，以满足人世后我国证券市场活动日益国际化的监管需要，亦利于积极参与国际证券监管的合作。对此，1998年9月在证监会国际组织的内罗毕会议上通过一份报告证券监管的目标与原则中就明确提出，“保护投资者、确保公正、有效和透明的市场，减少系统风险”为各国证券监管的共同奋斗目标。 而且，我们注意到，中美达成的人世协议中，中国将允许外资少量持股(33)的中外合资证券公司承销国内证券发行，承销并交易以外币计价的有价证券，外资少量持股的中外合资基金管理公司从事与国内基金管理公司相同业务；证券管理层亦正积极研究国外的“合格外国投资者制度”(QFII)，有限度地允许外国投资者进人中国市场，三资企业在国内证券市场上市已得到批准，境外企业在国内证券市场上市迟早也会成为现实，如此这些制度的设计、举措的出台，均应有一明确的“公正、高效、透明”的证券监管理念来指导，才能对证券市场活动的中外监管相对人一视同仁，实行国民待遇，最大限度地保护好广大投资者(包括未来外国投资者)的合法利益，使之更能凸现出证券法所确立的“公开、公平、公正”原则、并与“证券发行、交易活动中的当事人具有平等的法律地位”，“应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则”等规定彼此衔接，一脉相承，相得益彰。 二、就证券市场监管的制度安排而言。证券立法上应有创新与完善 厉以宁曾指出，“中国的证券立法不可能一步到位，阶段性原则具有重要的指导意义。可以相信，随着证券市场的日益完善与发展，形势发展与条件成熟后，连宪法都需要修改，何况证券法?”，加入WTO后，中国证券市场应有质的飞跃，作为带有明显阶段性成果的规范和调整证券市场的根本大法1998年中华人民共和国证券法理应有创新、发展。因此，应该通过修订证券法及配套规章、规则，在注意借鉴引进发达国家证券立法成果同时，结合本国实际，因地制宜，予以消化、吸收，综合考虑国内外因素，来进行证券法律制度创新的设计与安排。其中主要内容有：第一，必须置换掉那些与国际惯例不相适宜的条文、规范。譬如我国证券法第37条第1款规定“禁止证券从业人员在任期或法定期限内持有和买卖股票。”而从国际上看，从未见有禁止证券从业人员投资股票的立法先例；从维护证券市场的公开、公正，保护投资者利益出发，对证券从业人员规定更高的职业道德规范、法律义务均为必要，但不得以剥夺其享有证券投资权这一民事权利为代价，其实“不得内幕交易”、“不得短线交易”、“证券持有披露制度”等法律设定足以达到约束证券从业人员以权谋私之目的。第二，应该拓宽证券法的调整范围，前瞻性地考虑出台规范新的证券交易品种的规范，如制订股票指数期货、中国存款凭证(CDR)等交易规则，以满足中外广大投资者对证券市场的金融品种多样化的需求，使境外企业在中国证券市场上市早日成为现实。我国证券法曾在1994年6月28日的八届人大第八次常委会审议时，谈到的第一个问题就是关于证券法的调整范围，厉以宁教授说：“证券法(草案)规定的证券范围包括政府债券、金融债券、公司债券、其它企业、工业和社团法人债券、股票、认购权证书、投资基金券和经主管机关认定的其它证券”。但有一些委员、专家有不同意见，主张只对发展数量大的两个主要品种即股票和公司债券作出规范，国债可在国债法专门规定，其它各种衍生券种，形式复杂，有待以后规定。后来几经反复，最终采用了我们现在见到的证券法第二条所表述的，“在中国境内，股票，公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。”之所以这样规定，不仅是立法技术上的处理，更反映了当时证券法出台的时代背景出于防范亚洲金融危机、抑制衍生工具风险的需要，以及立法者的“价值偏好”政府行政主导型的立法模式。其实，在美国，证券法调整范围最宽如1933年证券法规定的种类有23种之多，日本证券交易法规定的也多。我国在加入wT0后，新的证券品种(股票期货指数、CDR)为满足中外投资者证券交易国际化之需求，会雨后春笋般发展起来，届时证券法理应有相应完善。第三，应在合理布局的基础上，拓展、完善统一的分层次的证券市场体系。如尽快推出二板市场，OTC柜台交易，从而使证券市场引导资金流向、分散投资者风险、资源优化配置等诸功能得到更充分发挥，亦利于解决中小企业、民营企业的融资困难，促进中华民族高科技企业成长，实施科教兴国战略，以应付全球经济一体化的挑战。第四，应加快涉外证券立法，包括制定中外合资基金管理公司管理办法、中外合资证券公司管理办法、外国合格投资者管理办法、境外证券融资综合法规，使之与国际惯例接轨，兼收并蓄，使证券市场的对外开放有法可依；第五，应当对证券法的域外适用、法律冲突、司法协助等问题制订研究对策，加强立法的预见性和可操作性。此外，应注意证券立法设计时贯彻好立法程序上的透明化、公开化。香港在出台重大规章、法规时，往往都有经预先咨询，这样，社会可以评论，因为社会的监督、舆论的监督会优化这个制度，法律本身的动力在于各界的监督、各界的运用，在实践中寻找到优化的道路，还会赋予制度本身动力。 三、从法社会学的实现的原理看 应秉行“张力主义”。确立、完善一种本土化的证券监管机制正如有学者指出的“从根本上说，证券法律制度的基本问题，是证券市场管理问题”。好法是不足以自行的，好的法的实现必须有赖于有效执法的中坚力量，才能生成法治秩序的现实，否则，“理念”、“制度”只能是“书本上法的幻想”。因此，证券监管机制的良性运行是证券法治秩序保障的一大基石。 加入WTO后，证券监管会更趋国际化、复杂化。从西方发达国家成熟的证券市场来看，80、90年代以来：“放松监管”(Deregulation)成了证券市场国际化潮流中的一道亮丽风景线。首先是1986年英国出现了“金融大爆炸”(BigBang)，取消了对外国筹资者与投资者的种种限制，从而使伦敦证券市场的国际化程度远胜于纽约。在此压力下，美国为适应证券市场国际化、自由化的发展潮流，开始修改证券法、证券交易法、投资公司法等一揽子法律、法规，1996年国会通过了全国性证券市场促进法，旨在放松监管，提高证券市场效率与竞争力；促进共同基金的有效管理，保护投资者；在提高监管效率的同时，减轻监管负担，取消、限制州的证券监管权限等等，最终推动证券市场更加自由化。在日本，自1996年底也开始了在自由、公平、全球化的理念指导下的金融体系的综合改革，被称为日本版金融大爆炸(JapnaeseVersionofFinnacialBigBnag)。其改革主题之一即是放松规制、搞活市场；其中一大举措是银行、证券、保险与金融业务均可相互以子公司方式参入，因应了美国对格拉斯、斯蒂格尔法所确立的证券、银行分业经营之“防火墙”制度有所放弃的最新趋势。: 相比而言，中国证券市场尚是一个新兴的市场。如1998年颁布的证券法是考虑了这个初级阶段的最大实际的。其中确立的“银行、证券、保险、信托”分业经营、分业管理的原则以及确立全国集中统一的有效监管模式也是出于本土国情的考虑。因此，在加入WTO后，中国证券监管会面临一个二律背反的难题，若一味束之过严将扼杀市场活力，会阻碍中国证券市场迈向现代化、国际化的步伐，若过于放任自流必然会打击公众对市场的信心，引发证券违规犯罪事件及更大的金融危机。正如香港证监会主席沈联涛先生指出的，“一个市场要竞争，监管显得非常重要。监管过严会抑制创新，监管过松会产生风险”。由是观之，如何改革完善本土化的证券监管机制，达以最优?我认为，应秉行“张力主义”。 何谓张力主义?此为哲学家科恩最早提出，他指出，在科学家从事科学活动(革命)时，应在维持传统与打破旧传统、建立新范式之间保持一种往往难以维持的张力。导入我国证券监管机制运作过程中的“张力主义”，即是在政府集权的严格管理与自由灵活的市场自律权力之间进行合理“分工”，使其形成并保持必要的张力，旨在扬弃集中监管模式与自律管理模式各自的片面性和缺陷，吸取两种模式中最适应现代化证券市场发展的监管优点，实现证券管理的科学化、最优化。这种“张力化”的证券监管机制，是一种适应中国本土化的明智选择，使中国证券市场在跨入国际证券市场门槛时既能够追赶现代化浪潮，又不致迷失自我，可拒世界金融风险于国门之外。具体言之，一方面进一步要有、限度地放松规制，如我国现已取缔了上市公司“额度”审批制转为核准制，允许国人投资B股，外资进入中国证券市场，但证银分业经营分业管理格局可在近年内维持不变；另一方面要加大证券监管力度，尤其是充实证监机构的职权，诸如赋予证监会相应的准司法权。譬如，在日本，其证券交易法第210条、第226条规定证券监视委员会有强制调查权和刑事控告权；美国司法部是按证券交易委员会(SEC)的建议，对犯罪嫌疑人向法院提起刑事诉讼的。而我国刑诉法第136条规定惟人民检察院有权对刑案提起公诉，我国可借国外经验，赋予证监会公诉建议权及直接诉权，对证券犯罪有力打击惩治。这样，一方面，使中国证券市场既更加自由化， 6