《法理学初阶》《民法初论》复习提纲

法理学初阶复习提纲第五章 法律的概念（P87P97）1、法律的本质（P88P91）（1）本质的定义：相对于外在特征而言，对其内在属性的解释。 （P88）（2）法律的本质：法律是国家意志的一种表现形式。（意志：既是一种思想愿望，又是一种实践要求）；法律体现为掌握国家政权的社会集团的意志，同时也保障社会的公共利益；法律所体现的意志归根结底源于社会物质生活条件。（经济基础决定上层建筑）（3）法律的概念：指归根结底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会阶层的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利、义务，设定权力职责以维护社会秩序的一种特殊的行为规范。 （P90）2、法律的特征（P92P94）（1）法律作为一种社会规范的一般特征：规范性（P92） 概括性（P93）可诉性（P94）（2）法律区别于其他社会规范的基本特征： （P93） 法律具有国家意志性，由国家制定或认可。 法律以权利、义务、权力、职责为主要内容。 法律具有国家强制性，由国家强制力保证实施。3、法律的作用（P94P97）（1）法律作用的释义：指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。（2）法律的规范作用：指引作用 评价作用 预测作用 强制作用 教育作用 （P95）（3）法律的社会作用：分配社会利益 解决社会纠纷 实施社会管理第七章 法律渊源和法律分类（P117P130）1、法律的渊源（P117P123） （1）法律渊源的释义：指法律规范的来源或源头，又称法源。正确认识法律渊源，有利于法律的实施。 （P117）（2）法律渊源可分为主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可以考虑适用。 （P117） 另也有讲法律渊源分为正式渊源和非正式渊源，它们可以等同于主要渊源和次要渊源。 (P118) （3）法律渊源的一般类别：制定法 判例 习惯 法理 法学家的学说 国际条约和协定 宗教教义和戒律 （P118） （4）当代中国法律的正式渊源：宪法 法律 中央法规（包括行政法规和军事法规。P120）地方法规（包括一般地方法和特殊地方法，特殊地方法又包括民族自治地方的自治条例和单行条例、经济特区的单行经济法规、特别行政区的法律等三种。P121）规章（分为部门规章、军事规章、地方规章又称政府规章等三种。P122）国际条约 （5）当代中国法律的非正式渊源：判例 政策 法理等。（P123） 2、法律的分类（P123P130） （1）法律的一般分类：成文法和不成文法 根本法和普通法 实体法和程序法 国内法和国际法 一般法和特别法（注意区别） （P123） （2）法律的特殊分类：公法、私法和社会法 普通法和衡平法 联邦法与联邦成员法 （P128） 第八章 法律结构和法律效力（P134P147）1、法律结构（P134）（1）法律结构的释义：指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。（P134）（2）法律结构的要素：法律概念 法律规则 法律原则 技术性规定 （P135P140）（3）法律结构四个要素间的关系:法律概念和技术性规定是构成法律结构的基础性要素。法律规则是主体要素，法律原则是主导性原则。 （P135） 2、法律效力（P141）（1）法律效力的释义：指法律的保护力与拘束力，具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。 （P141）（2）确定法律效力等级的原则：宪法具有最高法律效力 等级序列 后法优于前法（即新法优于旧法）特别法优于一般法 （P142）（3）法律效力范围 （P143）法律的对象效力范围 （确定对象效力的原则： 属人原则；属地原则；保护主义原则；折衷主义原则。）法律的事项效力范围 （原则： 确定法律事项效力范围原则；一事不再理原则；一事不二罚原则）法律的时间效力范围 （法律的生效时间；法律的失效时间；法律的溯及力问题）法律的空间效力范围 （域内效力范围；域外效力范围） 第九章 法律意识和法律行为（P151P160）1、法律意识（P151）（1）法律意识的释义：法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定的历史条件下对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。 （2）法律意识的结构：从不同层次上有不同划分；从人的认识过程划分为：法律心理 法律思想体系 法律观念 （P152） (3)法律意识的作用 （P153）2、法律行为（P154）（1）法律行为释义：在现代法理学中，法理行为是指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为。法律存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中。 （P154）（2）法律行为的结构的两个方面：内在意志方面 外在表现方面（P154（3）法律行为的基本分类：（从宏观的角度，有四种分类）合法行为、违法行为和中性行为 积极法律行为（作为）和消极法律行为（不作为） 抽象法律行为和具体法律行为 个体法律行为和群体法律行为 （P155）（4）法律对行为的激励机制 （P156）法律对行为的激励，就是通过对利益关系的规范和调整，使人做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。 法律对行为的激励方式的分类： 外附激励；内滋激励（认同感、义务感）；公平激励；期望激励；挫折激励 （P156P160）第十一章 法 系（P179P189）1、法系概述 （P179）（1）法系释义：指具有共同历史传统和外部特征的若干个国家和地区的法律制度的总称。 (P179)（2）法系的基本分类 （P179P180）五大法系：（1884年 日本 穗积陈重） 印度法、中国法、伊斯兰法（回回法）、英国法和罗马法。七大法系：（1904年 日本 穗积陈重）在原来提出的五个法族基础上，增补了斯拉夫法、日耳曼法。三个法系占主要地位：（二战后 法国 达维德）罗马日耳曼法系、普通法法系、社会主义法系（此外还存在如伊斯兰法、印度教法、犹太法及远东法、撒哈拉沙漠以南黑非洲的法律）八个法系：（二战后 德国 茨威格特）罗马法、日耳曼、北欧、普通法、社会主义、伊斯兰、远东、印度教。2、大陆法系 （P180） （1）大陆法系释义：（也成罗马日耳曼法系、民法法系、法典法系）指以古罗马法为基础、以19世纪初法国民法典为历史传统产生和发展起来的国家和地区法律制度的总称。 （2）大陆法系的地理分布 (P181)大陆法系是西方两大法系之一，它的分布范围极为广泛，以欧洲大陆为中心，遍布全世界广大地区。这一法系是以法国和德国为主的。以法、德两国为代表、及苏格兰、北欧（挪威、瑞典、丹麦、芬兰、冰岛）等。（3）大陆法系的特征：强调私法与公法之间的区分 强调理性与哲理的指导作用 法学家在立法中的重要作用 法律法典化及其独特的法源 （P182）3、英美法系 （P184）（1）英美法系释义：（又称普通法系、海洋法系、英国法系）指以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础产生与发展起来，以英国法和美国法为代表，以及在英美法律传统的影响下所形成的具有共同外部特征的各个国家与地区的法律制度的总称。(通过“遵循先例”的司法原则) （P184）（2）英美法系的地理分布：英国本土（苏格兰除外），爱尔兰以及曾作为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，其中包括北美的加拿大（魁北克省除外），美国（路易斯安那州除外），大洋洲的澳大利亚、新西兰，亚洲的印度、巴基斯坦、孟加拉、缅甸、马来西亚和新加坡、西亚的塞拉利昂、加纳、尼日利亚，东非的肯尼亚、乌干达和坦桑尼亚等。 （P185）（3）英美法系的特征：判例法为主的独特法源 法官在制度创新和社会变革中的重要作用 法律的务实性及其经验主义基础 注重程序，实行对抗制诉讼。（4）两大法系的演变及发展趋势（两大法系有不断靠拢趋势的表现）（P189在法律渊源上，按照传统，大陆法系是以制定法为主，英美法系则以司法判例为主，但后演变为，大陆法系中，判例作用日益显著，特别在行政法方面；在英美法系国家，制定法日益增多，形成制定法与判例法并重和相互作用的局面。大陆法系在传统上实行法典化，即将基本的法律编纂为系统的法典，英美法系在传统上，不采用法典形式。但后来发展为，英美法系也有少数法律采用法典形式，大陆法系的一些重要法律部门并未采用法典。在法律的分类上，大陆法系有公、私之分，英美法系则无此划分而存在普通法与衡平法之分。随着国家加强对社会和经济生活的干预，兼具有公私法性质的法律日益增多。英美法系国家的法学中也逐渐倾向于公、私法之分。民法初论复习提纲第一章 民法概述（P3P15）1、民法概述 （P3）（1）民法的历史发展：发端于罗马法，特别是起源于罗马私法。 （P3）（2）民法的概念：是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 （P3）（3）民法的调整对象：民法调整的财产关系 民法调整的人身关系（注意特征） （4）我国的民事立法 (P5)2、民法的基本原则 （P5）（1）民法基本原则的释义：指民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断标准。 （P5）（2）民法的基本原则：平等原则 意思自治原则 公平原则 诚实信用原则 公序良俗原则 （P5P7）3、民事法律关系 （P7）（1）民事法律关系的概念：是由民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民事法律规范所确认和保护的社会关系。（民事法律关系是平等主体之间的法律关系，包括财产关系和人身关系，但主要表现为财产关系。民事法律关系主要以权利的形式体现。注意区分两者的意义） （P7）（2）民事法律关系的要素：主体 客体 内容 （P8）（3）法律事实：指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。（P8）法律事实分为两类：事件 人的行为 （P9）4、权利及权利的行使（P10）（1）权利的概念：民事权利是指民法规范赋予当事人为实现其利益而可实施的行为范围。民事权利受国家强制力保护。 （P10）（2）与相关概念的区别（与民事权利相近的概念主要有权限、权能、法益） （P10）（3）民事权利分类： （P10P13）以权利效力所及的范围为划分标准，分为绝对权（对事权）与相对权（对人权）；以权利内容为划分标准，分为人格权、亲属权、财产权、知识产权、社员权；以权利的作用为划分标准，分为支配权、请求权、形成权、抗辩权；（4）权利的行使与保护 （P14P15） 民事权利的行使即为民事权利内容的实现。民事权利的保护分为：自力救济（又分为自卫行为和自助行为）；公力救济（两种主要手段：民事诉讼和强制执行） 第二章 自然人 （P16P26）1、自然人的民事权利能力与行为能力 （P17）（1）自然人的民事权利能力概念：指自然人依法享有民事权利、承担民事义务的资格。（P17）自然人概念：是指一切具有自然生命形式的人。属于自然生理规律出生和存在的具有自然生命形式的民事主体。 自然人与公民：公民是国籍的体现，是国家政治中的主体。自然人是社会的市民。 民事权利能力的概念：指民事主体依法享有民事权利、承担民事义务的资格。 自然人民事权利能力的开始：始于出生。自然人出生的时间以户籍为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定。 （P17）胎儿的利益（胎儿不具有民事权利能力。但在遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额） （P17）自然人民事权利能力的终止：终于死亡。死亡是自然人民事权利能力消灭的唯一原因，包括自然死亡和宣告死亡两种。（自然死亡的认定，目前国内一般采用心搏停止说。） （P17）（2）自然人的民事行为能力概念：指自然人能以自己的行为取得民事权利，承担民事义务的能力。它以自然人的意思能力为前提，即判断行为后果的能力 （P18自然人的民事行为能力的种类：； 完全民事行为能力（视为完全民事行为能力人）； 限制民事行为能力； 无民事行为能力； （P19） 自然人无民事行为能力或限制民事行为能力的宣告（注意宣告需要具备的要件） （P20）2、自然人的住所 (P20) （1）自然人的住所释义：指自然人生活和进行民事活动的主要场所。 （P20）3、监护 (P21)（1）监护的概念：是为了保护无民事行为能力人或限制民事行为能力人的人身和财产权利以及其他合法权益，而有特定自然人或组织对其予以监督、管理和保护的制度。 (P21)（2）监护人的设定：未成年人监护人的设定（包括法定监护和指定监护）精神病人监护人的设定（包括法定监护和指定监护）都要注意其法定监护的确定的顺序。 （P21P22）（3）监护人的职责：保护被监护人的人身、财产及其他合法权益担任被监护人的法定代理人 （P22）（4）监护的终止 （原因） （P23）4、宣告失踪与宣告死亡 （P23）（1）宣告失踪 概念：指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。 （P23）条件：a、有失踪事实；b、有利害关系人的申请；c、人民法院的受理与宣告 法律后果：主要是为失踪人设立财产代管人。 （P24）（2）宣告死亡概念：指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。 （P24）条件：a、有失踪事实；b、有利害关系人的申请；c、人民法院的受理与宣告法律后果：被宣告死亡的自然人的民事权利能力丧失；被宣告死亡的自然人与其配偶之间的婚姻关系取消；继承人可以因此继承其财产；受遗赠人可以取得遗赠等。 （P25）第三章 法 人（P30P39）1、法人制度概述 （P30）（1）法人的概念及分类法人的概念：法人是与自然人相对应的民事主体。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 （P30）法人的分类：据民法通则规定，a、企业法人；b、机关法人；c、事业单位法人；d、社会团体法人。以法人成立的基础为标准，把私法人分为社团法人和财团法人。（P30P31） （2）法人的本质 法人拟制说 法人否认说 法人实在说 （P31P32）2、法人的成立 （P33）（1）法人成立的条件：依法成立 有必要的财产或者经费 有自己的名称、组织机构和场所 能够独立承担民事责任 （P33）（2）法人设立的原则：自由设立主义 特许设立主义 许可设立主义 准则设立主义 强制设立主义 （P34）我国法律对法人的设立原则：企业法人的设立原则 机关法人的设立原则 事业单位法人的设立原则 社会团体法人的设立原则 （P35）3、法人的民事权利能力与行为能力 (P35)（1）法人的民事权利能力概念：是法人作为民事主体所具有的能够参与民事法律关系并且取得民事权利和承担民事义务的资格。（注意民事权利能力受的限制） （P35）（2）法人的民事行为能力概念：是法人通过自己的独立行为取得民事权利、承担民事义务的能力。它还包括民事责任能力，即法人能够以自己的财产独立承担民事责任。（注意民事行为能力所具有的特点） （P36）4、法人机关及法人分支机构 （P36）（1）法人机关的概念、种类 法人机关概念：指根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活动的个人或集体。 法人机关的种类：法人机关一般由权力机关、执行机关和监督机关三部分构成。 （P36）法定代表人：法人为社会组织体，其自身不能为行为，必须经由自然人进行。其中代表法人为法律行为的自然人，就是法定代表人。 （P37）（2）法人的分支机构：法人的分支机构属于非法人组织，是法人的组成部分，它是法人在某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构。 （P37）5、法人的变更与终止 （P38）（1）法人的变更法人的变更概念：指在法人的存续期间内，法人在组织机构、性质、活动范围、财产或者名称、住所、隶属关系等重要事项上发生的变动。 （P38）法人变更的类型：a、法人组织机构的变更（包括法人的合并和法人的分立）；b、法人性质、活动范围、财产、名称、住所、隶属关系等的变更；（2）法人的终止法人终止的概念：指从法律上消灭法人作为民事主体的资格。 （P38）法人终止的原因：a、依法被撤销；b、法人被解散；c、法人目的实现；d、企业法人破产；f、其他原因 （P38）法人的清算：指法人消灭时，由依法成立的清算组织依据其职权清理并消灭法人的全部财产关系。 （P38）第四章 民事法律行为 （P40P55）1、民事法律行为概述 （P40）（1）民事法律行为的概念：指法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的，以意思表示为要素，依法产生民事法律效力的行为。 （P40）（2）民事法律行为的特征：民事法律行为是一种合法行为 民事法律行为以行为人的意思表示作为构成要素 民事法律行为是以民事主体达到一定民事法律后果为目的的行为 （P41P42）（3）民事行为与民事法律行为 （P42）2、民事法律行为的分类 （P42）（1）单方法律行为与双方法律行为、多方法律行为（注意它们的含义、区分意义） （2）有偿法律行为与无偿法律行为 （同上） （P43）（3）诺成性的法律行为与实践性的法律行为 （P43P44）（4）要式法律行为与不要式法律行为 （P44）3、民事法律行为的形式 （P44）（1）含义：指民事法律行为借以表现的方式，它取决于构成该法律行为的意思表示的方式。（2）民事法律行为的形式：口头形式 书面形式（包括a、一般书面形式；b、特殊书面形式；）推定形式 沉默形式 （P45）4、民事行为的成立和生效 （P46）（1）民事行为的成立 应当符合民事行为的构成要素，即必须具有当事人、意思表示、标的三个要素。 （P46）（2）民事行为的生效 （P46）（3）民事法律行为的有效要件：（实质要件）行为人具有相应的民事行为能力 行为人的意思表示真实 不违反法律和社会公共利益 （P46P47）5、无效民事行为 （P47）（1）无效民事行为的概念及特征概念：指因欠缺民事法律行为的有效条件，不发生当事人预期法律后果的民事行为。特征：a、自始无效；b、当然无效；c、确定无效；d、绝对无效； （P47）（2）无效民事行为的种类：无民事行为能力人独立实施的民事行为 限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为 受欺诈而为的民事行为（注意欺诈的构成条件）受胁迫而为的民事行为（注意特征）乘人之危所为的民事行为（注意特征）恶意串通损害他人利益的民事行为 违反法律的强制性规定或者社会公共利益的民事行为 以合法形式掩盖非法目的的民事行为 违反国家指令性计划的民事行为 （P48P51） 6、可变更、可撤销的民事行为 （P52）（1）可变更、可撤销的民事行为的概念：又称“相对无效的民事行为”，指按照法律规定，由于行为的意思与表示不一致或者意思表示不自由，导致非真实的意思表示，可由当事人请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销的民事行为。（2）与无效民事行为的区别：可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经生效主张权利的主体不同 行为效果不同 行使时间不同 （P52）（3）可变更、可撤销民事行为的种类：因重大误解的民事行为（注意构成条件）显失公平的民事行为 受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同。 （P53P54）（4）可变更、可撤销民事行为的效力 撤销权的概念：权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。（P54）撤销权的行使、行使期间 （P54）（5）民事行为被确认无效或被撤销的法律后果：返还财产 赔偿损失 追缴财产 （P55）第五章 代 理（P58P67）1、代理概述 （P58）（1）代理的概念：指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的，法律效果直接归属于被代理人的民事法律行为及相应的法律制度。 （P58）（2）代理的特征：代理行为是民事法律行为 代理人以被代理人的名义为民事法律行为 代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示 代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人 (P59)（3）代理与相关概念的区别 （P59P60）与委托的区别：a、行使权利的名义不同；b、从事的事务不同；c、代理涉及三方当事人（即被代理人、代理人、第三人）与代表的区别：a、代表人与法人是一个民事主体。代理人与被代理人是两个独立的民事主体；b、代表人不存在效力归属问题。代理人的效力归属于被代理人。与行纪的区别：a、行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为。代理人是以被代理人的名义实施法律行为；b、行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系。代理的法律后果直接归属被代理人享有。（4）代理关系 （P60）2、代理的种类 （P60）（1）代理的种类有：委托代理、法定代理和指定代理 （P60）（2）本代理与复代理 （复代理的含义与特征） （P61P62）3、代理权的行使 （P62）（1）代理权行使的一般准则：代理人应当在代理权限范围内行使代理权，不得擅自扩大、变更代理权限。代理行为应当合法。代理人应亲自行使代理权。 行使代理权须尽到职责要求。 （P62P63）（2）滥用代理权的行为 其含义：指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则行使代理权，损害被代理人利益的行为。滥用代理权须具备的要件：a、代理人拥有代理权；b、代理人的行为违背诚实信用原则，违背代理权的设定宗旨和基本准则；c、代理人的行为损害了被代理人的利益。 （P63）滥用代理权行为的类型：a、自己代理；b、双方代理；c、代理人和第三人恶意串通。（P64）4、无权代理 （P64）（1）无权代理的概念：就是没有代理权的代理。（2）无权代理的发生原因：没有代理权的代理行为 超越代理权的代理行为代理权终止后的代理行为 （P64）（3）无权代理的后果：本人的追认 对相对人的保护（a、催告；b、撤销权） 确定无效后的法律后果 （P65P66）（4）表见代理（其含义、构成要件、效果） （P66P67）5、代理关系的终止 （P67）委托代理、法定代理、指定代理的终止原因 （P67P68）第九章 民事责任（P95P113）1、民事责任概述 （P95）（1）民事责任的概念和特征概念：指民事主体违反民事义务所应承担的民事法律后果。特征；a、民事责任是违反民事义务所应承担的民事法律后果，故以民事义务的存在为前提，无义务即无责任。b、民事责任主要表现为财产责任，而且具有补偿性。C、民事责任是一种对违法行为的强制措施。 （P96）（2）民事责任的种类：违约责任 侵权责任2、侵权行为概述 （P96）（1）侵权行为的概念和特征概念：指行为人侵害他人的财产或者人身，依法应承担民事责任的行为。特征：a、侵权行为的侵害对象是绝对权；b、侵权行为是违法行为；c、侵权行为是行为人有意识的行为。 （P97）4、一般侵权行为的构成要件 （P99）（1）一般侵权行为的构成要件有：损害事实的存在 行为具有违法性 因果关系 行为人主观上有过错。 7、民事责任的承担方式 （P111）（1）民事责任的承担方式有：停止侵害 排除妨碍 消除危险 返还财产恢复原状 修理、重做、更换 赔偿损失 支付违约金 消除影响、恢复名誉 赔礼道歉