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论文编号: 华南师范大学增城学院本科毕业论文 题 目: 试论我国合同法上预期违约制度的立法完善 姓 名: 杜江 学 号: 050524438 系 别: 法律系 专业班级: 律师实务 4班 指导教师: 庞静 年 月 日目录中文摘要IABSTRACTII一、我国合同法上预期违约制度的立法意义1(一)有利于保护债权人的正当利益1(二)有利于及时了结纠纷和减少资源的浪费1(三)有利于促进合同关系的稳定2二、我国合同法上预期违约制度的立法现状和不足2(一)我国预期违约制度的现状2(二)我国预期违约制度的不足4三、国外预期违约制度的立法例对我国的借鉴6(一) 国外预期违约制度的立法例6(二)我国合同法借鉴的国外立法中预期违约制度7四、对完善我国预期违约制度的建议8(一)明确预期违约的分类8(二)明确规定默示预期违约方为继续履行合同提供担保9(三)严格明确默示预期违约的认定标准9(四)将预期违约制度取代不安抗辩权的规定9参考文献11致谢12中文摘要 本文通过对我国和国外预期违约制度的探索和研究,肯定了我国预期违约制度的发展,同时也发现了存在的不足。针对其中的不足,提出了几点完善的建议。本文认为我国应从法律上区分预期违约的不同情形,并加以分类;同时将我国不安抗辩权制度纳入预期违约制度中;明确规定预期违约方为继续履行合同所需条件;严格规定在司法实践中认定预期违约的标准。关键词:预期违约;不安抗辩权;借鉴;立法完善AbstractThrough the detection and the research of System of Anticipatory Breach in our nation and other countries, this thesis affirms the development of System of Anticipatory Breach. At the same time , it also finds some existed drawbacks. Here, this paper points out some perfect advices about the existed shortcomings. This article holds that we should be based on the laws to distinguish different circumstances in anticipatory breach, then classify them. We can also bring the system of unsafe right of defense into System of Anticipatory Breach in our nation, and stipulate specifically that the anticipatory breacher is the one who should fulfill the conditions of the contract continually. We should stipulate strictly the standards of judging anticipatory breach in the course of acting the Administration of Justice. Key word: anticipatory breach ;unsafe right of defense; use for reference ;the perfect ion of making laws试论我国合同法上预期违约制度的完善预期违约亦称先期违约,是英美法以判例发展起来的特有制度,指在合同有效成立后履行期到来之前,一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方将不履行合同。在我国合同纠纷案件中,因预期违约而引发的合同纠纷占了相当大的比例。在我国以前制定的几部合同法中,仅有涉外经济合同法第17条有类似预期违约制度的相关规定。因此,在合同履行期限届满前,即使债权人明知对方无法履行或不会履行,也只能等到合同履行期限届满后,才能就对方的违约行为寻求法律救济。这就给债权人的利益造成了严重的损害,同时也带来了一些不必要的损失,也不符合我国社会主义经济建设所提倡的公平原则。我国立法机关充分考虑了社会主义现代化建设所出现的新情况和新问题,经过反复的研究和听取各方意见,于1999年3月15日通过了中华人民共和国合同法(以下简称合同法)。合同法对预期违约制度做出了具体规定,具有重要的立法意义。一、我国合同法上预期违约制度的立法意义(一)有利于保护债权人的正当利益预期违约虽然还不是实际违约,但由它引发的将来实际违约的潜在危险是客观存在的,而且可能性非常大。如果债权人只能在履行期限届满时才能获得救济,是不利于对债权人的利益保护,是显失公平的。因为如果非违约方消极地等待实际违约的发生,可能面临订立合同的目的无法实现的风险。在合同法确立了预期违约制度后,当债权人明知对方将会违约,就可以利用这一制度,按照规定积极采取各种措施,在实际违约到来之前,就可以提前解除合同,要求对方赔偿损失,并可另订其他补救合同,以将损失减少到最低限度。从当事人自身经济利益的角度考虑,允许当事人立即起诉解除合同,能防止损失进一步扩大,利于当事人积极寻求补救措施,从而使自己的损失降到最低。(二)有利于及时了结纠纷和减少资源的浪费预期违约制度是为解决合同生效后至履行期限届满前发生的合同履行危险而建立的一项法律制度。预期违约制度的设立,适应了现代经济生活的需求,有效地减少了实际违约所带来的损失,同时还可以及时地解决合同纠纷,实现社会资源优化利用和配置,避免资源的浪费。在一方当事人预期违约时,若没有预期违约制度,则合同继续有效且另一方当事人也应该在履行期届满前依约履行,不能获得救济。另一情形如果一方当事人有先履行的义务,那么他履行期在前,即使对方明示预期违约或有将来不会或不能履约的危险,他也须先为履行。若双方约定的是在将来同时履行,他的等待也是存在冒风险,因为他还得作好万一预期违约方履约自己也须履约的准备。所以这一切的支出,完全有可能因预期违约方的最终不履行成为不必要,这就导致了难以弥补的损失,引起自然资源和人力资源的浪费。相反,如果采纳预期违约规则,则另一方当事人有权从原合同中解脱出来,他就可以制止这种危险的扩大。比如他可以立即解除合同请求损害赔偿,然后及时与第三方订立补救性合同,或者要求对方及时提供充分履约保证。这就比他在空闲中等待和做可能毫无意义的准备履行工作要好得多。这样的结果使损失大大减少,社会资源得到有效的利用,相应的预期违约方因违约而产生的赔偿数额就会相应的减少,这就有效的避免了人力、物力、财力的浪费。(三)有利于促进合同关系的稳定债务人的预期违约如果不能及时解决,不仅仅可能损害债权人的利益,而且这种合同关系的不稳定性还会蔓延到与债权人发生交易的其他人,带来一系列的不稳定。另外,增进债权人利益的安定性还会促进社会信用制度更加有效的发挥功能,可以使得社会的合同关系更加稳定。二、我国合同法上预期违约制度的立法现状和不足(一)我国预期违约制度的现状1我国预期违约制度的理论基础从理论基础上讲,我国预期违约制度的存在主要有以下几种学说:(1)要约承诺理论。把预期违约行为看做是违约方向非违约方发出的可以接受解除合同的要约。(2)不可能履行理论。杜素华.关于预期违约制度的几个问题J.东岳论丛(法学研究版),2008(29、3).180.预期违约中的预期违约方不可能履行原合同义务。(3)隐含条件理论。预期违约方的预期违约行为违反了合同的隐含条件禁止违反合同义务。(4)实际违约理论。预期违约方的违约行为本身就等于实际违约。(5)保护履行期待理论。双方当事人订立合同后,就产生了一种履行期待。预期违约规则就在于保护这种期待。(6)必然违约理论。预期违约行为必然产生不可能履行合同义务的后果。杜素华.关于预期违约制度的几个问题J.东岳论丛(法学研究版),2008(29、3).181.其中以第五种理论被我国法律和学者所接受。根据我国合同法的规定,预期违约是发生在合同履行期限届满前,所以在合同履行期到来之前,合同债权人对债务人的履行享有期待权,合同债权是一种期待利益,这种期待权和期待利益因合同的合法订立而生、因合同在履行期到来前的持续存在而存在、因合同的生效债务人的履行而实现,因而是合法、正当的,应受法律保护。预期违约行为正是侵害了这种期待权和期待利益,所以,对合同债权人赋予实际违约的救济方法,以公平地保护其利益。2我国合同法关于预期违约的构成要件我国合同法第108条明确规定了预期违约制度:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”按照这一规定,预期违约可分为明示预期违约和默示预期违约两种形式。明示预期违约是指“当事人一方明确表示不履行合同义务”的行为,默示预期违约则是指“当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务”的行为。两种预期违约形式都有其共同的构成要件,其主要应包括以下四个方面:(1)首先所涉及的合同必须合法有效。我国民法通则第85条的规定,只有合法有效的合同,才具有法律效力,才能得到法律的保护。如果双方当事人签订的合同无效,不具有法律效力,自然不受法律保护,也就不存在所谓的预期违约问题。(2)违约行为必须发生在合同有效成立之后,履行期限届满之前。预期违约是相对于实际违约而言的。预期违约中,当事人的违约事实必须发生在合同有效成立之后至履行期限届满之前这段时间内,此即所谓的“期前”。如果合同当事人的违约行为是发生在合同履行期限届满之后,则构成的是实际违约。(3)在履行期限届满之前,当事人有不履行合同义务的行为。对于明示预期违约而言,不履行合同义务的行为表现为:一方当事人在合同履行期限届满之前,明确地向对方表示其将不履行合同规定的义务,包括用言词声明或发出书面通知等清楚明了的方式直接向对方当事人作出违约的意思表示。对于默示预期违约而言,不履行合同义务的行为表现为:一方当事人虽未明确表示不履行合同义务,但其行为足以表明其将不能履行合同的义务,如出现财务危机、转移财产、支付能力的缺失或将合同标的物另作他卖等等。默示预期违约中当事人一方虽未明确表示他将来不履行合同义务,但可从其履行合同的准备行为、现有经济能力、信用情况等预见到其将不能履行或拒绝履行合同的义务。(4)违约方不履行合同义务无正当理由。引起合同不履行的原因是多方面的。对于具有正当理由,如在合同法第117条规定,因不可抗拒原因债务人拒绝履行债务时,并不构成预期违约。只有在债务人无正当理由而不履行债务时,才构成预期违约。3对预期违约行为的救济在合同履行过程中,当出现预期违约行为时,违约方并不一定都要承担预期违约的责任。而是否要承担预期的责任取决于债权人的选择,债权人作出不同的选择,就会产生不同的法律后果。在明示预期违约的情况下,债权人有权决定是否接受预期违约。如果接受,则构成了预期违约,承担预期违约责任。债权人按预期违约追究对方的责任,行使解除合同,请求损害赔偿的权利;如果不接受,坚持合同效力,则意味着债权人放弃了因预期违约而获得的权利,只能待合同履行期届满对方违约时,根据合同法第107条的规定,按实际违约追究其责任。我国的司法实践,在默示预期违约的情况下,适用合同法第69条的规定,债权人不得立即主张违约的救济,解除合同,而应通过书面形式要求对方提供正常履行的适当担保。如果对方在一定的期限内没有提供合适的担保,则默示预期违约可以视为明示,债权人可选择明示预期违约的救济方法进行补救;若其提供担保,则合同继续有效。4预期违约制度与不安抗辩权不安抗辩权制度是大陆法系合同法中有关合同履行的一项抗辩制度,是指在有先后履行顺序的双务合同中,先履行给付义务的当事人,有确凿的证据证明对方当事人在签定合同后财产状况恶化,明显难以履行给付义务时,有权中止履行义务的法律制度。我国合同法第68条和第69条具体规定了不安抗辩权制度。该制度承继了大陆法传统的不安抗辩权制度的基本理论,同时也吸收了英美法的预期违约制度的若干灵活性,形成了中国特色的不安抗辩制度。不安抗辩权作为一种权利,解决的是合同履行期未届满时债权人担心后履行方可能违约的一种不安状况,与预期违约制度所解决的违约情况有相近之处,但他们又存在区别。(1)法律性质不同。不安抗辩权是抗辩权的一种,目的在于对抗请求权,其实质是债务人免除先为给付义务的特殊法律理由。预期违约在实质上则是一种违约行为。(2)前提条件不同。我国合同法第68条的规定“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行”。按照规定,所以我国不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行存在先后之分,若没有履行时间的先后顺序,则应适用同时履行抗辩权。而我国预期违约制度不以双务合同当事人之履行存在先后顺序为前提。(3)权利主体不同。按照合同法第68条规定不安抗辩权的权利主体只能是有先履行义务的一方。而预期违约可由任何一方当事人主张,只要另一方有合同法94条第2款和108条规定的行为。(4)两者适用的法律依据不同。前者是依据合同法第68条规定的4种情况,而后者主要是根据合同法94条第2款和108条的规定。按照合同法的规定,明示的预期违约只要对方当事人明确表示不履行义务就可主张权利。对默示的预期违约只是规定了概念,并没有对具体的适用条件进行归纳,虽在司法实践中可参照合同法第68条之规定,但毕竟不属于法定的要件。(5)过错是否为构成要件不同。预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。其中,由于明示毁约是指一方明确地向另一方作出其将届期不履行合同的表示,行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权,因此,其在主观上是有过错的。在默示毁约中,由于要以债务人不按期提供履行保证为要件,所以,如果债务人不能按时提供履约保证,则表明债务人主观上存在过错。相反,大陆法认为,不安抗辩权的成立无须对方主观上存在过错。通过分析可以看出,不安抗辩权与预期违约既有共同点又有很大差异。本文认为英美法上的预期违约制度较之大陆法上的不安抗辩权制度,更具有灵活性,更有利于保护当事人双方的经济利益,我国合同法应借鉴国外的先进理念,结合我国实际去完善我国的预期违约制度。(二)我国预期违约制度的不足1.预期违约的分类不明确 我国合同法关于预期违约的规定过于简单,在理解上容易产生争议。对第94条第2款“在履行期限届满之前,当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定存在不同的理解,有人理解为“明确表示”为明示预期违约,“以自己的行为表明不履行”为默示预期违约,有人认为应分为预期拒绝履行和预期履行不能。在司法实践中,留给法院太多的自由空间,就存在许多操作上的困难。我国是个成文法国家,法院是依据现有的成文法判案的,所以我认为,应该对预期违约制度的进行分类,即分为明示和默示两种,只有这样才能不致混淆两大法系的相关概念,使法律在适用上更加明确。2.没有将提供适当担保做为默示预期根本违约的条件第94条第2项规定“在履行期限满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务,另一方有权解除合同。”对于一方当事人明确提出将来不履行合同主要义务时,另一方当事人应该适用第94条规定,即直接享有解除权,这一点是毫无疑问的,不存在与第68条相互矛盾的问题。但一方当事人默示预期违约时,即以自己的行为表明不履行主要债务时,比如出卖人就同一标的物订立两份买卖合同,此类情况既可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务,也可解释为第68条第4项“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”这样,在双务合同中,如果以自己的行为表明其不履行主要债务的一方当事人是后履行义务的一方当事人,那么先履行义务一方当事人是遵守第68条之规定,暂时中止履行,等待债务人提供履约担保,还是遵照第94条第2项规定,直接解除合同。这就使第68条规定的先为履行义务人的权利与第94条规定的权利在法律适用上出现矛盾。本文认为,应当通过立法使之在内容适用上更加确定,明确合同解除权的行使方法,例如需经过要求对方提供适当担保,对方不提供时方构成预期违约,进而才能行使合同解除权。在此种情形下,当事人可以享有选择权,即根据自己的实际需要,如果目的在于督促对方履约那么行使不安抗辩权可以中止自己的履行,如果目的在于判定对方是否明示的预期根本违约则可以要求对方提供适当担保,从而选择是否解除合同。有学者认为,在此种情况下,对以行为表示不履行合同的一方当事人是不公平的。笔者认为,这种选择是终局性的,一旦选定了一种方式,将不可变更,那么由于不安抗辩权制度和预期违约制度在本身的制度设计上已经充分考虑了双方的利益平衡,在任何一种情形下,对方当事人的利益都不会受到损害。3默示预期违约的认定标准不明确,适用范围狭窄根据合同法第108条规定,默示预期违约仅适用于“以自己的行为表明不履行合同义务”,而不像英美法和联合国国际货物销售合同公约所规定的默示预期违约可以适用于包括当事人的准备履行合同或履行合同中的行为表明有违约的危险,也包括当事人客观经济状况不佳的情况,如严重亏损、破产财产明显减少等情形。相比之下,我国合同法中的默示预期违约已经发生了很大变化,其适用范围已经大大缩小。显然,我国的这种规定削弱了默示预期违约的效能,不利于对非违约方的全面保护。因为随着社会经济的发展,各种经济交往也更加频繁,商业风险也成为人们不得不面对的问题。这些风险既有可能是人主观行为,也有可能是因经济状况恶化、商业信用下降等导致的。这些风险都可能导致将来合同不能履行。虽然合同法确立了同时履行抗辨权和不安抗辩制度,但同时履行抗辨权只能解决对方当事人不履行合同时自己也不履行的安全,不安抗辨权仅赋予先为给付义务一方提起,后为给付一方却不能行使,而默示预期违约不以履行义务先后为条件,其优越性优于不安抗辨权。它有利于非违约方尤其是后为给付一方的保护。相反我国合同法却缩小了默示预期违约的适用范围,并没有使我国的预期违约制度更好、更全面的发挥作用,有违我们引进预期违约制度的初衷,也不符合我国合同法的公平、效益、安全原则。4不安抗辩权制度适用范围和救济方法上的缺陷 在不安抗辩权之下,后履行方的履行能力出现严重问题,即使显然不可能履约,先履行一方也只能在中止履行后等待履行期满后才能追究对方的违约责任,得以行使全面的违约救济权。这样就产生了一下几点不足:(1)不能给予先履行一方及时的,充分的救济。先履行一方只享有中止履行权,只有被动的等待对方实际违约后才能获得救济。(2)在不安抗辩权制度下,合同履行期满后,如果先履行方行使不安抗辩权,后履行方也确实没能履约,先履行方向向其主张违约救济,必然要先提供证据证明自己行使不安抗辩权、中止履行的法定理由,不然自己也构成违约。(3)为履约提供担保并不成为后履行方的义务。先履行一方行使不安抗辩权,不享有主动要求后履行方提供履约担保的权利,(后履行方可以通过提供担保使不安抗辩权丧失,但他并不必须如此)这样以来就不能通过后履行方提供或者不提供履约担保来作为证据证明后履行方会履约或者不会履约。因此先履行方行使中止履行权就只能建立在一种主观判断地基础上,如果判断失误,履行期届至后,后履行一方按约定履行了合同义务,先履行一方便构成违约,因此不安履行抗辩权的行使是存在违约风险的。李伟锋论合同法中的预期违约制度D上海:华东政法学院,2003:40.三、国外预期违约制度的立法例对我国的借鉴(一)国外预期违约制度的立法例1英美法系预期违约规则起源于英国普通法。1853年的霍克斯特诉德拉图尔案是预期违约规则的创始性判例。霍克斯特案件很快获得了广泛的认同和遵循。英国的预期违约规则也逐渐建立起来了。在100多年的发展过程中,预期违约制度没有受到严重的质疑,相反却得到了长足的发展,形成了比较完备的法律规则,得到了世界其他国家的认同,纷纷进行了借鉴和采纳。美国法律很大程度上是继承了英国法,但也形成了自己的特点。在美国除了马萨诸塞州等少数州外都承认了预期违约制度。而美国统一商法典2-610条和合同法重述250, 251条等使预期违约制度得到了进一步的发展。葛云松.期前违约规则研究兼论不安抗辩权M.南京:中国政法大学出版社,2003.38.2国际商事合同统一法由于国际贸易的发展,国际间的各种经济交往也更加频繁,呈现出良好的发展趋势,但由于各国法律差异,没有统一和国际性的法律规范,也产生了消极影响。为了减少这种影响,保障国际贸易的发展,各国际组织和商业协会制定了相应的法律规范。这一领域最重要的成果就是1980年4月11日在维也纳通过、1988年1月1日生效的联合国国际货物销售合同公约,简称CISG,本文以下简称公约。葛云松.期前违约规则研究兼论不安抗辩权M.南京:中国政法大学出版社,2003.107.现在该公约的缔约国已经发展到61个。我国是该公约的原始缔约国。此外由罗马国际统一私法协会起草的国际商事合同通则(以下简称通则)也采纳了预期违约制度。公约主要在第71条和72条做了规定。其中第71条规定了一方当事人在对方可能不履行其主要债务时可以行使的中止履行权。该权利的成立要件是,合同订立后,一方当事人由于其履行义务的能力或信用有严重缺陷,或者其在准备履行合同或履行合同中的行为,显然将不履行其大部分重要义务。第72条则规定了典型的预期违约制度,其构成要件是,在当事人的债务履行期届满前,已经显然将根本违约。通则第7.3.3条规定:“一方当事人的履行期到来之前,如果该方当事人显然将会发生根本之不履行,对方当事人可以解除合同。”该条表明该违约必须是显然和根本性的。具体表现形式可以是一方当事人表示将不履行合同,但是即便没有这种表示,如果有关事实显示出将发生根本不履行,则也符合本条适用的条件。符合上述要件的情形下,债权人取得解除权。同时第7.3.4条规定“如果一方当事人合理地相信对方当事人将会发生根本之不履行,可以请求对方就债务的适当履行提供充分保障,并同时中止自己的履行。如果对方当事人没有在合理的时间内提供这种保障,则提出请求的一方可以解除合同。”该规定使得合理地相信对方将会发生根本之不履行的当事人可以请求对方提供充分保障,并且同时中止自己的履行,直到获得该履约保障。3德国和台湾地区德国和我国台湾地区的预期违约制度主要是由履行不能和履行拒绝两个规则构成。其中履行不能原则,德国最早出现在1900年颁布的德国民法典中,规定了履行不能和履行迟延,没有分别作出具体规定。葛云松.期前违约规则研究兼论不安抗辩权M.南京:中国政法大学出版社,2003.87.台湾地区的民法继承了德国民法典,其关于履行不能的规定也和德国基本一致,在其1999年颁布的民法典中进行了规定。关于履行拒绝,德国并没有法律规定,但经常出现在德国法院的司法实践中。法院在判决中援引了德国民法典第157条、第242条规定的诚信原则。德国的主流学说和判例都将期前的履行拒绝作为积极侵害债权,其违反的义务,一般被认为是基于诚信原则发生的附随义务。台湾也没有相关的法律规定,学者之间也有不同争议。葛云松.期前违约规则研究兼论不安抗辩权M.南京:中国政法大学出版社,2003.89.(二)我国合同法借鉴的国外立法中预期违约制度美国统一商法典第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务”。统一商法典对于判断默示毁约的标准仅规定了“有合理理由”的标准,在适用会有主观随意性。公约在第五章第一节的第71条:“(1)如果订立合同后,另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务,一方当事人可以中止履行义务”;第72条:“(1)如果在履行合同日期之前, 明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效”。公约第71条对中止履行合同的条件从一方面进行了较具体规定:即从对方的履行能力、商业信用和履行行为。从公约第72条第1、第2款的规定可以看出,默示预期根本违约的情况下,实行默示预期违约的法律救济(宣告合同无放)前是否要先让另一方当事人“对其履行义务提供充分保证”,虽没有象统一商法典有明确的期间限制, 但也是附条件地(如果时间许可)强制性地规定了必须以让对方提供保证为宣告合同无效的前提的 即在时间许可的条件下,先向对方法出合理的通知,让对方提供担保,是欲确定对方默示预期违约的一方的义务。公约第71条第3款规定:对于明示预期违约的情况则不须要求对方提供保证, 而直接进行法律救济(宣告合同无效)。遗憾的是从我国合同法的规定,如果依据108条、94条这两个条款可以得出:履行期限届满之前, 当事人一方发生明示毁约(明确表示不履行主要债务)或者默示毁约(以自己的行为表明不履行主要债务)的情况时,另一方可以直接解除合同、让对方承担违约责任,而不须给对方期间“让其提供适当的担保”, 这无疑与英美法系预期违约的规定和公约及某些采用了预期违约制度的大陆法系国家的内容不一致。四、对完善我国预期违约制度的建议预期违约制度是以英美法判例为法律的主要渊源,通过法律的解释来进行的,因此法官享有很大的自由裁量权,而我国作为大陆法系的国家,强调的是法典化,不承认判例是法律的渊源,法官也不能创造法律。因此预期违约制度在我国的司法实践中如掌握不好,不但法官难以操作,而且极容易被当事人歪曲使用,产生权利滥用的现象;并且如果合同有轻易解除的可能,就必将对交易的安全产生极大的破坏。针对这些情况,为了更好地完善和适用预期违约制度,我提出以下几点建议。 (一)明确预期违约的分类在对预期违约情形加以分类的基础上,规定各自相应的救济方法。首先可以将预期违约分为明示预期违约和默示预期违约,并通过不同的法条进行规定。然后再对不同的违约方式设置与之相对应的救济方式。如对以自己的行为表明不履行主要债务的预期违约,这种本质上仍然是推定预期违约的情形,不能一概解除合同而不给预期违约方申辩的权利。具体操作是在救济方式上,应改变合同法第108条将明示预期违约和默示预期违约一概而论,统一规定的状况,分别设置条文规定,并对默示预期违约的救济方法予以补充,设置相应程序,以制约当事人滥用默示违约救济权。对此,我认为,在合同法中可以将明示预期违约这样规定:在履行期限届满之前,当事人一方明确表示不履行主要债务的,对方可以解除合同;默示预期违约则规定为:在履行期限届满之前,当事人一方以其行为或客观情况表明其不履行主要债务的,对方应中止履行合同,并立即通知当事人一方。若该方对履行合同提供了充分保证,对方应恢复履行;若该方自书面通知发出30天内未提供履行保证的,对方可以解除合同。若没有当事人一方默示违约的充分证据,擅自中止履行或解除合同的应当承担相应的违约任,因此给另一方造成损失的应负赔偿责任。(二)明确规定默示预期违约方为继续履行合同提供担保在法律上明确规定默示预期违约继续履行合同的前提是提供合适的担保,并明确规定预期违约方提供适当担保的期限。也就是说,要对申辩权的期限加以严格规定,以避免预期违约方的过分或故意推延,影响债权人合法权利的正常行使,也可避免双方在此程序问题上产生纠纷。比如,预期违约方接到对方中止履行合同的通知后未恢复履行能力而又迟迟不提供适当担保,而当对方宣布解除合同并准备其他的交易时,他又提供适当担保,双方由此产生纠纷。对此,我们可以借鉴美国统一商法典第2609(4)条的规定若预期违约方自收到债权人合理要求后,在不超过3O天的合理时问内未能提供根据实际情况履行合同的充分保证,即为对合同的拒绝履行,债权人可以解除合同。(三)严格明确默示预期违约的认定标准我们应该通过立法和司法实践严格明确默示预期违约的认定标准,建议增加对默示违约的详尽规定,包括默示违约的客观判断标准及默示违约的救济措施等。潘兰.我国预期违约制度的立法与实践J.黔西南民族师范高等专科学校学报,2003(4):11.首先完善其判断的标准,对于当事人一方是否构成默示预期违约,我们既可以从当事人的行为上判断,也可以依据客观事实进行判断。这里的客观事实主要包括当事人一方经济状况、履约能力和商业信誉等。对默示预期违约的适用条件,应在保留“当事人一方以其行为表明不履行合同主要债务”的同时,将“当事人一方根据客观情况预见对方将不履行合同主要债务”纳入到默示预期违约的适用范围,并结合(合同法第64条规定,对默示预期违约的判断标准予以具体化。(四)将预期违约制度取代不安抗辩权的规定预期违约制度与不安抗辩权制度的调整范围存在一定的重叠,在实践中也造成了一些冲突和不协调,需要制度从中进行调和。预期违约制度则可以通过认定一方预期违约消解这些弊端。由于认定了一方预期违约,就使得对方在合同履行期届至前得以解除合同、行使全面的违约救济权,给期待方以及时充分的救济,也有利于纠纷的及时顺利解决。李伟锋论合同法中的预期违约制度D上海:华东政法学院,2003:40.而且由于原债权债务关系己解除,违约方得以进行有效率违约,对方也可以通过其他交易来避免或降低损失的发生。这种安排不仅公平地给期待方以及时充分的救济,而且得以避免或降低损失,减少纠纷解决的成本,因此从经济上看是更优的,所以我建议删除合同法第68条、第69条关于不安抗辩权的规定,进一步完善预期违约制度,把不安抗辩权纳入预期违约制度中,将其行使的条件作为默示预期违约的判断条件之一。 首先,明确预期违约的概念、形态和构成要件以及救济方式的规定。对于预期违约的形态应当按照预期拒绝履行和预期不能履行的形态分别加以规定,对于预期拒绝履行的救济方式可以参照合同法第94条规定,对于预期不能履行的救济方式可以参照合同法第69条的规定。其次,对于预期不能履行的发生原因方面除了合同法108条规定的“以自己的行为表明不履行合同义务”的预期不能履行的情形以外,还应当包括当事人有确切证据,根据对方的客观事实状态判断对方将不能履行合同义务的情形。其具体情形可以参考合同法第68条关于不安抗辩权制度中原因情况的规定。预期违约制度关系着公平与效益,理论和实践上都需要完善和一致。我国合同法既引进了英美法的预期违约制度,同时又吸收了大陆法的不安抗辩权制度。由于大陆法和英美法在理念和社会环境上的差异造成了两种制度在立法上和司法实践中的法律冲突。本文的观点是我国应首先对预期违约的情形加以分类,再借鉴公约对预期违约的构成要件进行规定,同时在预期违约制度中吸收不安抗辩权,最后补充预期违约中继续履行合同的条件。本文希望通过以上几点建议,使我国预期违约制度的规定更加明确,适用法律上更加清晰。参考文献1王利明,崔建远合同法新论总则M中国政法大学出版社,20002王利明违约责任论M中国政法大学出版社,20033崔建远.合同法(第三版)M法律出版社,20034李仁玉,吕来明合同效力研究M北京大学出版社,20065龙著华,王荣珍合同法专题研究M中国商务出版社,20046葛云松期前违约规则研究兼论不安抗辩权M中国政法大学出版社,20037韩世远,崔建远先期违约与中国合同法J法学研究,l993(03)8吴旭预期违约制度和不安抗辩权之比较J法制视野,2008(10)9杨永清预期违约规则研究J民商法论丛, 1995(05)10焦富民我国合同法上预期违约制度新探J扬州大学学报,2004(09) 11杜素华关于预期违约制度的几个问题J东岳论丛(法学研究版),2008(03)12王珍愚合同法中的预期违约制度研究J河北法学 ,2002(04)13李伟锋论合同法中的预期违约制度D上海:华东政法学院,200314汪文宇.预期违约制度探究D.广州:暨南大学,2007. 致谢经过了两个多月的学习和工作,我终于完成了论文。从开始选题到论文材料搜集,再到论文全文的完成,每走一步对我来说都是新的尝试与挑战,这也是我在大学期间独立完成的最大的项目。在这段时间里,我运用大学四年所学到的知识,通过各种研究和分析方法,最后在老师耐心的指导和帮助下,同学和家人的支持下,我对预期违约制度的认识从模糊到清晰,并形成了自己的观点和见解。论文的完成得益于很多老师、同学的帮助和支持。首先要感谢我的导师庞静老师在论文写作过程中给予的悉心指导,并对本文的修改及终稿提出了宝贵的意见。导师宽容正直的品格、稳健扎实的教学风格、严谨细致的治学态度始终是我学习的榜样和楷模。感谢华南师范大学增城学院给我提供了良好、舒适的环境,感谢法律系的所有老师,他们深入浅出、精思妙理的授课将使我受用终生。 感谢2005级所有同窗,在此,对在过去的四年学习和生活上,给予我帮助的同窗深表感谢,同学之谊、朋友之情终生不敢言忘。预期违约制度是一个比较复杂的制度,理论研究尚处在不断发展和深化中。由于本人水平有限,文中疏漏在所难免,恳请各位老师批评指导,也欢迎各位同学朋友与我共同探讨研究。
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