论医疗告知书

论医疗告知义务一、医疗告知义务之经济学基础：劳动分工和信息不对称理论从人类的生命规律来说，生老病死是任何人无法逃避的。从应然的角度讲，基于对生命 的无限渴求，我们每个人似乎应该自给自足。每个人应该是自己的医生，患病后自己治疗。 但是在现实生活中，几乎没有人这么做。相反，在现实中，我们观察到的事实是：第一，专 业化，每个人都只从事一种或几种活动（服务）；第二，自由平等的交换，通过交换活动来 互通有无。这是为什么？一个基本的结论是：通过专业化分工和交换可以使一个社会的成员 享受到更多的产品和服务，可以获得更多的福利，这就是经济学中李嘉图提出的比较优势原 理。根据比较优势理论，在目前人类的发展阶段，一位患者把治疗自己病患的职能移交给专 业医师通常比成为他自己的医生更合算。于是，发生了“医患关系”医疗单位与患者之间 因分工而产生的一种社会关系，经济学中称之为“委托代理”关系。此处，患者是“委托人”， 医疗单位是“代理人”。在这一关系中，医疗信息（包括医学知识、疾病诊断信息、医疗服务 价格等等）在患者和医疗单位之间的分布极端不对称，即医疗单位几乎完全拥有而患者几乎 不拥有医疗信息。由于医疗信息在患者与医疗单位之间的分布极端不对称，患者几乎无从判断和权衡（即 对诸可选方案的比较）医疗单位向他提出的治疗方案是“好”还是“不好”。信息不对称条件下 带来的主要问题是道德风险和委托代理问题。在医疗服务中，根据经济学理论，在信息不对 称情况下，医疗单位的医疗服务行为是患者不可预测的。医疗服务行为是医方的私人信息。 他们会利用这种信息不对称对患者进行欺骗，这种情况称为隐藏行动。由隐藏行动造成的一 些医疗行为变得不道德、不合理并损害患者利益的情况称为道德风险（moral hazard）。在医 患关系中，委托人（患者）委托代理人（医疗单位）为自己提供医疗服务，并支付相应的报 酬医疗费。但是，由于医疗单位的利益往往与患者的利益并不一致（有时甚至可能完全不同）， 因此，对患者来说一个至关重要的问题就是如何确保医疗单位按照自己的意愿行事？这就是 所谓的“委托代理”问题。道德风险和委托代理问题是信息不对称引起的，解决因信息不对称引起的道德风险和委托代理问题常见的方法是信号传递和制度设计。信号传递，也被称为发信号”（signaling）， 是指有信息的一方仅仅为了获得信任而披露自己私人信息所采取的行动。【1】（P468）在医 疗服务中，信号传递就是拥有医疗信息的医疗单位有义务通过某种能观察到的行为向缺乏信 息的患者告知有关医疗信息的问题。为了克服信息不对称造成的种种问题，只靠信号传递这 一方法是不够的，还无法对拥有信息一方产生足够的约束力，还需要设计相应的制度规范， 最主要的是政府要制定和执行一系列法规（如信息公开法和患者权利保护法等）， 以规范信号传递行为、惩罚那些信用缺失的欺诈行为，解决信息不对称问题，维护患者权利。二、医疗告知义务之法学基础患者知情同意权私权与公权的融合体人权，即人的权利，就是人依照人的本性和他（她）们的人格和尊严所应当享有的权利。 在西方人权思想发展史上，法律规范主义流派的代表人物边沁、戴西和密尔等人认为，人权 不是生而有之的，而是法律赋予的。边沁认为， “权利是法律的产物；没有法律也就没有权 利一一不存在与法律相抗衡的权利一一也不存在先于法律的权利”。【2】（P82）这就是所谓 的“法律权利”说，或曰“法赋人权”论。从人权法学上讲，人权可以分为“消极”权利与“积极” 权利。所谓“消极”权利，即要求国家与社会“不作为”，以保障人的人身人格权利及政治权利 与自由，诸如生命权、人身自由权、言论自由权、选举与被选举权等不被剥夺或受侵害。所 谓“积极”权利，即要求国家和社会“作为”，以使人们的经济、文化、社会权利，诸如就业权、 休息权、社会福利权等得以实现。【3】笔者认为，在人权法上，根据“法赋人权”论法律赋予 人的生命健康权，属于人权之“消极”权利，即要求国家与社会“不作为”，本质上属于私权的 范畴。患者知情同意权是人权之生命健康权在医疗服务中的自然延伸，是尊重人的权利人权 的反映，是社会进步的象征。同人的生命权一样，患者知情同意权本质上仍属于私权的范畴， 属于人权之“消极”权利。在私法领域，知情同意权最重要的法律基础是个人自决 （selfdetermination）,它体现了西方哲学中个人自由的哲学思想，即作为生命权的个体，有 权决定对自己的身体做什么或不做什么。“患者的自主决定权”之法理最早形成于20 世纪初。 早在1914年美国著名的法官Cardozo即已提出“任何人有权决定处理其身体”的名言。但是，由于社会分工程度日臻精细，许多原先属于当事人的私权领域直接渗透进了国家 公权的干预，私法中的强行性规范不断增加，这已经成为现代社会当事人的私权不得不面对 的一个现实问题。国家公权之所以进入“风能进雨能进，国王不能进”的私权领域，其根本原 因在于经济学上分工和信息不对称理论的存在。从微观经济学角度来看，社会分工体现为劳 动分类和不同活动的组合，它表现为不同领域劳动者之间的竞争与合作，在社会分工层次上 就是当事人之间各种竞争与合作的组织安排。社会分工是不同职业和行业间的行为规则，简 言之，制度安排构成了分工的基本条件。【4】（P20）患者知情同意权，实际上就是法律为 了加强患者与医疗单位在医疗活动中的合作而做的制度安排。从法学角度讲，患者知情同意 权是一项法定权利，是指法律上具备行为能力的患者，在接受医疗服务时享有的要求医疗单 位全面告知医疗单位及其经治医务人员的基本情况、医方对自己病情的诊察结果等医疗信息 并据此对诊疗措施进行自由选择的权利。在人权法上，患者知情同意权属于患者人身权之生 命健康权的范畴。侵害了患者的知情同意权，其本质上就是侵害了患者就其与生命健康相关 事项进行自我选择或决定的权利，从而直接或间接地侵害了患者的生命健康权。每个人都是 自身利益的最佳判断者，都有权自愿决定自己的命运。知情同意权，尽管是一种“消极”权利， 体现个人自决，但是，在医疗活动中，由于信息不对称，患者知情同意权的实现，必须有赖 于医疗单位的“积极”作为（医疗信息披露或医疗告知义务的履行），所以，患者知情同意权 又带有“积极”权利的性质。另一方面，由于医疗单位的有限理性和机会主义倾向的存在，医 疗单位往往会发生道德危机（即隐藏对自己不利的信息），导致患者知情同意权落空。因此， 国家有义务通过立法设置强行性规范，约束医疗单位履行告知义务。从此种意义上讲，患者 知情同意权，虽然本质仍属于私权的范畴但已染有公权之色彩。可以说，在一定程度上，患 者知情同意权已经成为一种私权与公权的融合体。目前，患者知情同意权，已被国际医学界 广泛接受，不仅具有医学理论上的基础，而且具有法律基础，许多国家以立法形式将患者知 情同意权规定为患者的一项法定权利且由国家强制力保证其实现。三、医疗告知义务之履行（一）医疗告知义务之性质关于医疗告知义务之性质，理论上存在众多分歧，其中有认为其是有效同意之逻辑前提 者，有认为其自身即为法律义务者。而在认为其为法律义务的观点中，则又存在“治疗义务 之派生义务说”和“独立义务说”之区分。【5】（P305-306）文章以为，医疗告知义务从不同的 角度可作不同的定性。从患者知情同意权实现的角度讲，医疗告知义务的履行是患者知情同 意权实现的逻辑前提，没有医疗告知义务的履行，患者的知情同意权就无从实现；从医疗合 同的角度讲，医疗告知义务是医疗合同的内容之一，存在于医疗合同履行的整个过程，是医 疗单位履行医疗合同的一项独立的合同义务；从分配医疗风险的角度讲，医疗告知义务的履 行构成医疗行为违法性的阻却要件，医疗告知是确定医疗行为正当性的前提，在同意范围内， 医疗行为具有正当性，医疗告知及知情同意具有在医患之间分担医疗风险的功能。如果医生 已经告知了实施某些具有侵害性的重大治疗行为的风险性，患者或其家属自甘冒险而同意， 则即使治疗失败或者发生了副作用、并发症，只要医疗单位尽到了注意义务，则医疗单位不 承担责任。因为， “人们在承担风险之时，并非暗示他人应该过失行事或表示他们不希望他 人尽其注意。承担风险的真正含义是，人们放弃了要求他人对任何由过错而引起的损害予以 补偿的请求权。”【6】（P291-295）但是，患者同意的仅是承担医疗固有风险、意外风险造 成的损害并且此同意也是建立在全面有效的医疗告知之上，医生不得单纯告知患者抛弃损害 赔偿请求权或者免除自己因故意或者重大过失致损的赔偿责任，否则就违背了公序良俗原 则。实践中医院要求病人签署发生意外概不负责的承诺书，应认定无效。（二）医疗告知义务之履行与保护性医疗制度 我国一系列医疗法律、法规、文件规定医疗机构如实告知义务的同时，又规定了一项注意义务，即“应注意避免对患者产生不利后果”，这就是保护性医疗制度。保护性医疗制度可 能是中国特有的一种医疗制度。全国医院工作条例第30条、执业医师法第26 条、医 疗机构管理条例实施细则第62 条、医疗事故处理条例第11 条等都对保护性医疗制度 有所涉及。保护性医疗制度要求医疗单位并不是对病情的任何信息都如实告知病人，必要时应有所 隐瞒，避免对病人产生不利后果。中国的绝大多数家属得知亲人身患绝症时，都要求医生不 要告诉病人实情，以免给病人增加精神压力和恐惧，不利于治疗。应该说，如实告知义务与 保护性医疗制度是互相冲突的。医疗单位不可能同时既履行如实告知义务，又遵守保护性医 疗制度。如果医生不如实告知，则面临承担不履行如实告知义务的法律责任；如因履行如实 告知义务而对患者产生不利后果，又将面临承担不遵守保护性医疗制度的责任。此时，医生 该如何选择？进退两难。根据各国有关立法，只规定医生的如实告知义务，并未规定医生应避免产生不利后果的 法律注意义务。相反，如果医生认为某种病情如实告知后可能产生不利后果的医生则有权根 据职业标准或患者标准进行判断是否如实告知，而不是有义务不如实告知。因此，医生根据 自己的判断，认为如实告知可能产生不利后果，则可以构成免除医生如实告知义务的法定事 由。至于在医疗实践中，医生应何时告知，如何告知，以尽量避免不利后果产生的义务，往 往受医学伦理学和职业道德规范的调整，并不将其归入法律义务的范畴。对因告知而产生不 利后果的，一般也不构成对注意义务的违反，不承担法律责任。【7】（P982）（三）医疗告知义务之对象及顺位 受东西方伦理文化的影响，我国法律对医疗告知义务之对象的顺位规定与国外有所不同。在欧美知情同意理论和实践中，受其人权文化影响，倡导个人本位，力争个人权利，强 调个人的自主决定权，除了某些例外情势外，医疗告知义务之对象只能是患者自身。在我国， 受几千年传统文化和伦理道德的影响，提倡利他主义，强调家庭本位。在知情同意理论和实 践中，医疗告知义务的对象首先是患者家属而非患者本人，纵使患者为完全行为能力人，医 疗人员仍然要把家属或关系人纳为告知对象，而不会只听从患者本人的决定，这体现了我国 家庭本位的伦理文化。如我国执业医师法第26 条规定医师应当如实向患者或者其家属 告知。医疗机构管理条例第 33 条规定医疗机构必须征得患者同意，并应当取得其家属或 者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况 时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后 实施。医疗机构管理条例实施细则第 62 条则规定医疗机构应当向患者作必要的解释。因 实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。医疗事故处 理条例第 11 条规定医疗机构及其医护人员应当向患者如实告知。医院工作制度则规定 实行手术前必须由病员家属，或单位签字同意（体表手术可以不签字）紧急手术来不及征求 家属或机关同意时，可由主治医师签字，经科主任或院长、业务副院长批准执行。从我国立法规定看，患者本人、配偶、亲属、患者关系人（指与患者具有某种特定法律 关系的人，如患者所在单位或所在居委会等）或者医疗机构包括主治医师、科主任或院长、 业务副院长或被授权负责的人均可为告知义务对象。笔者认为,我国立法在对医疗告知义务 之对象及顺位方面存在如下缺陷：1.各规定未对医疗告知义务之对象及顺位加以明确，相互 矛盾，没有进行统一和必要的衔接，必然导致适用上的混乱。2.患者知情同意权能否排除配 偶、亲属或者关系人的知情同意权？不得而知。3.在亲属知情同意权的行使上，是否可依亲 等之远近而决定其先后顺序，尤其是配偶之知情同意权能否排除其他亲属(如患者父母、子 女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母或孙子女、外孙子女等)或关系人的知情同意权？也无从 知晓。这些都是医疗实践中必须面对的问题。为弥补上述缺陷，立法应注意以下两点：一要明确正常情况下尊重患者的知情同意权； 二要明确患者家属、患者关系人、患者单位以及医疗机构行使知情同意权的特定情势及其顺 序。对此，笔者提出以下建议：1.医疗告知义务之理论基础和价值目标乃是患者知情同意权， 在立法中须明确规定患者自身知情同意权的优先性，依次应该是患者配偶、亲属、患者关系 人和医疗机构。患者知情同意权可以排除配偶、亲属或者关系人和医疗机构的知情同意权。2. 在知情同意权的行使上，可依亲等之远近而决定其知情同意权之先后顺序，尤其是配偶之 知情同意权能够排除其他亲属(如患者父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母或孙子女、 外孙子女等)或关系人的知情同意权。3.根据患者知情同意权之主旨，应认为患者于知情同 意能力有欠缺或者对其如实告知会产生不良后果或者存在紧急情势等情况时，不采取紧急医 疗措施会给病人造成不可弥补的损害这种紧急免责事由，始得依据法律规定由患者配偶、亲 属、患者关系人、医疗机构行使同意权，且后一顺位者不得代替前一顺位者行使同意权。四、医疗告知义务履行之评判标准 在医生履行其医疗告知义务后，如何判断医生是否已经履行或充分履行其如实告知义务 呢？医疗告知义务履行之判断标准是什么？对此存在职业标准和谨慎的患者标准两种主张。(一) 职业标准(professional standard) 亦称之为理性医生标准。美国医疗诉讼史上确立该标准的是具有里程碑意义的Natanson v. Kline(1960)案。该案将告知的范围确定于一个理性医生(a reasonable medical practitioner)在相同或相似情形下可能披露的信息，即告知范围的“职业标准(professional standard)”。该标准认为，在医疗告知义务中医生究竟应该对患者告知什么、告知程度如何 受到患者症状、人生态度、心理素质和理解能力等因素的影响。这种判断要求医生具有一定 的医疗专门知识和临床经验，因此参照医疗行业惯例和操作规程作出相应的告知是判断医生 是否履行医疗告知义务的标准。该标准还认为医生应当告诉患者什么，或不应当告诉患者什 么要根据一个理性医生在相同或相似情形下按照医疗习惯或医学标准来判断只要医疗习惯 或医学标准不要求一个理性医生告知患者某些信息，则医生可以不告知，也不承担未履行告 知义务的责任。医生根据当时医学水准来判断是否对患者作出告知，是妥当的。 8(P9-14) 根据该标准，在确认医生告知义务的充分性时，法院是根据医疗行业的操作程式和惯例，考 察一正常的理性医生处于同样或者类似情况下会以何种方式向病人说明哪些方面的相关信 息。(二) 谨慎的患者标准(prudent patient standard) 职业标准从医疗行业惯例和医学标准的角度将告知义务的判断标准适用于那些具有医学才能的理性医生并以此来判定医生告知义务之标准，有偏袒医生利益之嫌，不能充分保护 患者的知情同意权，因而有违设定医疗告知义务和患者知情同意权制度之价值目标。于是， 美国在1972年Aanterbury VSpence案件中拒绝了上述Natanson 案的职业标准，认为该标 准“带有时代错误的家长作风”，告知的范围不应基于一理性医生可能告知的信息范围。该案 认为，患者知情同意权决定了告知义务的范围。只有在患者拥有足够的可使其做出深思熟虑 选择的信息情况下，该项权利才能得到有效行使。最后，法庭将告知的范围确定为对处于患 者地位的普通人做出决定具有实质意义的信息，此即 “谨慎的患者标准 ” (prudent patient standard)0 1972年，美国三起指导性判例(leading decision)对医生提出了实质性披露标准(materiality standard of disclosure)的告知规定。【9】(P253)“谨慎的患者标准”，主要探究作为一谨慎患者就医生建议之治疗行为欲知晓哪些相关 信息，即确定医生是否告知了对患者作出“同意”之医疗决定具有实质重要性的信息。而这些 信息是否具有实质重要性，判断的主体是患者。医生必须根据患者病情，告知患者所有他应 当知道的、足以使其判断是否对自己有利的治疗方案或措施。 “谨慎的患者标准”存在两种学 说：一为合理患者标准(the standard of reasonable patient),亦称为客观标准二为具体患者标 准(the standard of specific patient )亦称为主观标准。合理患者标准是从一理性人(或正常 人)处于同样或者类似情势中对于相关所需了解信息的实质重要性的理解。合理患者标准强 调以一理性患者的需要为标准，主张一切可能影响理性患者决定的危险均应予告知。【10】 (P147)具体患者标准是从个案中的具体患者出发，分析该患者需要了解哪些具有实质重 要性的相关信息。具体患者标准认为，医生应否承担告知义务，应视个别患者而定，凡依据 患者的年龄、智力、人生观、身心状态，可确知某种医疗信息与患者的利益相关而为患者所 重视，当医生有预见之可能时，医生对该情况即有告知之义务。因为知情同意权关涉患者之 生命健康，并非专业性的治疗措施，选择因此应由患者自身来确定。(三)职业标准和谨慎的患者标准之评介及笔者的观点 在如何判定医生履行告知义务之标准实现患者知情同意权问题上以前盛行“职业标准”， 后来则倾向“合理患者标准”并继而移向“具体患者标准”。众所周知，医疗服务尽管具有高度 专业性和复杂性，但更重要的是关乎患者的身体健康乃至生命安危。鉴于此，笔者认为，在 立法或医疗实践中判定医生履行告知义务之标准，宜采“折衷标准”即以英美判例法上的“合 理患者标准”为基本标准，结合“具体患者标准”。理由是1. 医疗行为具有专业性作为外行人的患者一般不能合理地评价医疗告知义务之履行等 医疗决策的适当性而对于经过训练的理性医生来说，却相对可行这是理性医生标准适用之合 理性基础。但笔者认为，理性医生标准存在如下问题：(1)此标准就医生的告知义务要求医 生按照医疗行业惯例和医学标准予以告知然而医疗行业惯例本身具有模糊性和不确定性而 知情同意权是患者的法定权利依据医疗行业惯例和医学标准来认定医生的告知义务有失公 允。(2)即使存在医疗行业惯例和医学标准，但这些标准主要从医生角度和医学专业角度来 认定，而医疗行为的直接利害主体是患者，而不是医生。从患者切身利害关系考量，理性医 生标准不具合理性，有违医疗告知义务和患者知情同意权设定之目的。(3)由于医疗行为的 高度专业性，患者要认定医生是否按照医疗行业惯例和医学标准履行其告知义务较为困难， 而医生同行们往往不愿提供对其他医生不利的证明。如果依合理医生标准将对患者非常不 利。2. 在“谨慎的患者标准”中，对于“合理患者标准说”而言，其缺陷在于： “合理患者”为抽 象性概念，如何认定合理患者的客观标准过于抽象，医生在履行告知义务时，不好把握，以 此为标准就如同对假设的问题作推测性的解答。此说仅考虑抽象性的自然人标准而不考虑患 者的个体差异，其结果必将使患者的知情同意权落空。而对于“具体患者标准”而言，具体患 者标准的采用，要求医生必须了解和熟悉每位患者的具体情况，造成了医生过重的工作负担， 不利于发挥医生医疗行为的创造性。况且，对具体患者的主观标准往往难以认定，完全根据 “具体患者标准”来决定医生的告知义务，实际上剥夺了医生根据一理性人处于同样或者类似 情势对于所需了解的实质重要性之信息就该医疗行为进行裁量的可能性，这对疾病的治疗有 害无益。3. 折衷标准，即采用合理患者和具体患者之双重标准。在医疗过程中，医生应当根据“合 理患者标准”考虑一般、合理患者的应然需求，向患者告知对一理性患者的医疗决定有实质 性影响的风险和信息， “合理患者标准”的客观标准能使医生在信息的告知上尽快产生合理预 见性、迅速作出判断；同时，医生还可根据“具体患者标准”考虑具体患者的实际情况，有义 务尽可能考虑具体患者的各种实际情况，在判明情况下履行其告知义务。 “具体患者标准” 能使医生结合具体患者的实际情况进行适当告知。“折衷标准”能相对较好的判定医生告知义 务之标准，较好的满足患者的知情同意权，不仅充分体现了以患者为中心的服务理念，尊重 了患者的知情同意权，又不会过度加重医生的告知义务和责任。当然，采用折衷标准时，要 考虑下列因素：一是医生在履行告知义务时要从患者的实际需要出发，一切可能影响理性患 者决定的信息均应予告知，并以患者够理解的术语和方式进行解释，而不能按照医疗行业惯 例和医学专业标准或自行认定的标准，自行决定告知的内容和方式，否则，就不能认定其尽 到了告知义务，即使有患者的“同意”，也不能认为是合法有效的“同意”。二是医生在履行告 知义务前要对患者或其家属进行一定的调查研究，要牢记履行告知义务的目的是为了更好地 实现患者的知情同意权，更好地为疾病的治疗、患者的康复服务，使患者能更好地配合治疗。 所以，要做好告知前的准备工作，注意选择告知的时机和方式，使患者有精神准备，做到履 行医疗告知义务和保护性医疗制度的有机结合。