动力铅蓄电池BMS公司税务相关的法律风险管理方案

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泓域/动力铅蓄电池BMS公司税务相关的法律风险管理方案动力铅蓄电池BMS公司税务相关的法律风险管理方案目录一、 产业环境分析2二、 电池安全管理系统在工业应用领域的应用概况2三、 必要性分析2四、 公司简介3五、 项目概况4六、 纳税筹划及法律风险7七、 税务风险的含义及分类14八、 知识经济及知识产权概述17九、 企业专利法律风险24十、 劳动者社会保障及法律风险28十一、 劳动争议解决及法律风险34十二、 企业法律风险的防范原则与解决办法37十三、 企业法律风险的产生原因40十四、 法人治理43十五、 发展规划55十六、 组织机构、人力资源分析62劳动定员一览表62一、 产业环境分析“十三五”时期,我国发展仍处于可以大有作为的重要战略机遇期,但工业经济发展的内外部环境将发生新变化,既有国际环境重大变革带来的深刻影响,也有发展方式转变提出的紧迫要求,南京工业和信息化发展既面临着难得机遇,也伴随着严峻挑战。二、 电池安全管理系统在工业应用领域的应用概况随着信息技术在工业领域生产、运营、管理等各环节深入应用,以及高端、精密设备大量应用,工业领域对供电稳定性提出了更高要求,而支持和保障关键设备和系统运行的动力平台重要性日益凸显。半导体、电力、石油石化等行业作为我国重要产业,在国民经济中占据重要地位。随着我国经济快速发展以及工业信息化、数字化进程加速,近年来半导体、电力、石油石化等工业领域对后备电池需求量不断提升。以半导体行业为例,受益于制程进步、国产化进程加快,近年来资本性支出不断增长,后备电池需求越来越广泛,应用场景也更为复杂化,相应带动铅蓄电池在工业应用领域的使用量稳步提升。三、 必要性分析1、提升公司核心竞争力项目的投资,引入资金的到位将改善公司的资产负债结构,补充流动资金将提高公司应对短期流动性压力的能力,降低公司财务费用水平,提升公司盈利能力,促进公司的进一步发展。同时资金补充流动资金将为公司未来成为国际领先的产业服务商发展战略提供坚实支持,提高公司核心竞争力。四、 公司简介(一)公司基本信息1、公司名称:xxx投资管理公司2、法定代表人:刘xx3、注册资本:820万元4、统一社会信用代码:xxxxxxxxxxxxx5、登记机关:xxx市场监督管理局6、成立日期:2014-5-27、营业期限:2014-5-2至无固定期限8、注册地址:xx市xx区xx(二)公司简介当前,国内外经济发展形势依然错综复杂。从国际看,世界经济深度调整、复苏乏力,外部环境的不稳定不确定因素增加,中小企业外贸形势依然严峻,出口增长放缓。从国内看,发展阶段的转变使经济发展进入新常态,经济增速从高速增长转向中高速增长,经济增长方式从规模速度型粗放增长转向质量效率型集约增长,经济增长动力从物质要素投入为主转向创新驱动为主。新常态对经济发展带来新挑战,企业遇到的困难和问题尤为突出。面对国际国内经济发展新环境,公司依然面临着较大的经营压力,资本、土地等要素成本持续维持高位。公司发展面临挑战的同时,也面临着重大机遇。随着改革的深化,新型工业化、城镇化、信息化、农业现代化的推进,以及“大众创业、万众创新”、中国制造2025、“互联网+”、“一带一路”等重大战略举措的加速实施,企业发展基本面向好的势头更加巩固。公司将把握国内外发展形势,利用好国际国内两个市场、两种资源,抓住发展机遇,转变发展方式,提高发展质量,依靠创业创新开辟发展新路径,赢得发展主动权,实现发展新突破。公司秉承“诚实、信用、谨慎、有效”的信托理念,将“诚信为本、合规经营”作为企业的核心理念,不断提升公司资产管理能力和风险控制能力。五、 项目概况(一)项目基本情况1、承办单位名称:xxx投资管理公司2、项目性质:扩建3、项目建设地点:xx(以最终选址方案为准)4、项目联系人:刘xx(二)主办单位基本情况公司在发展中始终坚持以创新为源动力,不断投入巨资引入先进研发设备,更新思想观念,依托优秀的人才、完善的信息、现代科技技术等优势,不断加大新产品的研发力度,以实现公司的永续经营和品牌发展。公司以负责任的方式为消费者提供符合法律规定与标准要求的产品。在提供产品的过程中,综合考虑其对消费者的影响,确保产品安全。积极与消费者沟通,向消费者公开产品安全风险评估结果,努力维护消费者合法权益。公司加大科技创新力度,持续推进产品升级,为行业提供先进适用的解决方案,为社会提供安全、可靠、优质的产品和服务。当前,国内外经济发展形势依然错综复杂。从国际看,世界经济深度调整、复苏乏力,外部环境的不稳定不确定因素增加,中小企业外贸形势依然严峻,出口增长放缓。从国内看,发展阶段的转变使经济发展进入新常态,经济增速从高速增长转向中高速增长,经济增长方式从规模速度型粗放增长转向质量效率型集约增长,经济增长动力从物质要素投入为主转向创新驱动为主。新常态对经济发展带来新挑战,企业遇到的困难和问题尤为突出。面对国际国内经济发展新环境,公司依然面临着较大的经营压力,资本、土地等要素成本持续维持高位。公司发展面临挑战的同时,也面临着重大机遇。随着改革的深化,新型工业化、城镇化、信息化、农业现代化的推进,以及“大众创业、万众创新”、中国制造2025、“互联网+”、“一带一路”等重大战略举措的加速实施,企业发展基本面向好的势头更加巩固。公司将把握国内外发展形势,利用好国际国内两个市场、两种资源,抓住发展机遇,转变发展方式,提高发展质量,依靠创业创新开辟发展新路径,赢得发展主动权,实现发展新突破。公司秉承“诚实、信用、谨慎、有效”的信托理念,将“诚信为本、合规经营”作为企业的核心理念,不断提升公司资产管理能力和风险控制能力。(三)项目建设选址及用地规模本期项目选址位于xx(以最终选址方案为准),占地面积约56.00亩。项目拟定建设区域地理位置优越,交通便利,规划电力、给排水、通讯等公用设施条件完备,非常适宜本期项目建设。(四)项目总投资及资金构成本期项目总投资包括建设投资、建设期利息和流动资金。根据谨慎财务估算,项目总投资23844.05万元,其中:建设投资19066.51万元,占项目总投资的79.96%;建设期利息382.83万元,占项目总投资的1.61%;流动资金4394.71万元,占项目总投资的18.43%。(五)项目资本金筹措方案项目总投资23844.05万元,根据资金筹措方案,xxx投资管理公司计划自筹资金(资本金)16031.23万元。(六)申请银行借款方案根据谨慎财务测算,本期工程项目申请银行借款总额7812.82万元。(七)项目预期经济效益规划目标1、项目达产年预期营业收入(SP):43300.00万元。2、年综合总成本费用(TC):34483.85万元。3、项目达产年净利润(NP):6444.04万元。4、财务内部收益率(FIRR):19.58%。5、全部投资回收期(Pt):6.10年(含建设期24个月)。6、达产年盈亏平衡点(BEP):16644.85万元(产值)。(八)项目建设进度规划项目计划从可行性研究报告的编制到工程竣工验收、投产运营共需24个月的时间。六、 纳税筹划及法律风险纳税筹划,又称税务筹划、税收筹划,目前国际上缺乏对纳税筹划的统一概念。荷兰国际财政文献局的国际税收词典对纳税筹划是这样定义的:“纳税筹划是指通过纳税人经营活动或个人事务活动的安排达到缴纳最低的税收目的。”印度税务专家N.J.雅萨斯威则认为,“纳税筹划是纳税人通过财务活动的安排,以充分利用税务法规提供的包括减免税在内的一些优惠从而享得最大的税收利益”。张中秀(2004)认为,纳税筹划专指纳税人所进行的筹划活动,具体指纳税人在非违法的前提下,以减轻税收负担和实现涉税零风险为目的,而进行的避税、节税和税负转嫁活动。综上所述,纳税筹划是纳税人依据所涉及的现行法规,遵循税收国际惯例,在遵守税法、尊重税法的前提下运用纳税人的权利,根据税法中的“允许”、“不允许”以及“非不允许”的项目、内容等对企业组建、经营、投资、筹资等活动进行的旨在减轻税负、有利财务目标实现的谋划与对策。纳税筹划与偷税有着本质的区别。纳税筹划是指纳税人在税收法律允许的情况下利用税收法规、税收政策做文章,这并不损害国家利益。相反,通过节税促进纳税单位发展生产,增强发展后劲,从而使税收能够找到新的增长点。偷税则是纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿或记账凭证,在账簿上多列支出或少列、不列收入,或者进行虚假的纳税申报,故意少缴或者不缴应纳税款的行为。对偷税行为,我国税收征管法作了严厉的谴责,并制定了相应的处罚办法。因此,应正确理解纳税筹划与偷税的区别,对纳税项目进行合理的纳税筹划,以提高纳税人的经济效益,同时又不真正损害国家利益。企业纳税筹划风险属于风险的范畴,企业纳税筹划风险就是企业在所有纳税筹划及其实施等活动中所面临的税务责任的一种不确定性,比如企业被税务机关检查,承担过多的税务责任,或是引发补税、罚款、甚至被追究刑事责任等,而未达到纳税筹划的最初目的的可能性。企业纳税筹划面临诸多的不确定性,不断变化的规则约束,以及筹划方案本身的不规范,必然存在各种各样的税务法律风险,需要进行全面的法律风险评估与风险管理。企业纳税筹划风险主要来自两方面:即企业外部和企业内部。(一)来自企业外部的纳税筹划风险1、经济环境变化风险企业的纳税事宜与税收政策及所处经济环境密切相关。一般来说,政府为促进经济增长会实行积极的财税政策,制定减免税或退税等税收优惠政策,鼓励企业生产和投资,这时企业的税负相对较轻或稳定。反之,政府为抑制某产业的发展就会利用税收杠杆调整税收政策。这时,企业的税负可能加重或不稳定。另外,政府的政策不仅具有时空性而且具有时效性,这种,税收环境的不确定性将会给筹划人员开展纳税筹划(特别是中长期筹划)带来较大的风险,所以任何企业的纳税筹划都将面临经济环境变化所引致的风险。2、税收政策风险纳税筹划利用国家税收政策节税的风险称为税收政策风险。税收政策风险包括税收政策选择风险和税收政策变化风险。税收政策选择风险是指税收政策选择正确与否的不确定性。这种风险的产生主要是筹划当事人对税收政策精神认识不足、理解不透、把握不准所致。税收政策变化风险是指税收政策时效的不确定性。为了适应市场经济的发展,体现国家的产业政策,及时调整经济结构,一个国家的税收政策不可能是固定不变的。这些规则的不断变化可能造成因税率下调而未能跟上多缴纳税款;也可能造成因税率上调而未能跟上少缴纳税款,从而产生被税务机关罚款或上缴税收滞纳金的税务风险。3、执法风险纳税筹划应当是合法的,符合立法者的意图,但这种合法性还需要税务行政执法部门的确认。在这一确认过程中客观上存在着税务行政执法偏差,从而产生纳税筹划失败的风险。因为我国税法对具体的税收事项留有一定的弹性空间,即在一定的范围内税务机关拥有自由裁量权,再加上税务行政执法人员的素质参差不齐,这些都客观上为税收政策执行偏差提供了可能性。也就是说即使是合法的纳税筹划行为,结果也可能因税务行政执法偏差而导致纳税筹划方案在实务中根本行不通,从而使方案成为一纸空文或者被视为偷税或恶意避税而加以查处。这样,不但得不到节税的受益,反而会加重税收成本,产生纳税筹划失败的风险。4、税务行政执法力度导致的风险随着我国国民经济的发展和国家财政支出的不断增长,国家对税收检查和处罚的力度不断加强。从国家税务总局到地方各级税务机关都不断出台新的规范税务检查工作的文件和政策,这就意味着纳税人在规范纳税操作方面的工作必须相应加强。(二)来自企业内部的纳税筹划风险1、管理者的经营理念和纳税意识管理者的经营理念和纳税意识会对企业税务筹划风险产生一定的影响。如果企业管理者依法纳税意识很强,纳税筹划的目的是通过筹划理财,降低企业涉税费用和风险,实现最合理优化纳税,那么只要筹划人员依法严格按照规程精心筹划,风险一般不高。但是,有的企业管理者纳税意识淡薄或者对纳税筹划有误解,认为筹划的目的就是通过所谓的“筹划”尽可能少纳税或不纳税,甚至授意或唆使筹划人员通过非法手段达到偷税的目的,从事这类筹划事项的风险就很高。另外,如果企业领导人纳税意识中,要刻意去追求税收负担最小,那么他们极易导致投资扭曲风险的产生。建立现代税制的一项主要原则应是税收的中立性,即中性原则,纳税人不应因国家征税而改变其既定的投资方向。但事实上却并非如此,纳税人往往因税收因素放弃最优的方案而改为次优的其他方案。这种因课税而使纳税人被迫改变投资行为给企业带来机会损失的可能性,即为投资扭曲风险。这种风险源于税收的中立性,可以说,税收中立性越强,投资扭曲风险越大,相应的扭曲成本也就越高。2、筹划人员的业务素质及职业道德纳税筹划人员的业务素质直接影响到企业的筹划风险。纳税筹划是在遵从税法,依法纳税的前提下采取适当的措施和手段,合理、合法地对纳税义务进行规避,从而达到减轻或者免除税收负担的目的。其中心内容是在正确理解、掌握、分析和研究税收法律、法规的基础上,根据自身生产、经营活动的实际情况,利用税法的缺陷和不足节税、避税,提高经济效益。这就要求筹划人员在纳税筹划过程中,不但要具备必要的筹划知识,而且同时又要了解税收的相关法律、法规,能够掌握合法和非法的临界点,因地制宜、因时制宜地采取不同筹划方法,做好纳税筹划。如果纳税人所选择的方法并不符合税法精神,诸如一些“打擦边球”的做法,税务机关可能会视其为避税,甚至当作是偷税,那么纳税人会为此而遭受重大损失。3、税务文书的质量税务文书包括经济合同、商业票据、会计资料、税务申请、税务批复、纳税资料等方面的涉税资料。它们是纳税的依据、完成纳税义务的凭证、税务检查的对象、税务案件的证据等。企业的税务文书是企业进行纳税筹划的基础资料,其质量严重地影响到企业的纳税筹划风险。企业的税务文书应当及时完整合法。及时,也就是收集有关税务文书资料要及时,纳税人在发生经济业务的时候,要把与该项业务发生有关的协议、合同、票据等及时收集归档。完整,是指一笔经济业务中所有的税务文书资料要集中收集,不得遗漏。合法,是指收集的税务文书的合法性。主要表现在4个方面:一是票据本身的合法性;二是经济业务与票据记载内容相一致;三是取得票据的渠道要合法,不是虚开、代开或非法购来的;四是票面填写的项目内容要正确。税务文书中的会计账簿、记账凭证等是记录企业经营情况的真实凭据,它不仅是税务机关据以征税的重要依据,也是企业在接受税务检查时据以证明自己没有违反税收法律法规的依据,同时税收优惠的享受也需要正确的账务处理支持。因此,企业依法取得并保全会计凭证和记录,保证账证完整,正确进行各项会计处理和纳税申报并及时足额地缴纳税款,是企业税务筹划的首要环节,也是控制筹划风险,提高筹划效率的技术基础。企业的财务管理能力、会计核算水平、内部控制制度以及财务人员的业务素质的高低,既影响可供筹划的涉税资料的真实性和合法性,也易导致筹划人员筹划方案的失误。如果筹划方案是依据虚假的涉税资料作出的就很可能产生失误,风险极大。即使企业的税务筹划是十分完美且合法的,如果面对税务局的稽查,而不能提供企业涉税的相关的税务文书或合法纳税凭证或税务相关的原始凭据,那么也将面对税务局对该筹划方案的不认可,面对税务局的罚款或其他法律责任。七、 税务风险的含义及分类企业税务风险是指企业的涉税行为未能有效遵守或被认为违反税收法规,而导致企业未来利益的可能损失或者不利的法律后果。从法律规范角度看,企业税务风险分为违反税务管理的法律风险、违反纳税义务的法律风险、违反发票管理与使用的法律风险等。其中违反纳税义务的法律风险,主要包括企业税务违法风险、主观非故意而结果违法的法律风险、税收政策调整或税务机关的责任导致的企业税务风险、客观上少缴税的无责任税务风险。(1)税务违法风险没有追溯期限的限制,税收征管法规定偷税可无限期追征,同时行政处罚法虽规定两年的时效,但由于纳税行为的连续性,税务违法往往在公司持续经营过程中长期存在,时效因偷税行为再次发生而中断,从而使行政处罚期限延长,企业对税收违法行为不能存侥幸心理。(2)非故意行为导致结果违法的税务风险,主要是指纳税筹划造成的税务风险。纳税筹划是企业税务管理的重要内容,其目的是合法节税,而不是非法偷税。但由于税收实务操作过程中缺乏合法节税与非法偷税的判断标准,从而加大税务风险防范与控制的难度。即使没有税收违法的主观故意,但客观上产生了税收违法的结果,导致税务风险的发生。(3)税收政策调整或主管税务机关的责任,给企业带来的税务风险。税收政策调整给企业带来的税务风险。税收是国家宏观经济调控的重要手段,税收政策随着国家总体经济形势的发展或产业结构的变化会作相应调整。如税收的开征与取消,税率与退税率的升与降、出口退税项目与范围的扩大与缩小,甚至征管方式的改变等,都会给纳税人带来重大影响。主管税务机关的责任。主管税务机关的责任导致纳税人不缴或少缴税款的问题,法律有明确规定,税收征管法第五十二条规定,由于税务机关的责任,致使纳税人少缴税款的,税务机关在3年内可以要求纳税人补缴税款,但是不得加收滞纳金。但实际的情况是由于调查取证难,即使最终取得公正的结果,作为相对人的企业实际承担了本不该承担的风险责任。(4)客观上少缴税的无责任税务风险。一般来说,无责任就无风险,之所以在税收实务领域会产生无责任状态下的法律风险,这与税收的执法环境有关。所谓客观上不缴或少缴税的无责任税务风险,是指纳税人已经按照由主管税务机关事先确定的纳税标准与纳税方式,依法履行了纳税义务,但按其业务的规模可能应当缴纳更多的税收,实际的纳税数额与业务的规模不相适应,从而导致税务风险的产生。全国首例律师涉嫌偷税案就是一个典型案例。陈德惠及其律师事务所被主管税务机关审核确定为“小型户”,按定额征收办法纳税,也就是说该事务所从纳税的角度讲是不需要建账的,只要按税务机关核定的税额,并按税管人员的要求,填表申报纳税即完成依法纳税义务。由于不采取查账征收,所以事务所根据内部管理的需要建立财务会计账簿,开展会计核算,与纳税没有关系。但税务机关出具的司法鉴定和公诉人的公诉意见均认为该事务所采取另立记账凭证、少列收入,进行虚假的纳税申报,构成偷税罪,一审法院认定其偷税额达114万余元,判处罚金115万元,陈德惠本人被判有期徒刑4年。虽然陈德惠最终被二审法院判决无罪释放。但已被关押两年多。这可以称得上是无端飞来的牢狱之灾。企业税务风险中,违反税务管理的法律风险、违反发票管理与使用的法律风险以及企业税务违法风险等,这些法律风险要么属于企业为获取非法利益而故意实施的违法或犯罪行为,要么属于企业相关人员的业务能力欠缺造成的。法律风险的形成带有强烈的主观性,法律风险较为容易识别,原因较为简单,基本属于企业自身能够识别的法律风险,无须评估者在法律风险评估过程中予以识别。因此本书仅对纳税筹划的法律风险进行较为详细的说明。八、 知识经济及知识产权概述(一)知识经济对企业竞争优势的长期研究,经历了20世纪80年代早期以资源为基础的企业资源理论和90年代早期以能力为基础的企业能力理论以后,发现企业竞争优势不是由企业所处的市场与市场机会等外在于企业的因素外生决定的,也不是由企业所拥有的一般资源简单地内生决定的,而是由企业的特殊资源知识内生决定的。企业知识理论应运而生,它的主要观点包括:企业是知识的集合体,知识的生产、使用和创造成为企业的基本活动,并且是企业获得竞争优势的源泉。企业的知识存在于消费者需求、行为和购买动机,解决问题能力的技术程序,产品和市场潜力,具有能力的供应商和价格结构,具有经验和专长的雇员等之中。知识可能被保存在团体或组织内部和网络层面,它经常和其他资源“拥绑”在一起。在知识经济时代,“知识”要素已从其他生产要素中分离出来,独立成为一种重要的要素,在经济运行中发挥着主导作用。新古典经济增长学派代表,诺贝尔经济学奖得主美国经济学家罗伯特,索洛根据美国1909年到1949年的统计资料,测算出技术进步对经济增长的贡献率超过80%,而且发现在技术进步率中有60%依赖于劳动者受教育的水平和培训的增长,这充分说明了知识在经济增长中的重要作用。之后,达尔尼夫(1998)的研究发现,19481984年间的经济增长中有高达66%的增长是资本和劳动力无法解释的。根据布鲁金机构的一项调查显示,1980年美国企业市场价值中,企业物质资产占62%,而到1990年这一数字已下降到38%。最新的一项统计表明,在当前企业所创造的价值中,50%90%源自于对知识资本的管理,而非对传统物质资产的管理。这一判断在新经济企业中得到有力证明,如微软公司,1995年的市值为4910亿美元,而当年该公司的物质资产仅为450亿美元,公司市值中有90.83%源自于智力资本。可口可乐公司1995年市值为7860亿美元,而当年该公司的物质资产仅为520亿美元,智力资本占该公司市值的93.38%0。传统上,企业正常运营所需要的基本经济资源分为3类:土地、劳动和资本。但它们已越来越不能解释所有的实际经济增长,使得经济学家们将视野转向了传统的土地、资本和劳动三要素以外的要素技术和(知识)教育。20世纪80年代,加利福尼亚州大学伯克利分校的罗默教授根据这些新的经济增长现象,提出了经济增长的四要素理论,其核心思想是将知识作为经济增长更为重要的因素。在知识经济条件下,企业价值增长越来越多地依赖于知识和技能带来的价值,知识和技能不论是在个人、组织还是国家水平上,正日益成为经济增长和繁荣的关键。(二)知识产权在知识成为最重要的生产要素的情况下,掌握这些知识的团体就必然要寻求通过国家、法律和制度对知识的重要地位和权属进行确认和保护,即发展到今天的知识产权保护制度(其表现形式有版权、商标权、专利权、商业秘密、地理标志、植物新品种、集成电路布图设计等),而法律对知识的这种确认和保护又转而促使各团体竭力创造并利用好这些重要的知识财富。利益团体寻求对其知识财富的保护,即知识产权保护制度的建立和完善,表现在国际层面上,从1883年的保护工业产权巴黎公约开始,国际社会相继制定了伯尔尼公约、商标注册马德里协定、世界版权公约、保护邻接权的罗马公约、专利合作协定、TRIPS等一系列的国际公约。也先后出现了巴黎联盟(18831893)、伯尔尼联盟(18861893)、保护知识产权联合国际局(简称BIRPI,18931970)、联合国教科文组织、世界知识产权组织(1970年开始代替BIRPI)、世界贸易组织等从事知识产权的保护与国际协调的机构。所有这些体制的建立,除了加强对知识产权的保护外,更是有利于那些知识产权发达的国家和企业利用其知识资源维护自己的竞争优势地位。在国家层面上,除伊朗和朝鲜外,绝大多数国家都建立了知识产权法律保护制度。我国自改革开放以来也开始了对知识产权的保护,先后进行了一系列的知识产权国内立法,如1982年商标法、1985年专利法、1990年著作权法等,并先后加入了一些知识产权类国际公约,如1985年加入巴黎公约、1989年加入马德里协定、1992年加入伯尔尼公约和世界版权公约、1993年加入专利合作协定、1994年签署并于2001年12月11日起对我国生效的TRIPS等。知识产权制度的建立和完善又转而推动着各利益团体(主要是企业,企业是市场经济的主体)对知识产权的创造、利用和维护。各企业纷纷将知识产权战略作为企业参与市场竞争、国际竞争的重要手段和桥梁。世界上几乎所有的跨国公司都设有知识产权管理部门,以管理知识产权的相关工作、开拓市场、增强企业的竞争力、遏制竞争对手。相比之下,国内企业普遍存在知识产权意识淡薄、缺乏科技创新激励机制、企业知识产权拥有量少、技术含量低等问题。据统计,在国际专利申请中,中国发明专利的国际申请量只有美国和日本的1/30,韩国的1/4,我国企业申请的专利只占世界专利总量的1%2%,出口产品中拥有自主知识产权的只占10%。在我国发明专利申请和受理中,在1985年4月1日2004年10月31日期间,我国企业被授予的发明专利仅占35.7%,而外国企业却占到64.3%,且主要集中在光学、无线电传播、移动通信等高新技术领域。国外一些大企业如日立公司、IBM公司等,其1年的专利申请量就超过了我国所有企业1年的专利申请量,美国的杜邦公司拥有3万多项专利,美国电话电报公司拥有5万多项专利。2000年美国一份研究报告称美国企业创造的知识产权的价值已经超过有形资产,在资产总值中所占的比例高达60%。在我国现有的780多万家大小企业中,拥有自主知识产权的仅有2000家,有99%的企业没有申请专利,拥有自己商标的企业也仅占40%。(三)知识产权特征知识产权制度是人类的一项伟大发明,它以荣誉、社会地位和财富为杠杆,发掘每个人生命中最为宝贵的创造本能,为生生不息的创造之火添加利益的柴薪。知识产权法律制度以制度文明为杠杆,恰当地找到利益的支点,一端有效地激发了人们的创造热情,另一端把个人才智转化为无尽的社会财富,极大地推动了人类物质文明和精神文明的进步。知识产权具有以下特征。1、知识产权是一种无形资产知识产权的客体即智力成果,是一种没有形体的精神财富。客体的非物质性是知识产权的本质属性,也是该项权利与有形财产所有权的最根本区别。2、知识产权的专有性知识产权是一种专有的民事权利,它同所有权一样具有排他性和绝对性的特点。不过由于智力成果是精神领域的产品,知识产权的效力内容不同于所有权的效力内容。知识产权专有性,主要表现在以下两个方面。(1)知识产权为权利人所独占,权利人茎断这种专有权并受到法律保护,没有法律规定或权利人许可,任何人不得使用权利人的智力成果。(2)对于同一项智力成果,不允许有两个或两个以上的同一属性的知识产权并存。3、知识产权的时间性知识产权具有时间性特点,一旦超出法律规定的有效期限,这一权利就自动消灭,知识成果就会转化为整个社会的共同财富,为全人类共同使用。这一特点是知识产权与有形财产的主要区别之一。如发明专利为20年,实用新型专利和外观设计专利为10年,从申请日起算。著作权保护期限较长,我国规定的著作权保护期限是作者终身和死后50年,有些国家是作者终身和死后70年。4、知识产权的地域性知识产权作为一种专有权,在空间上的效力并不是无限的,而是受到地域性的限制,即有严格的领土性,其效力仅限于本国境内。除签有国际公约或双边互惠协定的以外,知识产权没有域外效力,域外的其他国家对这种权利没有保护的义务,域外的任何人均可在自己的国家内自由使用该智力成果,既无须取得权利人的同意,也不必向权利人支付报酬。要想使某项知识产权在域外也得到法律的保护,就必须依照共同参加的国际公约或双方签订的协定,到请求保护的国家去提出申请或进行登记。否则,它是得不到外国法律的保护的。另外,知识产权在某一国家失效,丝毫不影响该项知识产权在其他国家已取得的权利。21世纪是知识竞争的世纪,知识的竞争导致知识产权面临种种风险。其中,法律风险显得尤为突出。这是因为知识产权完全依赖于法律,任何来自法律上的威胁都将意味着权利人将完全丧失所有权。但目前我国不少企业尚未建立知识产权法律风险防范机制,科研开发与知识产权管理、技术创新与依法保护明显脱节。因此,知识产权保护应当成为企业建立健全法律风险防范机制的一项重点工作。在充满风险的环境下,企业知识产权的所有者和使用者首先需要认清的就是他们的知识产权面临着哪些风险。九、 企业专利法律风险专利是受法律规范保护的发明创造,它是指一项发明创造向国家审批机关提出专利申请,经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。专利是知识产权的重要组成部分,根据2008年12月27日新修正的专利法第二条规定,发明创造是指发明、实用新型和外观设计3种。专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。一项发明创造完成后,权利人需要按照专利法规定的法定程序向专利局书面申请。经过审查后,方能获得专利权。除法律另有规定的以外,权利人获得专利权后,任何人实施该专利,均需要得到专利权人的授权许可并支付专利使用费,否则就构成侵权。在专利权领域的企业法律风险主要有申请不当方面的法律风险和未经许可而使用的法律风险。(一)专利申请策略不当带来的法律风险企业对于发明创造的保护有两种途径:一种是申请专利;另一种是作为商业秘密进行保护。若申请专利的策略不当,将可能给企业造成严重的损失。例如,本应通过商业秘密保护的技术,却不当地进行了专利申请,则存在以下法律风险:由于不符合专利法规定的专利要求,专利申请将被驳回,该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但根据专利法的规定,申请专利需将有关材料公开并公布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。一旦专利申请未能成功,企业不仅要付出一定的申请成本,而且该技术的商业秘密保护也面临威胁。有些发明创造虽然符合专利法的要求,申请后能获得专利权。但是由于专利保护具有期限性,一旦期限截止,专利权人也丧失专用权。所以,如果某项发明创造,权利人预计竞争对手无法在短期内研发获得,企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。此外,一些不具有升级换代的技术,也不适合采用专利进行保护。(二)专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险专利说明书有广义和狭义两种解释。就广义而言,是指各国工业产权局、专利局及国际(地区)性专利组织出版的各种类型专利说明书的统称。包括授予发明专利、发明人证书、医药专利、植物专利、工业品外观设计专利、实用证书、实用新型专利、补充专利或补充发明人证书、补充保护证书、补充实用证书的授权说明书及其相应的申请说明书。就狭义而言,是指授予专利权的专利说明书。专利说明书的主要作用:一是清楚、完整地公开新的发明创造,二是请求或确定法律保护的范围。专利说明书描述不同,法律确认的保护范围就不同。权利要求书是专利申请文件中最重要的文件之一,是确定国家对某项发明创造划定保护范围的文件,一旦批准,就具有法律效力。一项发明或者实用新型只应当有一项独立权利要求,每一个独立权利要求可以有若干个从属权利要求。专利说明书及权利要求书的重要性如此显著,撰写这些法律文书就应特别谨慎、字斟句酌。否则,由于撰写不当带来的法律风险可能使企业的发明创造无法获得适当的法律保护,一般后果是导致法律对该项发明创造的保护范围变窄。(三)专利申请后授权前法律风险发明创造从提出专利申请到专利授权有一个过程,存在一段时间差,此时若忽略发明创造的保护同样将给企业带来损失的可能。对实用新型和外观设计的发明创造而言,由于专利申请不需经过实质审查,只要经过初步审查没有发现驳回理由的,就可获得专利权。因此这两种专利没有公布要求,时间差较短,该阶段性法律风险持续时间短,法律风险值低,通常企业采取有效的保密措施即可以在评估中不予考虑。对于发明专利申请,需要进行实质审查,按照规定需要进行公布。第一阶段是自申请日至该发明专利申请公布之前,由于申请仍处于保密状态,因而其风险值低。第二阶段是发明专利申请公布至授权前,由于发明已经公布,他人可能了解有关信息。但是相关技术不能确定为专利技术,因而不具有诉权,即使他人未经其许可使用其发明创造,发明创造者也不能对其起诉。因而此阶段的法律风险值较大,企业如果没有为维护权益做适当的准备,则存在将来获得专利权后仍无法追究实施者侵权责任的法律风险,避免该法律风险应当以证据固定为主。(四)专利侵权法律风险权利人获得专利权后,最大的法律风险就是专利侵权。一方面,专利权人有遭到他人侵权的可能;另一方面,也有专利权人不当使用专利侵犯其他人的专利权利的可能。哪些具体行为属于侵犯专利权的行为,各国专利法的规定基本相同,只是在规定的侵权行为的范围上略有不同。通常认为,专利侵权的构成要件有4个方面:有被侵犯的有效专利权的存在;未经专利权人许可;侵权行为以生产经营为目的;行为不属于法律另有规定的情形。企业获得专利权之后,应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权行为的跟踪,及时发现被侵权的事实,保留相关证据以便及时制止侵权、索赔;企业在实施某项产品生产、投放市场前,应检索有关专利文献,了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。十、 劳动者社会保障及法律风险社会保障是指国家通过立法,积极动员社会各方面资源,保证无收入、低收入以及遭受各种意外灾害的公民能够维持生存,保障劳动者在年老、失业、患病、工伤、生育时的基本生活不受影响,同时根据经济和社会发展状况,逐步增进公共福利水平,提高国民生活质量。劳动者的权利保障是劳动法的重要内容,它同时是企业和社会的义务。企业管理者应当了解劳动者的权利并慎重防范因侵犯劳动者权利所引起的法律风险。劳动者权利,又称劳工权利或劳动者权益或劳权。可以分为两大类,即劳动者个人的权利和劳动者集体的权利。劳动者的个人权利,又称为个别劳权,即与劳动者个人利益直接相关的由劳动者个人享有并只能由其个人行使的权利。根据法律规定,我国的劳动者所享有的个别劳权,主要有劳动就业权、劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生权、职业培训权、社会保险福利权、提请劳动争议处理权及法律规定的其他权利。在这些权利中,劳动就业权是一项基础性的权利,只有实现了劳动就业,劳动者的其他权利才有可能在劳动关系中实现。劳动报酬权又称劳动分配权或劳动工资权,是劳动者在付出劳动后有按时获得不低于国家劳动标准的以工资为基本形式的劳动报酬的权利。工资是劳动者维持生活的基本收入,是个别劳权中的核心权利。保障劳动者的劳动报酬权,主要是按时、足额的发放工资和养老金。社会保险权是指劳动者在失去劳动能力和劳动机会或遇到其他灾害或困难时,通过国家保险制度而获物质帮助的权利。社会保险主要包括失业保险、养老保险、疾病保险、工伤保险和生育保险。劳动者的集体权利,又称为集体劳权,是由劳动者集体享有并通过工会来具体行使的权利。相对于个别劳权而言,集体劳权在维护劳动者权益和平衡劳动关系过程中的作用更为重要。因为个别劳动者是无法与企业建立一种力量平衡的劳动关系的,劳动者也无法凭借个人的力量来实现和保障自己的权利。劳动者个人只有组织起来才能形成与雇主相抗衡的社会力量。集体劳权正是劳动者作为组织力量的权利形态。集体劳权的目的是为了实现个别劳权,集体劳权又是实现个别劳权的基础和保证。因此,集体劳权又被称为劳动基本权。根据我国的法律规定,我国的劳动者所享有的集体劳权包括参加和组织工会的权利、集体协商和集体谈判的权利、民主参与和民主管理的权利。在这些权利中,组织工会是前提的和基础的权利。集体谈判权是劳动者集体权利的中心权利,是在市场经济条件下,劳动者争取自己权利的手段和方式。而民主参与和民主管理这一权利,则是劳动者集体享有的更高阶段和更高形式的权利。在劳动者权利保护问题上,企业必须首先树立起应有的劳动者权利意识,并在劳动合同签订、劳动合同履行以及人力资源管理的各个方面,在实现企业利益的同时,切实做到保护劳动者的权利,否则,将导致法律风险。(一)支付报酬行为不当及法律风险获得劳动报酬是劳动者的基本权利之一,劳动报酬也称工资,是劳动者的主要生活来源,其作用是保障劳动者及其家属的基本生活需要。因此,国家用法律的形式规定:“工资应以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”并且,我国还实行最低工资制度,劳动和社会保障部在2004年3月1日颁布并实施了最低工资规定,以适应社会主义市场经济要求,推动劳动力市场建设与工资分配法制化,引导调节社会平均工资水平,充分保障劳动者合法权益。此外,对于加班加点,劳动法规定要安排劳动者补休或者支付劳动报酬。企业具有延迟支付、不按约定支付、部分支付劳动者报酬等行为都将产生相应的法律风险,根据具体违反法律或违反合同约定程度的不同,法律风险的大小也不同。(二)工作时间安排不当及法律风险实行标准工时制的,加班是指休息日和法定节假日上班时间,加点是指每天超过8小时之外的上班时间。我国以法律的形式限制加班加点,这一做法的意义在于保护劳动者的身体健康,推动企业改善经营管理,提高经济效益,减少加班加点费用,降低企业成本,提高企业竞争力。对于加班加点,企业应掌握以下几个原则:企业要限制加班加点,保障劳动者休息、休假的权利;劳动者要在法定工作时间内完成劳动任务,未完成定额和任务而延长工作时间的,不视为加班加点;企业确因生产经营需要加班加点的,应与工会和劳动者协商。协商不一致,企业有权在法定的延长工作时数内决定加班加点,但企业违反法律规定的加班加点决定,劳动者有权拒绝;遇有发生自然灾害等特殊情况(见劳动法第四十二条规定),企业决定加班加点不受劳动法第四十一条的限制。企业未与工会或劳动者协商,强迫劳动者延长工作时间的,县级以上各级人民政府劳动保障行政部门给予用人单位警告,责令改正,并可按每名劳动者延长的工作时间每小时罚款100元以下的标准处罚。加班时间“每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时”。否则,县级以上各级人民政府劳动保障行政部门给予警告,责令改正,并可按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。劳动者在用人单位被违法安排加班加点时,可向相应的劳动保障部门举报。(三)劳动合同条件低于集体合同的法律风险集体合同是集体合同双方当事人根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致的基础上签订的书面协议。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业,由职工推荐的代表与企业签订。集体合同签订后还应当报送劳动行政部门,劳动行政部门自收到集体合同之日起15日内未提出异议的,集体合同才生效。集体合同主要解决单一劳动者在与用人单位“对抗”中处于相对“弱者”地位的问题,以协调劳动关系,保护劳动者的合法权益。集体合同生效后,对用工单位和单位全体职工具有约束力。一些企业存在这种和工会约定的集体合同,在与员工约定个体合同时,就必须注意与集体合同之间的协调。个体合同的劳动条件和劳动标准的规定不得低于集体合同,否则无效。若企业在个体劳动合同签订时一味维护自身权益,则必然导致相应条款无效,产生大量不确定性法律风险。(四)社会保险及法律风险社会保险是由法律规定的专门机构负责实施、面向劳动者建立、通过向劳动者及其雇主筹措资金建立专项基金,以保证在劳动者失去劳动收入后获得一定程度的收入补偿的制度。它是国家对劳动者履行的社会责任,具有强制性和互济性的特点。所谓强制性,是指社会保险制度以国家立法形式建立,以法律强制力保证实施。如劳动法第七十二条规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”这表明,用人单位和劳动者参加社会保险,缴纳社会保险费,不是依用人单位和劳动者是否愿意为条件,而是要依法强制参加,并必须依法缴纳规定的社会保险费。所谓互济性,是指未遇到劳动风险的用人单位和劳动者要通过缴纳社会保险,为遇到风险的劳动者分担风险。这是用人单位和劳动者的法定义务。我国目前的社会保险包括养老保险(含城镇职工基本养老保险、企业年金、个人储蓄性养老保险、农村养老保险等)、医疗保险(含城镇职工基本医疗保险、城镇居民医疗保险和新型农村合作医疗保险)、失业保险、工伤保险、生育保险5种。主管单位为中华人民共和国人力资源和社会保障部。由于为员工缴纳社会保险是企业的法定义务,企业应当充分认识到自己的责任和义务,避免法律风险的产生。十一、 劳动争议解决及法律风险劳动争议又称劳动纠纷,是指劳动关系双方当事人因执行劳动法律、法规或履行劳动合同、集体合同发生的纠纷。劳动争议可分为:因确认劳动关系发生的争议;因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;法律、法规规定的其他劳动争议。2007年12月29日,第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过中华人民共和国劳动争议调解仲裁法。根据该法和劳动法,我国处理劳动争议的程序分为协商、调解、仲裁和诉讼4个阶段。(1)协商。劳动争议发生后,劳动者可以与企业协商,也可以请工会或者第三方共同与企业协商,达成和解协议。但和解协议无必须履行的法律效力,而是由双方当事人自觉履行。协商不是处理劳动争议的必经程序,当事人不愿协商或协商不成,可以向企业劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。(2)调解。发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解。当事人申请劳动争议调解可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。调解委员会调解劳动争议,应当自当事人申请调解之日起15日内结束。否则,当事人可以依法申请仲裁。经调解达成协议的,应制作调解协议书,双方当事人应自觉履行。调解不是劳动争议的必经程序。调解协议也无必须履行的法律效力。当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。(3)仲裁。劳动争议发生后,当事人任何一方都可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成,其组成人员应当是单数。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于仲裁时效,有3种特殊情况需要另外处理:因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算;因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在前述仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算;劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受前述仲裁时效期间的限制。但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。仲裁是诉讼解决劳动争议的必经程序。未经仲裁的劳动争议案件,当事人不得向人民法院起诉。(4)诉讼。当事人对仲裁裁决不服的,除“追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议”;“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议”两种争议外,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。对于上述两种争议,仲裁裁决为终局裁决,但劳动者对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。而用人单位则无直接提起诉讼的权利,但上述两个方面劳动争议的仲裁裁决如果存在下列情况:适用法律、法规确有错误的;劳动争议仲裁委员会无管辖权的;违反法定程序的;裁决所根据的证据是伪造的;对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。用人单位可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。企业对于劳动争议的法律风险,主要表现在劳动争议的性质、劳动争议的处理程序、工伤认定争议适用行政救济途径还是民事救济途径、劳动争议的时效问题及证据问题等方面。为避免劳动争议法律风险的产生,企业应明确劳动争议的性质、特征和处理程序,注意对证据的收集和保存,并灵活运用协商调解等非激烈对抗的方式解决劳动争议。十二、 企业法律风险的防范原则与解决办法(一)企业法律风险的防范原则企业法律风险防范是一个系统工程,在实施过程中要注意把握好以下几个原则。(1)依法治企原则。既然法律风险不可避免,那么问题的关键就在于如何防范和规避企业法律风险。虽然造成企业法律风险的因素是多方面的,但是,从客观上看,最主要的还在于合同管理把关不严、重大决策中法律审核不严、协调不当,从根本上说在于企业依法经营观念淡薄。因此,从战略选择来看,防范和规避企业法律风险,关键在实行依法治企。防范企业法律风险,必须认真贯彻依法治企的基本方略,不断提高企业的法治意识。运用法律对企业各项活动进行法律审查、监督与管理,包括建立防范投资风险的出资人的法律监督机制和防范经营风险的所出资企业的内部法律监督机制,把依法履行出资人职责、依法维护出资人的合法权益结合起来,与依法维护所出资企业的经营自主权、加强企业依法经营管理结合起来,做到守法经营,正当获利,壮大企业,造福社会。(2)预防为主的原则。从过程和结果来看,避免和解决企业法律风险无非是“事先防范”和“事后补救”两种方式。前者是从积极主动的角度出发,预防各种风险和纠纷;后者是在风险或纠纷发生后,妥善处理,减少损失,维护自身利益。大量的经营实践证明,有效的事先防范,可以为企业节约管理成本,增加效益,提高业绩。一个依法治企工作做得好的企业,不仅仅是其“打官司”的能力强,更重要的是其避免纠纷、消除诉讼隐患的能力高和业绩好。因此,从企业来说,应该坚持以事前防范法律风险和事中控制法律风险为主,以事后补救法律风险为辅。应立足于事先防范,通过专业法律人员参与经营决策、参加企业管理和承办具体法律事务,降低企业在经营活动中因法律问题产生的风险,消除隐患,减少法律纠纷对企业正常生产经营活动的影响,避免损失的发生。(3)紧贴中心的原则。防范企业法律风险的根本目的在于为企业生产经营、发展壮大创造良好的外部环境。只有在为提高企业经济效益服务的前提下,才能体现出自身的价值,获得勃勃生机和源源活力。因此,防范企业法律风险要注意处理好与日常生产经营工作的关系,紧紧围绕最大限度地提高企业经济效益这个目标,贯穿到产供销的各个环节中去。比如主动为决策提供科学的法律依据,进行决策活动的合法性审查,参与各种制度的建立与合法性审查,参与生产经营活动的合法性监督与指导、合同的谈判、起草、修订及合同管理队伍的建设培训、企业工商登记、商标、专利事务、诉讼与非诉讼事务等。(二)企业法律风险的解决办法在大范围、整体性的法律风险视角下,解决法律风险的方法主要有4种:避免风险、降低风险、转移风险和保留风险。1、回避风险在法律风险识别、分析和衡量工作完成后,若发现法律风险属于高风险或严重风险,继续原来的行为方式将会给企业带来巨大的损失,这种情况下可以采取主动放弃原先承担的风险或完全拒绝承担这种风险的行动方案,这就是回避风险。但回避方法解决法律风险有它的一些缺陷,如某些法律风险无法回避,有些法律风险并非完全由企业行为控制因而无法回避,以及在回避风险的同时也意味着放弃收益等。2、降低风险降低风险是指有意识地采取行动防止或减少法律危机的发生及所造成的企业最终损失。其降低风险的途径主要有3条:通过对影响法律风险损害结果的因素进行控制,以降低法律风险的发生概率或损害程度;在法律风险之外,通过其他积极行为实现对法律风险的控制;通过改变法律风险之间的关联因素,实现法律风险净效应的降低。3、转移风险当发现某项法律风险是企业无法承受的,但又不能避免
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