项目承包的合法性资料

资料仅供参考文件编号：2022年4月项目承包的合法性资料版本号： A修改号： 1页 次： 1.0 审 核： 批 准: 发布日期： 建筑工程内部承包协议的合法性浅析 程勇2007-06-05 23:09 时下建筑行业乱，各类建筑工程的内部承包现象层出不穷，在我们处理的案件中也经常会涉及到建筑工程内部承包协议的合法性判断的问题。 目前的法律法规对这个问题也没有明确的规定，业界人士对其认识也不尽相同，我曾经查阅了很多文献资料及各地法院的判例，很多法律观点和裁判结果也大相径庭。作为一个法律人，很想得到各位同仁的点拨，故在此试论一二，盼与大家共同探析。 实践中，很多建筑工头和资质等级不够的建筑企业凭借一定的社会关系与工程发包人将工程项目内部确定承包人，为了符合招投标和建筑的相关规定，借用符合资质的企业承包工程，然后与具备资质条件的企业签订内部承包协议，缴纳管理费，我们称之为“挂靠项目”，这类问题在最高人民法院的司法解释中已经明确了其内部承包协议的合法性问题。 转自律师天下 另外，很多建筑企业为了增强项目经理的工作责任感，提高企业管理的效益，对项目经理进行激励而将项目经理自己联系的工程或者企业自营的工程内部承包给该项目经理，由该项目经理缴足基数，自负盈亏，我们暂称之为“内部承包”，这类内部承包是否合法有效呢？我个人认为应该是合法有效，同时也是合理的。首先这是一个民事行为，不违反法律、行政法规的禁止性规定和社会公序良俗；其次也符合社会主义市场经济规律的要求。对这种有益于社会经济发展的模式，我们应当给予法律支持，但也函待新的法律法规对其进行必要的规范，使其走向良性发展的道路，发挥其积极的市场功效。 很多房地产、建筑律师应该都遇到过究竟是“挂靠”还是“内部承包”的问题，区别这个问题最终是为了解决内部承包协议的合法性问题。那么怎样区别呢？我认为应从建筑企业与承包人之间的法律关系上进行判断，例如工资关系、社保关系等，如果是内部职工就应该认定内部承包合法有效。实践中有很多承包人并不是项目经理，没有项目经理证（建造师证），但确实是建筑企业的内部员工 ，这样的内部承包，虽然承包人不是项目经理，但同样是具备承包合同主体资格的，我认为内部承包同样是合法有效的。转自律师天下工程项目承包合同 甲方： 法定代表人： 乙方：（班子成员） 法定代表人： 为了全面履行施工合同，加强对工程项目的管理，提高企业经济效益，增加项目经理及项目相关人员的收入，经中铁建工集团上海分公司党政联席会研究决定，对该工程项目的管理实行责任承包制。通过对乙方的执业资质、施工业绩、管理能力、风险抵押等方面的综合考评，确定乙方即 扬州名城花园项目部（班子成员）为工程项目的承包人。 根据中铁建工集团工程项目承包管理办法第 条的规定，双方本着公开、公平、平等、自愿、诚实信用的原则，达成如下协议： 一、 承包的方式：风险抵押、个人承包 乙方同意向甲方交纳风险抵押金壹拾万元，（徐兰生4万元，杜东顺3万元，曹志刚1.5万元叶才岭1.5万元）对工程项目的管理负责，以风险抵押的方式承包。 二、 承包的期限：自2003年12月1日至该工程竣工交验（工程竣工结算价款及分包结算价款清算完毕）。 三、 承包工程项目概况： 工程名称：扬州新港名城花园二期工程 建筑面积：18817.14平方米 承包范围：土建、安装 施工工期：2003年11月12日2004年7月12日 总日历工期：240天 其中：2003 年 12月15 日前完成基础 2004年3 月15 日前完成主体结构封顶 2004年 6 月 15 日前完成装修 2004年 7 月 12 日前交付使用 如因建设方和甲方原因影响工期，则在承包工期基础上顺延。 四、 承包的指标 1、成本指标：本工程承包价款确定为1172.31万元。承包范围内总价一次性包死。 2、质量指标：一次验收合格率100%。 3、安全指标：无重伤、死亡事故发生。 4、进度指标：满足总承包合同的要求, 5、由于本项目涉及到一期工程的收尾，乙方应负责完善一期工程交工前的所有工作。一期与二期工程的成本应明确划分：根据施工现状，12月1日以前发生的间接费用列入一期工程，12月1日到12月30日发生的间接费一期二期按6：4的比例分摊，2004年1月1日后发生的间接费全部计入二期工程；一期使用过的木方按中期审计值（233520元）计入二期成本；一期二期各自使用的材料分别列入各期的成本；一期使用的临时设施（板房）残值按50%计入二期成本；电线电缆及其他工具按使用情况计取残值。 五、 甲方的职责和权限 1、甲方的职责 （1）负责组织施工合同“交底”和施工组织方案的审定以及建设单位、地方社会环境资源的联系衔接； （2） 负责项目运转所需资金的筹措及其他风险控制； （3） 协助乙方组织竣工验收、竣工决算和评优申报； （4） 负责组织项目管理期间和终结时的考核审计；兑现项目承包人经济收益（包括薪金）或实施经济赔偿处罚； （5） 协助乙方选聘项目管理人员，组建项目经理部，配置其他生产要素； （6） 根据项目需求及乙方请求对外签订劳务分包合同、材料设备购置合同、机械材料租赁合同等。 2、甲方的权限 （1）有权对乙方的施工管理工作进行指导、检查、监督、协调； （2）除建设单位指定外，有权将项目的安装和装饰装修工程分包给集团公司所属专业公司； （3） 乙方违法、不执行国家标准不按规范进行管理施工、违反集团承包管理办法的情况下，甲方有权进行纠正，责令停工整改、予以经济处罚、终止承包合同、调整承包人。 六、 乙方的职责和权限 1、乙方的职责 （1）代表企业实施项目管理，遵守国家法律法规，执行强制性标准，执行企业相关管理制度，积极维护企业合法权益；对所施工的项目自开工准备至竣工验收，实施全过程、全面管理； （2） 根据国家规范组织编制项目管理实施计划； （3） 组织实施施工现场的生产要素的配置和管理； （4） 组织制定和实施项目经理部各项管理制度； （5） 在企业授权范围内负责与建设单位、监理单位、地方政府相关部门、企业管理层的工作联系和协调，负责劳务分包、协作单位的管理； （6） 解决施工现场和项目经理部出现的问题，发现和处理突发事件； （7） 负责竣工验收和竣工结算，提供和准备相关技术经济资料； （8） 协助企业进行项目的检查、鉴定和评优、评奖申报； （9） 负责员工的管理教育、企业文化和精神文明建设； （10）接受上级和地方建设行政主管部门的检查监督，认真落实整改意见，提高管理水平；接受本企业的检查监督和考核审计； （11）处理项目经理部善后工作和工程质量保修服务，完成清收工程款等债权债务的清理和移交； （12） 按照甲方的要求报送完成各种指标的情况； （13） 按分公司规定及时足额交纳职工的各种保险及住房公积金等费用。 2、乙方的权限 （1） 代表甲方实施项目管理，全面履约施工合同，遵守国家法律法规，执行强制性标准、规范和甲方相关管理制度； （2） 根据甲方的授权，组建项目经理部，主持项目经理部全面工作； （3） 确定项目经理部组织架构，选择聘用管理人员和生产工人，少数关键岗位的管理人员按规定程序可外聘；确定管理人员职责、权限，并组织考核奖惩； （4） 有权在甲方确定的合格分承包方名单中选择劳务队伍，但必须报发包方备案； （5） 甲方授权的范围内自行组织物资采购； （6） 按照集团公司资金管理办法，决定其项目资金的使用； （7） 按照以收定支、效率优先的原则决定项目经理部人员薪酬分配（参照局对项目薪酬分配管理办法） （8） 根据企业授权，协调处理与项目有关的内外部事项，重点跟踪后续工程项目和参与其他项目的经营活动。 七、 甲方对乙方承包经营管理效果的考核、评价 1、甲方分期（分段）、分类对乙方承包情况进行考核； 2、考核以甲乙双方共同签认的“考核计划表”进行； 3、当甲方得知乙方恶意不完成承包指标时，可随时对乙方进行考核、处罚。 八、 甲方对乙方的奖励（或甲乙双方的利益分配） 1、确定项目上缴指标为27万元（含水电工程），乙方完成上缴指标后形成的利润按项目经理：项目班子：项目其他管理人员：企业=2：3：3：2比例分配，同时返还风险抵押金。 2、出现亏损，经考评，甲方对乙方的风险抵押金不予返还。 九、 合同的解除与终止 1、如出现下列情况之一甲方可解除承包合同，没收风险抵押金： （1）履行合同时，出现了乙方未能实现主要承包指标的情况； （2）乙方没有全面履行第六条中约定的职责，管理混乱，经甲方考核，认为难以完成承包指标； （3）有虚盘冒验等弄虚作假行为； （4） 严重违反企业管理制度，经批评教育，未能改正； （5） 违法、违规经营，造成恶劣影响的； （6） 在业主和甲方都认为乙方不称职的； （7） 经甲方核实等其他违约情况。 2、当出现下列情况时，乙方可解除合同，甲方应返还风险抵押金： 甲方未按合同约定履行其职责，致使工程项目无法进行。 3、当出现下列情形之一时，合同终止： （1） 双方约定的承包目标实现或部分实现，甲方向乙方兑现了全部奖励后； （2） 当一方将解除合同的通知送达另一方时。 十、 合同纠纷的解决方式 1、双方在履行承包合同产生纠纷时，首先应协商解决； 2、双方协商解决不成时，依据集团公司工程项目责任承包管理办法，进行调解； 十一、 合同的成立与生效 1、本合同自甲乙双方签章之日起成立； 2、本合同自乙方交纳风险抵押金之日起生效； 十二、 其他 1、本合同的附件是合同的组成部分，与本合同具有同等效力； 2、本合同未尽事宜，双方另行协商，所订协议与本合同具有同等效力； 3、本合同一式四份，双方各执二份。 以下空白 发包方： 承包方： 法定代表人： 法定代表人： 日期： 日期：里面的数字自己改一下！项目经理与工程公司订立的内部承包合同有效时间：2012-1-4 14:26:06来源：建筑房地产律师网阅读674次 浙江铭生律师事务所 阮文良案情简介：原告：林某被告：某控股集团有限公司（以下简称某公司）被告：某控股集团有限公司某分公司（以下简称某分公司）被告：某市某康复中心（以下简称某康复中心）2006年4月12日，被告某公司与被告某康复中心签定了一份建设工程施工合同，合同约定：由某公司承包涉案工程，范围包括某康复中心综合楼和辅楼等工程的桩基、土建、水电、装饰、消防、暖通及附属工程；工程质量标准为合格；合同的总价款暂定为20000000元，按实际工程量结算，付款时间为：工程验收合格付至总价的92%，工程结算后付至95%，5%保修金一年付清；合同约定工期为240天（不包括装饰）；工程项目经理为原告及胡某，并对其他相关事宜作了详尽约定。被告某公司承接上述工程后，将该工程交由下属某分公司负责具体施工。2006年4月30日，被告某分公司与原告签订工程施工（内部）承包协议书一份，约定被告某分公司将承接施工的某康复中心工程指定原告负责完成，承包形式、范围、质量、工期同上述合同，工程结算按被告某公司与业主签订的总价下浮率和总包合同规定套用的定额基础上计取。工程结算后，某公司按规定收取工程管理费为工程总造价的2%，所有税、费用由项目部承担，为确保税费按时上缴，某公司在建设单位每次工程款拨入时预留8.6%，工程竣工时多退少补等。2006年4月28日，工程开工。2007年6月27日，被告某公司申请监理单位及被告某康复中心于2008年1月7日组织竣工验收，监理单位及被告某康复中心均在该申请报告中表示同意。2008年1月11日，某工程监理咨询有限公司、某建设设计研究院、某公司、某康复中心联合对涉案工程组织验收，虽在建设工程竣工验收报告上表明工程建设中存在六个问题，但竣工验收的结论为合格。2008年1月22日，某工程监理咨询有限公司与某康复中心认可某公司在工程验收中存在的问题已基本得到妥善解决。2008年5月20日，上述单位再次出具建筑工程质量监督报告，对涉案工程质量进行了备案。2008年5月4日，被告某公司将原告负责制作的工程决算总造价为13070362元的工程结算书提交给被告某康复中心，被告某康复中心对此造价不予认可，并在随后委托某工程监理部对涉案工程造价进行预算审核。2009年1月4日，某工程监理部预算审核后，确定涉案工程总造价为10670093元，对此，被告某公司认为某中咨工程监理部没有按照某公司、某康复中心约定的三类取费标准进行审核，不予认可。2006年7月11日至2007年11月期间，原告以借款的形式，陆续向被告某康复中心借款7024130元。2008年8月20日，原告同意以房抵工程款2524280元。2008年12月15日，被告某公司向该市中级人民法院提起诉讼，要求被告某康复中心支付工程款10760362元及利息等。2009年8月27日，市中级人民法院作出的（2008）民一初（房）字第11号民事判决，判令被告某康复中心支付被告某公司工程款1079764.56元及利息。被告某公司不服判决，向省高级人民法院提起上诉。省高级人民法院于2010年1月19日作出（2009）民终字第155号判决，认为某公司提供的工程决算书、会谈纪要和某康复中心提供的预算审核均不能作为工程造价的结算依据，涉案工程造价只能通过司法鉴定途径进行确定，故判决驳回被告某公司的诉讼请求。因原告与被告某公司对催讨工程款意见不一，原告诉至法院。争议焦点1、工程结算书是否可以作为工程造价的结算依据，合同约定的付款条件是否具备？2、原告与被告某分公司签订了工程施工（内部）承包协议书，是否可以说明原告是该涉案工程的实际施工人？代理思路代理律师接受某公司和某分公司的委托，基于事实与法律，发表主要代理意见如下：一、原告为某康复中心的项目的项目经理，原告认为其是实际施工人没有事实和法律依据，项目经理作为诉讼主体不是个，被告某公司、某分公司不存在连带支付工程款的责任。1、原告为某康复中心项目的项目经理，此点在原告提供的建筑工程施工合同中有明确约定，同时在原告经手由被告某公司诉被告某康复中心的一、二审判决【案号（2008）民一初（房）字第11号及（2009）民终字第155号】中也有定性，否则一、二审法院也不会认定原告收取的款项为支付给了被告某公司，故原告为该工程的项目经理是生效判决所认定的。2、工程项目经理内部结算仅是内部目标责任制的一种形式和习惯做法。原告提供的工程施工内部承包协议书仅仅是被告某公司的内部管理的一种目标责任制度，而不能证明原告就是工程的实际施工人，项目经理对外产生的职务行为的法律责任都是被告某公司承担，只是为了加强内部管理，项目经理同公司的进行独立核算只是内部责任制的一种形式。3、原告在工程施工中的地位是项目经理，项目经理与公司间的关系存在管理和被管理的关系，对发包人的关系中被告某公司是承包人，原告是项目经理，项目经理的所有报酬也是在取得发包人工程款后才可以实现的，而现原告所谓的要求公司承担支付责任，没有法律依据，本身对于被告某康复中心没有支付部分工程款的原因是多方面的，对以前的诉讼中也是原告方参与负责的，只有发包人的工程款结算收取后，原告才能按公司项目经理的相关规定取得相关报酬和款项。4、作为项目经理，只是在承包人的公司管理中作为工程施工的管理的责任人和负责人，并不是工程的实际施工人，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定不适用项目经理。二、在原告负责和经手的被告某公司与被告某康复中心的工程款欠款纠纷中，二审法院已认定了被告某公司提交的建筑工程结算书不能作为工程结算的依据并生效，原告现据此证据要求被告某公司、被告某康复中心支付工程款是对生效判决的否定，不符证据规则。三、被告某公司内部实行项目经理责任制，项目独立核算，但在被告某公司与发包人没有结算的情况下内部结算条件不具备，目前据项目财务结算原告负责的项目部赤字462397.85元，被告某公司项目内部最终结算都是在被告某公司与发包人的结算基础上才有可能。被告某公司提交的证据支票领用登记簿一份可以证明项目部财务结算赤字462397.85元，所有的项目工程的开支和支出都有原告或其代理人的签字，这还不包括原告直接不通过公司，在发包人处直接领取的和以房子作抵的9548410元。依照有关法律法规及双方约定，发包人支付的工程款必须进入承包人的结算账户或经承包人允许直接支付到有关账户，也不能直接以大额现金支付给项目经理个人，如项目经理擅自领取或变相领取（借款）工程款，不但直接影响工程的完成，也给违法犯罪开了方便之门。可见造成以上情况，既有发包人的责任，也有项目经理的责任。项目经理如此做法，也违反了被告某公司管理的相关规定，这样造成责任权利不对等，因为被告某公司作为工程的承包人，在工程承包、管理、结算、财务和各项合同签订管理投入中许多人工和管理，而项目部的工作也仅是工程施工管理中的一部分，是管理的一种模式。而原告仅是项目经理，对发包人所有法律责任都是由被告某公司承担。而现原告利用自己的职务管理和发包人对其的信任，直接领取和收取房屋，直接损害了被告某公司作为承包人对其项目经理的科学管理及被告某公司财务管理和内部核算的平衡，故请求判令被告某公司支付转交工程款根本没有法律依据。审理及判决法院经审理后认为，原告与被告某分公司于2006年4月30日签订的工程施工（内部）承包协议书系双方当事人真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，应属有效合同。双方应当按照合同的约定履行各自义务。根据合同约定，某公司在建设单位每次工程款拨入时预留8.6%余款支付给原告，但在双方实际履行合同中，原告自行以借款形式从被告某康复中心领取了部分工程款，双方对工程款尚未进行结算。且根据省高级人民法院作出的（2009）民终字第155号民事判决书认定，工程结算书不能作为工程造价的结算依据，涉案工程造价只能通过司法鉴定途径进行确定，说明被告某公司与被告某康复中心对涉案工程决算尚未完成，付款条件尚不具备。故原告主张根据建设工程施工合同约定，被告某康复中心未在收到竣工结算报告及结算资料后28天内提出修改意见，应视为认可该结算报告，对该主张法院不予支持。原告认为原告是实际施工人，可以直接向被告某康复中心主张支付剩余工程款。本院认为，原告与被告某分公司存在的是企业内部承包关系，其对外属于项目经理，原告不属于实际施工人，故对原告的主张法院不予支持。依照中华人民共和国合同法第六十条、中华人民共和国民事诉讼法第六十四条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。判决后原告上诉，上诉时三双仅就保证金部份达成调解，发包方康复中心支付承包方未归还保证金90万，承包方冲抵项目红字后的30万支付给原告林某办案心得本案作为被告承包人与项目经理订有内部项目承包责任制，应是内部的工程项目经理负责制，对项目的质量、经济、数量等进行目标考核，不同于非法转包，原告认为的非法转包不成立，既然非法转包不成立，那么承包人与项目经理约定的承包合同是合法有效的，双方当事人都应按合同的约定承担各自的权利和义务。