TPL-003-教育立法与教育法规概说

TPL-003-教育立法與教育法規概說 李柏佳 940703壹、教育法治時代的來臨近代民主法治國家逐漸將教育權視為成為社會基本權，國家對教育本權力與人民在教育上機會與權利的平等日受重視。尤其是國家在教育上立於主動與被動角色的互易，更是造成我國近數年來教育行政及學校行政的沖激。從主動角色而言國家決定教育法規、形成教育制度、決定教育內容與方式、架構教育行政等，在法治國與社會國中，均採法律主義，亦即法規制度之建立。從被動角色言，國家機關執行教育政策及相關業務，均需本於依法行政原則，尤其是行政程序法施行之後，我國行政制度的依法行政架構儼然具備。一、教育政策與教育立法 教育政策形成前，在民主先進國家通常先有政策評估、行政計畫或試辦計畫，作為政策之先導，俟有若干具體成效之後，在行成完整的政策。基於法律主義與依法行政之嚴格要求，通常必須透過教育立法，以玆保障該項政策之遂行，此時該項教育立法是為制度保障，而依據該項立法人民有權要求政府給付服務時，在人民而言，可能是一種公法的權利。 教育立法在中央政府當然是其固有職權；在地方政府而言是否擁有完整的類似中央的立法權，理論上仍有見仁見知之處。但是，地方政府執行行政業務時，當然擁有訂定相關行政規章之權限，則為無庸置疑。二、教育行政與行政規章教育行政在當前係屬國家要政，亦為全民所關注的公共政策。教育行政執行時當然要依據法律刑事。至於法令規章所謂明定者，行政機關本於職權裁量，亦得為相關之行政作為。前者，謂之直接的依法行政；後者，有稱為間接的依法行政。然而，在嚴謹的法律主義原則之下，直接的依法行政亦有所窮，因為法律的位階層次非屬於制度保障或程序指導時，只能以委任立法由行政部門所訂定之施行規定或行政機關所訂定之行政規章，作為依法行政的參照。依照地方制度法第三章第三節自治法規規定，地方政府得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規（包括：自制條例、自治規則、委辦規則、自律規則）。依據行政程序法之規定，行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為，均應依照行政程序法之相關程序規定。凡此自治法規、法規命令、行政規則、行政計畫、行政指導等相關行政書面作業，通稱行政規章。學者認為目前我國地方制度法對於地方法規之名稱混淆，以致於法規與行政計畫等作業程序有待重建。見劉文仕（民88）地方立法權-體系概念的再造與詮釋 頁171-201。台北：學林。 2. 謝瑞智（民81）教育法學 頁1-5 。台北：文笙。有關教育法學是否成為獨立的法學，直至目前仍有爭議。中共在貳、依法行政概說 教育法之概念向來有三說：首先，主張教育行政法規說者認為，現代國家都把教育視為內務行政之一部份而為國家重大事務之一，基於國家對教育擁有教育制度制定權與教育實施權，因此，教育法如同行政法之有關教育部份，而視為行政法規。其次，主張教育關係法規說者認為，在憲法保障之下，教育應排除國家的他律性與統一性規範，而是自律性與創造性的教育，規範教育活動且保障其活動之法律，應使教育與行政分離，僅在促進、保障且支持教育關係之法律為限。第三、主張教育法係固有法說者認為：教育原是人民固有權利，自從社會法介入法律領域，形成公立教育法制，因此不論行政組織法或其他教育法都應以教育為法理，作適切的解釋與適用，而組成固有的教育法。1990年代積極致力於現代教育法制化，提出所謂以法治教原則，確立建國50多年來的正規教育法制。中共在法律體系分類中更確立了教育部門法的體系地位，和行政、經濟、社會、科技、環境、軍事等等重要國政，雖然論者有謂其教育法治乃是（Rule by law）而非真正的法治（Rule of law）。學說上無論是行政法說、關係法說或固有法說；或是綜合三說；均以行政法為基礎，因之，國家機關受依法行政規範拘束，人民依法律主義請求保障或給付，都是在法律支配之各項原則下，實施或接受教育。依法行政成為現代國家中實施現代教育之基本原則。一、大陸法系 歐陸自古希臘羅馬時代，即有行政之存在，而行政法成為獨立的法律體系，且有依法行政原則之確立，則卻是在19世紀法治國思想形成之後。 自從英儒洛克(J.Locke) 提出其自然權利概念，主張人民擁有天賦的自由、財產權利；之後法儒孟德斯鳩(Baron de Montesquieu)所設計的三權分立，主張國家權力之行政、立法、司法三者應分設機關掌理，且相互制衡避免集中；接著法國大儒盧梭(J.J.Rousseau)倡導的國民主權理論。都是對君主專制的極端反應，18世紀末19世紀初逐漸形成限制國家權力（尤其是警察權的限制）的法治國思想雛形。1814年的維也納會議旨在重建拿破崙失敗後的歐洲社會，但與會各國專制君主與貴族只是沈湎於瓜分戰果，根本忽視自由民主的思潮。之後，終於爆發革命與戰爭，雖然自由法治國家思想逐漸形成，但是深受資本主義中產階級與舊有專制勢力的結合，以保有既得利益，且受法實證主義之影響，所謂自由法治國家理論變質為形式的法治國論調。甚至於此種形式的法治國思潮被野心政治家所利用，成為獨裁者合法性之基礎。納粹所造成的痛苦經驗，使德國對此加以反省，於是確立了民主的、共和的、社會的法治國概念，使人民不只形式上且實質上受到國家依法行政的保障。 戰後德國基本法的精神，乃是在民主法治的形式上，強調國家積極的給付保障分配的公正，實現公平與正義的實質利益。 要之，從封建時代帝國裁判權約束領主的統治至高權，發展到警察國家時代，人民要求最少的管制，漸漸要求三權分立；演進到法治國時代，由初期仍有警察國色彩，到形式的法治國思想，以致於最後確立了實質的法治國思想。大陸法系行政法理論與實 際中，確立依法行政、法律主治的重要原則，是人類精神文明的重要成果。二、英美法系英美法系雖無大陸法系中法治國家之思想，但其Rule of Law（法治思想或稱法律支配、法律優位）法律主治思想和法治國思想理念相通，雖然歷史背景不同，而有不同特質，但通說均將法律主治思想和德國之法治國思想相提並論。英美法源自英國，而遠赴北美新大陸的英國子民建立新國家之後，其法律制度已繼承英國法制，雖然吸收大陸法系若干優點，但是基本上英美法系乃同出一源。 (一)英國法律主治思想之發展 1.近代的法律主治思想 英國民主政治歷經七八百年的演進發展，在權力支配與法律支配思想爭鬥過程中，英國國會扮演重要角色。1688年光榮革命爆發，國會獲得勝利，所通過權利法案(The Bill of Rights)具有憲法性質的法之支配最高憲法原則，樹立了法對行政優位的概念。但是，此時代的法之優位，是國會主權主義的法律優位，與前述普通法優位不同。不過，英國自古以來的制定法，只是對既存的普通法以成文的形式加以宣布，國會和法院的功能，並非創造法律，而是發現法律，因此，國會制定法與普通法並非異質。於是以尊重個人基本權為務，否認國王、行政官署、官吏之特權，使英國成為司法國家，此種英國式的政治制度法律支配原則，乃告確立，和當時歐陸所通行的形式上法治國思想形成對比。 2.現代法律主治之思想 19世紀末法政思想由個人主義向團體主義回轉；對於國家的施政要求，也由自由國家(Free State)變成福利國家(Service State) ，導致行政權擴大，立法與司法退卻。20世紀初對於行政機關，賦予立法權與局部司法權，成為常見現象。大戰期間公布的國土防衛法，授予行政機關得頒布命令限制國家權利；而1911年的Rice Case判例中，更承認教育部對地方教育機關與私立學校間爭執的裁判，具有善意且公平的權威性，對行政機關給予莫大的信賴；二次大戰後公布的免責法基於保護官吏之立場擴大免責之範圍，使得英國邁入類似法國行政法的法律主治思想。 要之，英美法以習慣法為基礎，以司法判決為保障所形成的司法國家法律主治的原則，因為現代國家的演變，功能的擴大，以致行政法思想的法律主治，其實也和歐陸法治國依法行政之觀念，逐漸合流。 (二)美國法律主治思想之發展 1.建國初期的法律主治思想 曾為英國殖民地的美國，建國歷史雖短，但其法律深受母國影響是必然的。特別是Sir Edward Coke的普通法優位之見解深植民心。18世紀英國工業革命時代，種種苛虐的經濟立法，引起殖民地人民的反對，這種當時流行於英國的制定法優位的原則，受到強烈的反彈，導致最後發生獨立革命。洛克(J.locke) 的自然權利論加上普通法優位的理念相結合，立法機關所制定的法律，凡是對於自然權利所作不當的限制，應歸無效。而審查制定法是否有效，則由普通法院擔任，此種司法審查權所形成的司法權優位，有別於英國的議會至上。 2.19世紀的法律主治思想 美國是成文憲法國家，普通法優位與司法優位的理論卻未見於憲法明文規定。通說認為司法審查制度1803年聯邦最高法院院長馬歇爾(J.Marshall)對於馬波瑞控告麥迪森按(Marbury. V.Madison)之判決，樹立了最高法院認為，法律與憲法有否抵觸法院有審查之權。再者，美國雖然以天賦人權為革命之口號，但聯邦憲法並未對人權保障作任何規定，經引起各方議論，於是在行憲二年之後，十條憲法修正案通過，此即所謂權利法案。 論者有謂美國憲法之完美性，在於與時俱進詮釋不同，而非受限於文字表面意義。此乃民主法治發揮極至所以致之，非一般國家所能輕易達成，論者稱此為憲法的成長。 美國獨立革命不僅在美洲建立英國政府制度；法國啟蒙時代奉若神明的公眾輿論，如前述洛克(J.Locke) 自然權利論、盧梭(J.J Rousseau)國民主權理論，也在新大陸發酵，反抗英國君主與貴族特色的民主思想，主張更大政治平等、容許更大地方自治與立法機構廣大的代表制等，竟然和保守的英國傳統得以分庭抗禮。誠如貝曼教授(H.J.Berman)所說：美國獲致其本身獨特的政治制度，可以說是介於英國與法國思想的折衷方式。 3. 20世紀的法律主治思想 20世紀以來隨著國家功能擴大，行政權亦有擴張之趨勢，此為世界共通之趨勢，美國亦不例外。行政機關尤其是行政委員會所擁有委任立法與行政裁決權，促使身兼行政、立法與司法三權，與原來面目之行政權大不相同。起初法院仍力圖阻止此趨勢，但爭論四起。1946年聯邦行政程序法(The Federal Administratire Procedure Act)制頒之後，是急遽發展的行政權以納入司法規範體系中。因為該法所要求正當程序通知與聽證、實係演繹聯邦憲法修正案第 5及第14條之正當程序觀念之結果。司法機關對行政機關之決定仍有最後審查權。 柯美澤(H.S.Commager)在不朽的美國歷史文獻中所說的，美國政府的特質是：政府由人民組成，政府之目的在增進人民快樂與幸福；政府是一個有限的政府，應立於法律之下，依法而治，沒有任何人或任何制度超越法律。三、日本法律主治思想 日本是我們的鄰邦，中世紀大唐時代受漢化頗深，民族習性和社會文化自成風格，但是基本上仍有相當程度的接近或類似，在滿清末年列強欺凌東方及中國近百年，東方國家中唯獨日本明治維新後，國力突飛猛進儼然成為新列強。民國初年很多教育制度幾乎都承襲日本。在二次大戰前，其公法學完全繼受德國，明治憲法以普魯士憲法為藍本，而普魯士所採的形式法治國思想也成為日本舊憲法之基本精神。舊憲法很明顯的國家主義，行政之作用固然為法律所拘束，但不在普通司法權作用所及：獨立的司法權不及於行政權造成行政裁判與司法裁判分離，行政裁判指示作為保護行政機關之制度而已。換言之，法律是用以拘束國民之工具，國民有服從法律之義務，相反的法律卻不及於國家機關。 二次大戰後在美軍佔領下，完成新憲法，其精神乃是接近美國成文憲法，而完全繼受美國法律主治思想，尤其強調：人權的尊重及對其高度的保障、正當法律程序之實現，司法權機能之擴張。四、大陸法系與英美法系之融合 大陸法系法治國依法行政之理念，和英美法系法律主治之思想，雖因形成之歷程不同而有所差異，但是二次大戰之後，兩法系性質之對立已不如過去強烈。西德基本法中社會法治國的宣言及規定其為不可修正之原則，就是形式法治主義逐漸實質化的表現；在具體方面以憲法法院、行政法院充實司法制度並擴大司法保障，也確立人性尊嚴為支配法律的基本原理，就此而言，大陸法系強調成文法實定法的形式法治國，和重視司法審查制度的英美法系漸漸接近。至於英美法系以普通法至上及普通法院為中心，也因為行政委員會制度之發達，委任立法及準司法機能之增加，傳統法治原理已有相當大的變化。如此則英美法系與大陸法系法治國精神已逐漸統合。 日本戰前師承德國，戰後繼受美國，其公法制度實際上也兼容二大法系之優點。我國行政法則輾轉從日本立法例，繼受德國，戰後因為政治與經濟因素多依賴美國，法律制度多少亦受其影響。因此，現代國家所倡導之依法律主治之行政，當然在國內亦有相當程度的影響。叁、教育立法與教育行政 法治國依法行政之原則，為現代國家共通之原則，不僅人民要遵守，國家機關更應遵守；不僅行政機關消極的不違法行政，積極的更要依法行政；立法機關與司法機關應遵守也應在法律支配之列。就法律之實用而言，法律之制定、解釋、適用及違憲審查等均甚重要，而法律之制定尤為重要。 教育立法所涉及層面廣泛，其法律安定性、實踐性尤須特別考量。民主國家之立法程序一般約有：提案、審查、議決、覆議、公布、施行等六項。而提案前之起草程序尤為重要。僅就教育立法過程中起草階段與審議階段中，擇其重要者略述如次：一、起草前之立法預測 立法預測是透過科學方法，把握客觀發展變化趨勢，對於將來的社會關係進行預測，以把握立法時機、立法內容、立法必要性等系列資料的過程。立法預測旨在精準掌握立法的正確性、適當性、完整性。在現代化社會中，立法技術也是一門科學技術，因此立法預測程序通常漸漸受到重視。 不論政府，民間團體或個人，欲制定良好法律且能順利產生，立法預測是相當必要的。通常有：調查預測法（包括問卷調查、訪談調查、舉開公聽會）；時間數列預測法（歷史資料的數學方法與分析統計）；因果預測法（社會現象與立法現象預測、立法現象間之預測）；比擬預測法（本國與外國社會發展比較、國內各地區社會發展比較）；立法模型預測法（運用多種預測法，建立模擬立法模型）等，五種方法最好綜合運用。 立法預測在教育立法上作用甚大，主要在建立共識；檢討現行法規，並進而掌握立法趨勢。目前主要民主國家立法程序中，常常有問卷或訪談調查、內容分析問卷調查，專家或各階層代表意見徵詢等，基本上係參酌預測方法，企圖建構可行之立法型式。二、起草程序中的聽證制度 美國國會立法程序中，公聽會是一項重要程序，通常法案交由委員會處理之後，國會立法工作大部份就在委員會和小組委員會進行。一項法案要聽取一大群證人意見：包括內閣閣員、與執行本案有關之官員、各種私人利益團體代表以及和法案有關的專家。（註78）等列席發表意見。又稱聽證會，目前英國、日本甚至很多民主國家均採此制。按公聽會源自司法審判之聽證制度，目前立法程序中大量被採用，甚至於起草前、或私人民間團體、政黨等，在說明政策或聽取政策意見時，均普遍採用。教育立法涉及層面廣，在起草與立法過程中，應廣泛邀請具有代表性之各方面人士出席公聽，以廣納意見。三、起草過程中序列步驟 法案起草工作是制定法律的基礎，不論官方或非官方，在接到起草指令時起，至完成被同意草案為止，必須遵循一定的步驟。澳大利亞國會立法起草人柔頓(G.C.Thornton)在其所著立法技術書中分為五大步驟，茲摘述如左（註79）：(一)瞭解： 起草首要階段，即是完全地瞭解決策之構想、立法目的、立法背景、立法原則及相關法令等。此階段必須遵循：了解起草指令、研究立法背景、徵詢決策者。此階段舉辦起草公聽會，諮詢會或問題討論會，有助於澄清立法計畫，蒐集資料之方向，掌握立法重點及意見整合。(二)分析： 本階段應進行現行法律之關係分析、特別責任分析、以及法案之實用性分析。分析工作必須徹底，在檢討現行法律關係時，旨在避免新法律不周延，抵觸、重複或無立法之必要性。在特別責任部份要注意影響人民權利之立法計畫，徵詢其他機關、單位、公共或私人團體意見。而在分析法案實用性時，包含是否適當、可能及可行，三者均應一併考慮。 (三)設計： 設計者再提出適當的綱要與架構。架構要遵照法規制定之法定格式，不可任意撰寫。綱要則是依系統方法，將法案內容依照邏輯順序排好，分解成若干主要項目概念及次要項目；並鉅細靡遺的排列出順序，內涵及關係說明。(四)擬訂： 擬訂的階段是發展的過程，按照綱要逐項逐條逐點求證、調整、並接受批評不斷改進。此階段須注意：參照本國相關立法例、外國立法例、國際條約、司法解釋或判例；並應重視法理以及注意細節。(五)校核： 校核是定稿前所作之審核與修正。其方式有：點的校核（重點屬關鍵處）、線的校核（逐項校核、垂直校核）、面的校核（章節或法條群的審核、橫面校核）；體的校核（全面的、整體的）。 以上所舉五項步驟，可以計畫評核術逐項檢討，按步驟進行。法律貴在具體可行，教育立法涉及管轄範圍與適用層面均甚廣泛，起草過程不可不慎，更不可簡略。肆、立法技術之基本概念 國家在教育上應扮演何種角色，學說理論或許見仁見智。但在教育行政與實務上，制定良好的教育法律，建立合適的教育制度，無疑的國家機關是責無旁貸。下列法治國憲政原則與依法行政原則，應是立法的重要參考。一、法治國之憲政原則 現代法治國從近代形式的法治國，發展成為實質的法治國，已非單純的自由法治國觀念，而具有社會法治國之內涵。其具體要求重要者如次：（註80）1.憲法拘束原則 憲法是根本大法，不得任由制憲者或立法者恣意而為。有關人民基本權利是人類與生俱來之權利，不可讓渡，更不可藉修憲而予以剝奪，昔日之特別權力關係之主張應予廢棄。2.基本權保障原則 基本權利諸如：自由權、平等權、參政權及受益權（社會基本權）應予保障，不只是消極不妨害而已。3.權力分立原則 法治國基本構想是透過法律來節制國家權力之專斷，此一設計並非讓人民擁有直接對抗國家權力，而是將國家權力依其執行權、立法權、司法權等分別歸於不同國家機關行使，且相互制衡，以確保人民權利。4.依法行政原則 國家機關不論立法、司法或行政，在執行時必須依據法律。而依法行政之原則除以形式法律為依據之外，尚須受實質法律之支配，例如規章、命令、判例、解釋等，同時更要受到公益、行政目的、誠信原則、一般法理等之拘束。換言之，依法行政從實質的法治主義，而不從形式的依法律或依法規行政。二、依法行政之原則 廣義的依法行政，其領域包含國會立法、行政執行與司法審查均在約束範圍之內。因之，在制定法律、執行法律與人民行使權利都受其拘束。再立法程序與技術上應一併注意者如次： 參見 羅傳賢 蔡明欽箸（民81） 立法技術。頁82-96。台北：致良。 1.法律優位原則 從行政而言，行政作用應依據法律，不得與法律抵觸。從法律位階而言，行政機關訂定法規命令之行為不得抵觸其上級規範，即憲法與法律。 2.法律保留原則 指特定事項的國家事務應保留由立法者以法律規定行政權惟依法律始能進行。法律保留原則，就人民與國家關係而言，強化對人民權利之保障；就立法與行政關係而言，在劃分行政作用之自由行為與羈束行為，使行政權對於法律保留範圍內事務，在未經立法者事先允許前，不得有所主動或積極的行為。 法律保留在適用範圍上涉及何者須直接以法律規定（又稱國會保留）？何者可經法律授權以命令規定（行政保留）？立法者選擇性立法之界限何在？仍有待深入探討，尤其教育立法以保障權利為目的。法律保留之範圍在學說上亦有全部保留說與侵害保留說之爭，通說以侵害保留為原則，以免妨礙社會福利國家給付行政之發展。3.平等原則 基於人性尊嚴之尊重，人類平等之承認，法律之前人人平等，相同事實平等對待。平等原則不僅是自然權利原則，也是憲法所宣示之保障原則，在立法執法與司法方面均應受其約束。平等原則首先由立法予以實現，其次行政執行上予以具體化，且引伸而成禁止恣意原則與行政自我約束原則。4.比例原則 比例原則又稱過當禁止原則，指立法時或行政時干預人民基本權利時，其干預方式與範圍不得超過必要的程度。比例原則是對形式的法律主義之補充或修正，使法治達到實質的效果，以調和國家施政時謀求公益上之必要與權利或自由之侵害之平衡。尤其在立法時更為重要。廣義的比例原則應考慮下列： 目的與方法是否為憲法或法律所允許？（適法性原則） 行政之手段是否選擇可達到行政目的？（適當性原則） 干預手段不超越實現目的的必要程度？（最輕干預原則） 干預手段造成之損害比達成目的之利益要輕。（衡量性原則） 5.授權明確性原則 立法時遇有委任立法之授權規定時，不能僅作空泛地概括授權，必須將授權之內容、目的與範圍，在法律中明確規定。換言之，不可空白授權，應作具體授權。伍、立法技術之實務原理一、法秩序維持原理（一）、法秩序維持的理念：以法位階理論為基礎1、縱貫位階：法律規範必須受高階規範所限制：憲法是國內法最高位階。2、橫貫聯繫：衡量所規範之內容，必須斟酌相關法律，並確定其優先性。易言之，就不同法規範事項，應考量其合理性平等性與統一性，尤其是罰則部份。3、統整領域：法所規範之事實或行為，應考量法規主體性（本身的內涵）及相關性（影響的內涵）。4、具體可行：法實踐能的問題，應注意施行條款及過度條款的完備，以免剝奪記得權利及期待權利者。（二）、遵守立法裁量的界線 1、固有職權原則： 立法事項或內容，應以法有明文規定之固有事項或業務權責者為限，非本機關之職權不可踰越權限加以立法。2、明確事項原則： 狹義的明確性是指法律條文用語或結構，要清晰明確；除必要的法律術語之外，宜採用通俗易懂、語句肯定、沒有隱藏其他不確定的意義。3、本於職權原則：（三）、嚴守機關之職權事項： 法律對各機關職權之授與，一般有下列方式1、事務種類：詳見各機關組織法規，相關實質法規及政策性計畫性之事項，是以業務別為區隔事務之種類。2、管轄區域： 通常和一般行政區域為準，例外也有跨行政區域為管轄之劃分。3、行政客體：行政權行使或規範的對象，教育機關主要以教師及學生為行政客體。 （四）、國際條約優於法律： 1、聯合國所公佈之宣言公約條約：是我國國內法的重要法源，不可忽視。例如：兒童及少年福利法之立法原則與內涵，幾乎以兒童權利言及兒童權利公約為依據。2、我國與邦交國所簽訂之條約：依照我國憲法第141條規定，視為與國內法律同等效力，但是條約與法律有所抵觸時，原則上以條約為優先。 （五）、後法優先於前法： 1、法律時之效力原則。2、例外：從新從輕、從新從其有利於行為人之情形。 （六）、特別法優於普通法：二、強制性原則：法律得具有強制規範、制裁違法、拘束行為人之基本效力。三、實效性原則：法律應具有實踐可能、具體有效。（一）、法律實踐之規範構造 德國公法學者對憲法、行政法的規範分類及功能主張 作為社會基本權利之教育文化權，國家要具體實踐以造福人民，則在法律規範構造方面必須有所考慮。從福利國家給付行政與服務行政之立場，從德國公法學說之主張，以及我國憲法條文之分析，可分為四大種類： 1.方針條款 指憲法或法律的規定，旨在給予國家日後施政的方針指示或努力目標，宣示性意義遠大於實現性，無任何拘束力，不能達成目的，只有方向而無具體內容。例如我國憲法第 142條：國民經濟應以民生主義為基本原則、實施平均地權、節制資本、以謀國計民生之均足。 2.憲法委託 憲法委託具有法規範力，立法者由憲法獲得立法權的委託，但必須不違背該社會基本權之條款，否則有違憲之虞，立法者亦不得懈怠立法。我國憲法中很多以法律定之條款均是，在社會基本權從第143145條皆是。 3.制度保障 指憲法明白規定某些社會基本權利應予保障之條款皆是。例如憲法157條公醫制度、第160條國民教育、第 164條教育經費支出比例。 4.公法權利 這是最引起爭議且最應慎重之立法方式。有此規定，則可認為社會基本權利如同其他的憲法上自由權利一樣，具有直接的、強行的效力。換言之，可以賦予人民具體請求或主張的一種公法權利。我國憲法 155條國家對老弱殘廢之扶助與救濟；第152條國家對人民工作權之保障；第160條六歲至十二歲兒童一律受基本教育免納學費等條文皆是。一般而言，是否可直接行使，而不依法定程序？仍有待深入探究。 以上四大類純由福利國家立場而考量，則法律憲法及制定時，方針條款可多作宣示，而公法權利則是量力而為衡量國家能力，慎重立法，否則無法達成反而損及法律威信，與法律重在實踐可能性明顯違背。四、法條之基本句式 法律條文之具體意思表示，因其用語句式之不同而有若干區分。從現代立法技術而言，應注意下列： 坊間立法技術的參考書籍目前相當多，羅傳賢、羅成典、李建聰、古登美等，均有相關著作。在立法技術上雖然偏重在國家法律的立法技術，但其基本原則、條文架構、法條內涵等均深值參考。 1.目的規定、定義規定要周延，不可有所疏漏或以偏概全。 2.禁止規定、強制規定要明確，以免模糊不清解釋失當。 3.概括規定、例示規定與列舉規定要交互運用，以免流於空泛與疏漏，並供行政機關自由裁量、具體認定，而符合實質的依法行政。 4.適用規定過渡條款，施行規定要注意，既得權利之保障，相關法律之處理、原則性規定之補充，以免法律窒礙難行。 5.善用正面表列負面表列的適度規定，以具體保障人民基本權利。 6.避免過多的使用專門術語或不確定概念，以免法律明確性降低，並造成過多的解釋與適用上的分歧。例如公序良俗、公共利益、非權利性，就是典型的不確定概念。五、其他法律原則 1.理性、公平、正義等原則 自然法則以人類之例性為基礎，合乎理性合乎人性法始有其正當性。法之規範之所以能在社會心理上產生甘心遵守，必須制定的內容符合平等、公平、正義（含分配正義公平正義、社會正義程序正義等）。 2.誠實信用、衡平、信賴保護、公益等原則 法律適用、實現與權利行使負擔義務等法的時效方面應一併納入考慮。 現代國家在教育文化的角色，必須扮演政策法規制度的制定者、基本權利的保障者；基於依法行政不宜過度干預但又要積極參與保障。從實質法律主義而言，透過進步的教育立法是直接的保障方式。因之教育之立法精神、立法程序、立法技術等必須充分配合，國家始能善盡責任，而人民權利也能充分保障。伍、地方自治下的教育行政規章一、法律主治是現代教育之特色 從保障國民教育權，課以國家負擔教育之義務與責任，以及決定教育政策形成教育制度，架構教育行政等，在民主法治國家與社會，均採法律主義。不論是英美法系的英國、美國；大陸法系的德國、法國；甚至標榜社會主義的共產國家，類多以建立教育法制為教育現代化的重要指標。二、法律之制定是教育法制的基礎 教育制度依賴法律體系，立法對教育的發展至為重要。在立法程序中，如何掌握社會脈動、符合時代潮流、保障人民權利、促進國家發展；如何形成共識、導引正確方向；如何吸納他國法例，融入本國體質，都是立法程序中必須慎重的。現代立法中的立法預測、公聽制度、諮詢制度、委任立法等等策略，應充分運用於教育立法，俾使教育法制能形成獨立自主具有社會經濟文化本質的法律體系。三、立法技術是教育立法的關鍵 立法技術事關立法品質，涉及法律可行性與安定性。往昔教育法令均從公法的觀點，以行政法制為張本。晚近提倡教育社會權化、法律主治的教育，因此在立法程序中應嚴守相關之程序與策略，在立法技術上則需嫻熟法治國的憲政原則與依法行政的原則；在法律的規範構造上要強調其實踐可能性、法律條文的基本架構與句式以及一般法律原則的遵守。特別是國家角色調整之後，廣義的教育立法，將因法律支配原則的改變，充分的授權放權，而擴及委任立法、職權命令、自治規範、行政規章等。換言之，立法工作不再是政府獨攬，人民有權且應該參與。從實定主義的立場，進步的教育立法要靠優良的立法技術，也才能充分保障教育權。四、地方立法權與國家立法權同受憲法保障1、地方教育法規的日益重要： 教育基本法制頒公佈後教育權鬆綁，大量下放到地方。2、公民社會的意識普遍抬頭： 人民參與立法的時潮，是自由法治精神的普遍發揮。3、教育改革成為公共的議題： 社會力大量釋放之後，公共領域必須充分討論諮詢。4、行政總則法體系完成建構： 特別權力關係的淡化，行政程序公開徵詢的必要性。五、教育工作者的法治地位與角色 1、知法者： 不僅要充分認知基本的法令，強化自我在教育專業的法令認知。 2、守法者： 遵守法令以身作則，尤其在倡導與教學時，更需熟悉各項法令。 3、執法者： 執行國家教育法規及地方教育法令規章，做好務實教育專業者。 4、立法者： 嘗試在學校層級作好章則訂定，指導學生使具有訂定規則能力。 5、崇法者： 率先啟動以身作則，建構正確的法治意識，奠定公民社會基礎。TPTC004-中央行政機關法制作業應注意事項 （摘自行政院網站） 940124李柏佳73年4月2日行政院台72規字第4821號函（原名稱：行政機關法制作業應注意事項）93年10月22日行政院院臺規字第0930084858號函修正全文及名稱第一章法規之草擬一、準備作業（一）把握政策目標：法規（指中央法規標準法所稱法律、命令，包含行政程序法所稱法規命令，以下同）是否應制（訂）定、修正或廢止，須以政策需要為準據。（二）確立可行作法：法規必須就其可行性進行評估，並採擇達成政策目標最為簡便易行之作法。（三）提列規定事項：達成政策目標之整套規劃中，惟有經常普遍適用且必須賦予一定法律效果之作為或不作為事項，方須定為法規，並應從嚴審核，審慎處理。下列事項，不應定為法規：1.行政程序法第159條第2項第1款所定之機關內部一般性規定與第2款之解釋性規定及裁量基準。2.上級機關對下級機關之指示。3.機關於其權限範圍內之職務協助事項。（四）檢討現行法規：1.應定為法規之事項，有現行法規可資適用者，不必草擬新法規；得修正現行法規予以規定者，應修正有關現行法規；無現行法規可資適用或修正適用者，方須草擬新法規。2.制（訂）定、修正或廢止一法規時，必須同時檢討其有關法規，並作必要之配合修正或廢止，以消除法規間之分歧牴觸、重複矛盾。二、草擬作業（一）構想要完整： 法規應規定之事項，須有完整而成熟之具體構想，以免應予明定之事項，由於尚無具體構想而委諸於另行規定，以致法規施行後不能貫徹執行；草擬時，涉及相關機關權責者，應會商有關機關；必要時，並應諮詢專家學者之意見或召開研討會、公聽會；有增加地方自治團體員額或經費負擔者，應與地方自治團體協商；對於法案衝擊影響層面及其範圍，亦應有完整之評估。（二）體系要分明： 制（訂）定、修正或廢止法規，須就其內容，認定該法規在整個法規體系中之地位以及與其他法規之關係，藉以確定有無其他法規必須配合制（訂）定、修正或廢止，並避免分歧牴觸。（三）用語要簡淺： 法規用語須簡明易懂，文體應力求與一般國民常用語文相切近，並符合法律統一用字（語）。（四）法意要明確： 法規含義須明顯確切，屬授權性質之規定，其授權目的、內容及範圍，應具體明確。（五）名稱要適當： 制（訂）定法規及修正現行法規時，宜就其所定內容之重心，依下列規定定其名稱：1.法律(1)法：屬於全國性、一般性或長期性事項之規定者稱之。(2)律：屬於戰時軍事機關之特殊事項之規定者稱之。(3)條例：屬於地區性、專門性、特殊性或臨時性事項之規定者稱之。(4)通則：屬於同一類事項共通適用之原則或組織之規定者稱之。2.命令(1)規程：屬於規定機關組織、處務準據者稱之。(2)規則：屬於規定應行遵守或應行照辦之事項者稱之。(3)細則：屬於規定法律施行之細節性、技術性、程序性事項或就法律另作補充解釋者稱之。(4)辦法：屬於規定辦理事務之方法、權限或權責者稱之。(5)綱要：屬於規定一定原則或要項者稱之。(6)標準：屬於規定一定程度、規格或條件者稱之。(7)準則：屬於規定作為之準據、範式或程序者稱之。第二章法規草案之格式三、法規制（訂）定案：（一）標題：載明（法規名稱）草案。（二）總說明：法規制（訂）定案應加具撰一總說明，於序言中說明必須制（訂）定之理由（必要時應包括所用名稱之理由），並逐點簡要列明其制（訂）定之要點；同時說明執行所需人員及經費之預估。（三）逐條說明：每一條文及其立法意旨，逐條依式說明，其表稱為逐條說明。四、法規修正案（一）標題：法規名稱有修正時，應以舊名稱為標題名稱；其書寫方式如下：1.全案修正：修正條文達全部條文二分之一者，書明（法規名稱）修正草案。2.部分條文修正：修正條文在4條以上，未達全部條文之二分之一者，書明（法規名稱）部分條文修正草案。3.少數條文修正：修正條文在3條以下者，書明：（法規名稱）第條修正草案或（法規名稱）第條、第條、第條修正草案。（二）總說明：法規修正時，應加具總說明，於序言中彙總說明法規制（訂）定或修正之沿革、必須修正之理由或法規名稱之變更，並逐點簡要列明其修正要點。其標題名稱如（法規名稱）第條修正草案總說明、（法規名稱）部分條文修正草案總說明、（法規名稱）修正草案總說明。同時說明執行所需員額及經費之預估。（三）條文對照表：條文對照表之標題名稱如（法規名稱）第條修正草案條文對照表、（法規名稱）部分條文修正草案條文對照表、（法規名稱）修正草案條文對照表。第三章行政規則草案之格式五、行政規則以逐點方式規定者，適用本章之規定。六、行政規則訂定案（一）標題：行政規則之名稱避免與法規名稱相同，其以逐點方式規定者，以第點稱之，不使用第條、條文等字詞。（二）總說明：如附總說明，則其標題名稱為（行政規則名稱）草案總說明，其序言應說明必須訂定之理由，並逐點簡要列明其訂定之要點。（三）逐點說明：每一點及其規定意旨，逐點依式說明，其表稱為逐點說明。七、行政規則修正案（一）標題：行政規則名稱有修正時，應以舊名稱為標題名稱；其書寫方式如下：1.全案修正：修正各點達全部點次二分之一者，書明（行政規則名稱）修正草案。2.部分規定修正：修正各點在4點以上，未達全部點次之二分之一者，書明（行政規則名稱）部分規定修正草案。3.少數規定修正：修正各點在3點以下者，書明：（行政規則名稱）第點修正草案或（行政規則名稱）第點、第點、第點修正草案。（二）總說明：行政規則修正時，如附總說明，於序言中彙總說明必須修正之理由或名稱之變更，並逐點簡要列明其修正要點，其標題名稱如（行政規則名稱）修正草案總說明、（行政規則名稱）部分規定修正草案總說明、（行政規則名稱）第點修正草案總說明。（三）對照表：對照表之標題名稱如（行政規則名稱）修正草案對照表、（行政規則名稱）部分規定修正草案對照表、（行政規則名稱）第點修正草案對照表。第四章命令之發布八、發布令不列受文者，應刊登政府公報。各機關發布命令時，應具備發布令、送刊政府公報函、送立法院函、分行相關機關函，其由行政院所屬各機關發布者，應另具報行政院函；由行政院發布者，視情形另具復主管機關函。九、應由二以上機關發布之命令，其陳報行政院核定、發布或送立法院時，主稿機關均應與有關機關會銜辦理。列銜次序以主稿機關在前，會稿機關在後。十、二以上機關會銜發布命令，由主稿機關依會銜機關多寡，擬妥同式發布令及有關函稿所需份數，於判行後，備函送受會機關判行，並由最後受會機關按發文所需份數繕印、填註發文字號（不填發文日期）用印，依會稿順序，逆退其他受會機關填註發文字號（不填發文日期）用印，依序退由主稿機關用印並填註發文日期、文號封發，並將原稿一份分送受會機關存檔。十一、各機關發布命令，應於發布後將發布文號、日期、條文、總說明、逐條說明或條文對照表，副知行政院法規委員會列管。第五章行政規則之分行或發布十二、行政程序法第159條第2項第1款之行政規則者，其訂定或修正，以函分行有關機關，不採發布方式，亦無須規定自發布日施行或報核定後施行（或實施），並避免使用頒行、發布等語詞；不再適用時，應以函停止適用；其訂定、修正或停止適用之生效日期，均應於分行函或刊登政府公報之分行函中敘明。十三、行政程序法第159條第2項第2款之行政規則者，其訂定或修正，應由其首長簽署，並登載於政府公報以令發布之，不再適用時，應以令發布廢止；其訂定、修正或廢止之生效日期，均應於令中敘明。第六章作業管制十四、法規之草擬作業，應預定進度予以列管，所擬之法規案，應由法制單位或指定之專責人員從法律觀點深入研究，遇有法制疑義時，得召開會議研商，並經仔細核對後，方能陳報行政院審查、核定或發布。十五、各機關應將已完成公（發）布制（訂）定、修正法規條文及廢止法規名稱登載於各機關之網站，並依全國法規電腦處理作業規範，按時將異動情形通報全國法規資料庫。十六、草擬法律制定、修正或廢止案時，對於應訂定、修正或廢止之法規命令，應一併規劃並先期作業，於法律公布施行後6個月內完成發布，其未能於6個月完成發布者，應說明理由陳報行政院。十七、各機關應指定法制單位或專責人員建立法規及行政規則個案檔卷，並彙整其歷次修正資料，以利查考。第七章法規研釋十八、各機關適用法規有疑義時，應就疑義之法條及疑點研析各種疑見之得失，擇採適法可行之見解。如須函請上級機關或其他機關釋復時，應分別敘明下列事項：（一）有疑義之法條及疑點。（二）各種疑見及其得失分析。（三）擬採之見解及其理由。十九、法規之解釋令（函）於擬釋時，應有法制人員參與。第八章附則二十、地方政府機關之法制作業，得參照本注意事項辦理。TPTC005-法制作業應遵守之基本原則（包括一般法律原則及司法院解釋）壹、依法行政的意涵在現代民主法治國家權力分立體制下，為達保障人權及增進公共福祉之目的，要求一切國家作用均須具備合法性，此種合法性原則就行政領域而言，即所謂依法行政原則。其概念包括法律優位及法律保留二個原則：一、法律優位原則（一）定義為消極意義之依法行政原則，係指一切行政權之行使，不問其為權力的抑或非權力的作用，均應受現行法律之拘束，不得有違反法律之處置而言。（二）具體內容：1、行政應受憲法直接約束行政機關依據法規所為之行政作用，應同時受憲法之拘束，不得牴觸憲法。行政不僅應維護形成憲法的基本決定，例如主權在民的基本價值理念，亦應保障基本人權。就後者言，憲法所保障基本人權之規定，具有拘束行政的效力，不僅在高權行政領域有其適用，在國庫行政領域亦有適用，尤應受自由權及平等權之拘束。2、行政應受一般法律原則之拘束行政在法律規定之範圍內，固得自由行動，惟除應受前述憲法規定的拘束外，也應遵守憲法及行政法上的一般法律原則，例如平等原則、比例原則及誠實信用原則等。此等一般法律原則，已落實於90年1月1日施行之行政程序法中。3、行政應受法律之拘束行政權之行使，除受憲法的拘束外，也應受法律的拘束。行政機關不僅應受其在組織地位上法律所賦予職務之限制，不得逾越法律權限；而且應受執行特定職務的拘束，亦即負有義務公正執行其職務。例如稅捐之徵收，稅捐徵收機關不僅有權限，且負有義務課徵具備法定課稅要件，而已發生的稅捐，倘無法律根據，即不得為稅捐減免，亦不得與納稅人和解協議，而拋棄稅捐債權，否則其減免處分違法，其和解協議無效。（三）、現行法制之規定1、憲法 第171條法律與憲法牴觸者無效。（第1項）法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。（第2項）、第172條命令與憲法或法律牴觸者無效。2、中央法規標準法 第11條法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。3、地方制度法 第30條：自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。（第1項）自治規則與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例牴觸者，無效。（第2項）委辦規則與憲法、法律、中央法令牴觸者，無效。（第3項）第1項及第2項發生牴觸無效者，分別由行政院、中央各該主管機關、縣政府予以函告。第3項發生牴觸無效者，由委辦機關予以函告無效。（第4項）自治法規與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例有無牴觸發生疑義時，得聲請司法院解釋之。（第5項）二、法律保留原則（一）、定義亦即積極意義之依法行政原則，係指行政權之行動，僅於法律有授權之情形，始得為之。即行政欲為特定之行為，必須有法律之依據。故在法律並無明文規定之領域，雖因活動並未牴觸法律，不致違反法律優位原則，惟因無法律之授權，有可能發生違反法律保留原則之問題。（二）、理論依據法律保留原則之理論依據，無論係認為民主原則、法治國原則或基本人權規定，皆非無據。1、狹義說： 如採基本權利的限制之法律保留觀點，則法律保留原則之適用範圍，將侷限於權力行政領域中侵害人民自由權利之所謂侵害行政或干預行政始須有法律依據。至於對人民有利之給付行政或授益行政，原則上即不屬於法律保留範圍，而為行政得自由形成之領域。2、廣義說： 倘採取法治國原則或民主原則之觀點，則不僅關於人民自由權利之限制，要求由立法機關以法律定之，且可擴張法律保留原則之適用範圍及於干預行政以外之其他行政領域。由於憲法關於民主原則及基本人權保障之規定皆具有憲法規範之效力，故有關法律保留原則之依據，不宜固執一端，應以上述基本權利、法治國原則及民主原則為其根源，後述有關現行法制之規定，亦可為適當之佐證。（三）、適用範圍1、侵害保留說傳統學說認為法律保留係指侵害保留而言，亦即法律保留原則之適用範圍僅限於干預行政，僅在行政權侵害國民之權利自由或對於國民課予義務負擔等不利益之情形，始須有法律根據，至於其他行政作用，則在不違反法律（即遵守法律優位原則）之範圍內，均得自由為之，無須有法律授權。2、全部保留說認為依據民主原則，一切國家權力源出於人民全體，所有行政行為，包括給付行政，有關其應給付之對象、給付要件以及給付額度與條件等重要事項，都應受此民主立法者意思之支配、引導及規範，給付行政亦須有法律為其依據。且依法治國原則，國家為遂行社會、經濟及文化政策所為財產分配，亦應由法律加以規定，俾使其給付於個案情形具有拘束力及可預見性，並確保人民享有此等給付之權利。3、重要事項說認為基於法治國原則及民主原則，不僅干涉人民自由權利之行政領域應有法律保留原則之適用，而且給付行政原則上亦應有法律保留原則之適用。亦即於給付行政中，凡涉及人民基本權利之實現與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活之重要基本決定，應由具有直接民主基礎之國會立法者自行以法律規定之，而不許委諸行政之行為。4、機關功能說認為重要事項說無法作為界限之基準，因為所謂重要的概念乃屬空洞而無內容，於具體爭議應採符合功能之機關結構之標準，由於立法程序相較於命令訂定程序，明顯較為正式、嚴謹，尤其是討論方面更是較為公開、深入與澈底，且立法機關有比行政機關更寬廣的民意基礎，立法程序擁有較高的民主正當性，因此重要的、原則性事務適合保留予立法者以法律規定之。換言之，如果於個案能證實某特定領域之事務，唯有透過立法程序，始能達到盡可能有效保護與實現基本權利之目的，則應有法律保留原則之適用。基於憲法上民主國家原則、主權在民之精神，有關國家行政事務之重要事項，概與人民基本權利之實現與行使有密切關係，自應保留予代表人民組成之國會以法律規定之。因此，一切行政領域，其重要事項應保留由國會立法者決定，故宜採重要事項說。至於國家行政事務較不重要之事項，例如有關執行細節及具體實施辦法等，或涉及高度專業性或專門技術性，行政機關較具有專業人才及能力訂定處理，故不妨以法律授權行政機關以法規命令定之。（四）、現行法制之規定1、憲法第19條人民有依法律納稅之義務。、第20條人民有依法律服兵役之義務。、第23條以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持公共秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。2、中央法規標準法第5條左列事項應以法律定之：一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。二、關於人民之權利義務者。三、關於國家各機關之組織者。四、其他重要事項之應以法律定之者。3、中央行政機關法制作業應注意事項第一章之一（三）下列事項，不應定為法規：1.行政程序法第159條第2項第1款所定之機關內部一般性規定與第2款之解釋性規定及裁量基準。2.上級機關對下級機關之指示。3.機關於其權限範圍內之職務協助事項。貳、一般法律原則一、明確性原則基於法安定性原則，乃要求國家權力之行使，尤其是公布法規範時應力求明確。對於干涉人民權益之行為尤其必須有法律授權，且此項授權之法律必須充分明白規定授權之內容、標的、目的及範圍。行政行為亦須明確。例如釋字第390號解釋：法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。釋字第432號：專門職業人員違背其職業上應遵守之義務，而依法應受懲戒處分者，必須使其能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲戒為何，方符法律明確性原則。對於懲戒處分之構成要件，法律雖以抽象概念表示，不論其為不確定概念或概括條款，均須無違明確性之要求。法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法制定時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法院審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。行政程序法第5條亦規定：行政行為之內容應具體明確。二、平等原則指相同事實應予相同處理。首先宜由立法予以實現，其次再由行政予以具體化。行政程序法第6條規定：行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。：（一）其具體實踐又涉及下列二原則：1、禁止恣意原則行政機關僅得基於實質觀點而為決定與行為，且行政機關之任何措施與該措施所處理之事實