律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引

律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引（2007）（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）第一章 总则1. 制订目的 本指指引由上上海市律律师协会会项目建建设与项项目融资资法律研研究委员员会以及及建筑与与房地产产法律研研究委员员会共同同起草，系本市律师提供市政公用事业特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。2. 指引定义2.1 市政公用事事业特许许经营（下下称特许许经营），是指指政府按按照有关关法律、法法规的规定，通通过市场场竞争机机制选择择市政公公用事业业投资者者或者经经营者，明明确其在在一定期期限和范范围内经经营某项项市政公公用事业业产品或或者提供供某项服服务的制制度。（建设部部令第1126号号市政政公用事事业特许许经营管管理办法法第二二条，220044年2月月24日日第299次常务务会议讨讨论通过过，自220044年5月月1日起起施行。）2.2 特许经营权权：是指指依据特特许经营营协议，在在特许经经营期限限内授予予投资者者或经营营者，在在特许经经营区域域范围内内运营、维维护等并并依法收收取费用用的权利利。2.3 项目：为生生产某项项市政公公用事业业产品或或者提供供某项市市政公共共服务的特定项项目。2.4 政府：是指指设立特特许经营营权、审审批BOOT项目目及行使使与项目目相关行行政管理理职能的政政府部门门或政府府机构。2.5 项目发起人人：通常为为项目所所在地行行政区域域内的直直辖市、市市、县人人民政府府授权的的直接组组织实施施特许经经营权转转让的行行业主管管部门。2.6 项目接受人人：特许许经营权权协议终终止时接接受项目目的公司司、企业业或政府府部门，它它也可以以是项目目发起人人。2.7 项目投资人人：是指指被政府府直接授授予特许许经营权权的现实实或者潜潜在的主主体。2.8 项目主办人人：取得得特许经经营权之之后的项目投投资人，通通常是项项目公司司的直接接股东。2.9 项目公司：是指根根据特许许经营协协议，由由项目投投资人/项目主主办人设设立的专专门直接接经营项项目的公公司。2.10 运营维护商商：对项项目进行行运营和和维护的的主体，该该主体可可以是项项目投资资人、项项目公司司或被聘聘请的专专业运营营公司。2.11 专业运营公公司：受受聘对项项目进行行运营和和维护的的公司、企企业等，通通常是独独立于项项目发起起人、项项目主办办人、项项目公司司的其他他公司、企企业等。2.12 BOT（BBuilld -Opeeratte -Traansffer）：即建设设经营转让方方式，又又称“特许权权融资方方式”，是指指政府通通过特许许经营协议议，在特特许经营营期限内内，将项项目授予予为特许许权项目目成立的的项目公公司，由由项目公公司负责责该项目目的投融融资、建建设、运运营和维维护，特许经营营期届满，由项目公公司将特特许权项项目的设设施无偿偿或者有有偿移交交给政府府部门。2.13 TOT（TTrannsfeer -Opeeratte -Traansffer）：即转让经营移交。投资者购买国家所有的基础设施的所有权，并由政府授予投资者特许经营权，投资者在约定的时间内拥有该基础设施的所有权和经营权，通过经营活动收回全部投资及相应的利润，约定的期限届满后，投资者将该基础设施的所有权和经营权无偿移交给政府。与BOT方式相比，后二个阶段一致，但BOT以建设为起点，而TOT以转让为起点，TOT是购买已经建成的基础设施项目，不涉及建设阶段的任何风险，且一旦获得转让，立即可以开展经营活动。3. 本指引的业业务适用用范围本指引主要要适用于于律师以以BOTT方式或或者TOOT方式式特许经经营的提提供城市市供水、供供气、供供热、公公共交通通、污水水处理、垃垃圾处理理等市政政公用事事业的诉讼法法律服务务。律师代理政政府或投投资者参参与市政政公用事事业特许许经营项项目立项项及主体体资格审审查、招标程序序审查、订订立特许许经营协协议、特特许经营营项目建建设、运运营、移移交或全全过程法法律服务务可参考考本操作作指引。4. 本指引的依依据本指引依据据中华华人民共共和国行行政许可可法、中中华人民民共和国国招标投标标法、中中华人民民共和国国环境保保护法、中中华人民民共和国国合同法法、中中华人民民共和国国公司法法、中中华人民民共和国国担保法法、市政公用事业特许经营管理办法、境内机构借用国际商业贷款管理办法、关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知、关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知、关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知等相关法律法规的规定制订。鉴于上述法律法规的部分或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律法规可能被适用，律师在参考该指引办理有关律师业务时，应特别关注法律法规适用性的变化。第二章 市政公用事事业特许许经营项项目立项项及项目目发起人人资格审审查第一节 项目立项1.1 前期可行性性研究1.1.1 前期可行性性研究主主要是项项目发起起人对拟拟实施项项目采用用某种方方式融资资建设的的必要性性研究。1.1.2 进行前期可可行性研研究时，律律师应当当提示项项目发起起人除市市场可行行性、技技术可行行性、建建设生产产可行性性、经济济可行性性、环境境可行性性研究以以外，还还要考虑虑风险可可行性、法法律可行行性、融融资可行行性三方方面的研研究。1.1.3 法律可行性性研究的的主要内内容包括括：项目目实施条条件和供供应保证证、外汇汇兑换及及汇出保保证、投投资回报报保证、不不予国有有化保证证、经营营期保证证、提供供优惠保保证等。1.2 编撰项目建建议书在编撰项目目建议书书时，律律师应特特别提示示项目发发起人：1.2.1 法律制度方方面的提提示：（1） 目前涉及到到特许经经营的只只有国务务院有关关部委的的五个行行政规章章，且部部分内容容还有相相互矛盾盾之处；（2） 我国原则上上不允许许政府保保证，但但实际上上可以通通过特许许经营协协议、地地方政府府的行政政规章、地地方性法法规等方方式，为为项目投投资人变变相提供供保证；（3） 明确争议的的解决机机制。可可采用的的解决机机制主要要有：1） 国内诉讼或或仲裁；2） 国际投资争争议仲裁裁，如MMIGAA或ICCSIDD等国际际仲裁机机制予以以解决；3） 国际商事仲仲裁等。1.2.2 在项目建议议书中，对对政府相相关职权权及行为为的提示示：（1） 在订立特许许权转让让协议中中应当确确立情势势变更原原则；（2） 政府在特许许经营协协议履行行期间保保留的权权利，如如政府单单方变更更、终止止合同权权利等；1.2.3 政府在该项项目实施施中可以以采取的的一般行行政管理理措施：（1） 征税：通过过对于部部分税费费项目的的减免，使使该项目目的投资资收益率率达到投投资者可可接受的的程度；（2） 市场准入：确定投投资者的的资格，并并根据投投资者资资格的不不同设置置或消除除投资壁壁垒；（3） 价格确定与与调整：垄断行行业价格格的控制制以及发发生重大大变化时时，价格格的调整整或财政政补贴方方法，以以及监督督措施；（4） 产品的质量量以及安安全建设设的监管管：市政政公用事事业基础础设施提提供的产产品质量量涉及到到消费者者的消费费权，因因此，应应特别规规定产品品的质量量要求及及安全，而而上述要要求与投投资及运运营成本密密切相关关；（5） 环境质量及及监管：鉴于市市政公用用事业基基础设施施的环保保要求与与该项目目能否成成功密切切相关，因因此该项项目对环环境的影影响，也也是涉及及项目投投资及营营运成本本的关键键所在；（6） 外汇管制：主要涉涉及外汇汇的汇兑兑风险，以以及因汇汇兑风险险引发的的政府保保证问题题。1.2.4 项目投资人人合理盈盈利提示示律师应提示示项目发发起人，项目投资资人在项项目实施施中是否否可以获获得合理理盈利；如果项项目投资资人不能能获得合合理盈利利，项目目实施可可能失败败。1.3 项目的立项项审批律师应当提提示项目目发起人人：1.3.1 BOT项目目必须报报有审批批权限的的政府部部门审批批。1.3.2 BOT项目目可行性性研究报报告一般般要上报报所属的的直辖市市、市、县县人民政政府审批批。1.3.3 报批中不要要遗漏项项目将会会涉及到到的各政政府部门门及环节节：如环环保评估估（环保保）、建建设用地地（房地地产及建建委）、产产品或服服务定价价（物价价）、外外汇兑换换（外管管局）、外外商投资资（外资资委）等等各个相相关政府府部门。1.3.4 涉及到跨行行政区域域的项目目，应会会同其他他区域的的项目主主管部门门一并上上报其所所属的直直辖市、市市、县人人民政府府审批。1.3.5 建设项目的的规模以以及投资资方式的的审批超超过该直直属行政政区域地地方政府府审批权权限的，应应上报有有审批权权限的政政府部门门批准立立项。1.4 项目立项通通过及项项目组织织筹备律师在该阶阶段，应应向项目目发起人人提示：1.4.11应及时时成立一一个资格格预审、技技术和决决策委员员会（PPBACC），具具体负责责涉及到到本项目目的资格格预审、招招投标、特许经营协议谈判和签署以及对该项目今后的管理、监督、指定、配合等工作。1.4.22 鉴于于项目所所涉政策策及行政政管理单单位较多多，项目目发起人人宜尽可可能吸收收发改委委（项目目审批）、物物价局（垄垄断行业业的定价价）、房房屋土地地局（项项目用地地及建设设）、规规划局（项项目设计计）、建建委（项项目建设设管理）、财财政局（价价格补贴贴）、税税务局（税税收优惠惠）、外外管局（外外汇管理理）、人人民银行行（融资资管理）等等相关部部门的人人员共同同组成一一个资格格预审、技技术和决决策委员员会（PPBACC），确确保项目目能顺利利进行。1.4.33 鉴于于市政公公用事业业特许经经营所涉涉及到的的问题比比较复杂杂，项目目发起人人宜聘请请相关专专业服务务机构为为其提供供相关专专业服务务，专业业服务内内容主要要包括技技术服务务、财务务服务、法法律服务务等。第二节 项目发起人人的主体体资格审审查2.1 项项目发起起人、签签约人的的主体资资格2.1.11律师应应提示委委托人，合合格的项项目发起起人必须须是：（1） 该项目所涉涉及的市市政公用用事业的行行业主管管部门；（2） 已获得该项项目所在在地行政政区域内内的直辖辖市、市市、县人人民政府府的授权权，有权权代表政政府实施施市政公公用事业业特许经经营的招标、签签约、以以及监督督管理工工作；（3） 跨区域的市市政公用用事业项项目应同同时获得得上述区区域内的的直辖市市、市、县县人民政政府批准准，并授授权各自自区域内内的市政政公用事事业主管管部门共共同作为为项目发发起人。2.1.22 律师师应特别别提示委委托人，只只有该项项目所在在地行政政区域内内的直辖辖市、市市、县人人民政府府授权的的该项目目行业主主管部门门可作为为项目发发起人。任任何企业业法人即即使凭该该行政区区域内的的人民政政府或该该行业主主管行政政部门的的授权，也不具备项目发起人的主体资格构成要件。2.1.33律师应应提示委委托人，部部分地方方政府通通过颁布布地方行行政规章章的方式式，明确确了涉及及建设市市政公用用事业特特许经营营项目的的主管部部门，部部分行业业主管部部门若以以事业单单位名义义出现的的，应审审核其是是否具备备了市政公公用事业业特许经经营管理理办法所规定定的项目目发起人人的资质质。同时时应提示示委托人人，明确确行业“监管部部门”与市政政公用事事业特许许经营建建设主管管部门的的关系及及职权。2.2 项项目的合合法性核对项目立立项通过过的审批批文件是是否合法法，是确确认该项项目招标标行为是是否合法法的标志志，并非非地方政政府的审审批文件件均属于于其授权权范围内内有权实实施的行行政行为为，应特特别核对对招标的相相关内容容和要求求，判断断该批准准文件的的有效性性。律师应提示示委托人人；2.2.11利用外外资的项项目，应应得到国国家发改改委、商商务部等等相关部部门的批批复；2.2.22纯内资资的项目目根据投投资规模模以及用用地规模模向有审审批权的的政府或或政府部部门报批批。因此此核对项项目立项项通过的的审批文文件是否否合法，是是确认该该项目招招标行为为是否合合法的标标志。第三章 招标程程序审查查第一节 招标方式选选择、项目投投资人的的程序审审查1.1 依据（1）20004年年7月119日国国务院颁颁布的国国务院关关于投资资体制改改革的决决定；（2）20004年年9月113日国国务院颁颁布的收收费公路路管理条条例。1.2 招标准备作为政府招招标的律律师应提提示委托托人，负负责招标标项目的的主管部部门在招招标前应应取得人人民政府府的招标标授权。被被授权招招标事宜宜的政府府部门一一般为招招标项目目所属行行业的行行业主管管部门，招标工作小组成员包括建设、计划、财政、税务、土地、物价、质量监督等相关职能部门。1.3 招标公告1.3.11 招标方式式可分为为公开招招标和邀邀请招标标；1.3.22 项目发发起人采采用公开开招标方式式的，应应当发布布招标公告告，应当当通过国国家指定定的报刊刊、信息息网络或或者其他他媒介发发布；1.3.33项目发发起人采采用邀请请招标方式式的，应应当向三三个以上上具备投投资、建建设及运运营招标标项目能能力、资资信良好好的特定定法人或或者其他他组织发发出招标标邀请书书；1.3.44 招标公告告或招标标邀请书书应当载载明项目目发起人人的名称称和地址址、招标标项目的的性质、数数量、实实施地点点和时间间以及获获取招标标文件的的办法等等事项。公告期限应满足招标投标法规定的公告期限规定。1.4 资格预审1.4.11 一般般规定1.4.1.1 律师应提示示项目发发起人设设立投标标资格预预审委员员会，专专门负责责和实施施对项目目投资人人的资格格预审；1.4.1.2 律师应提示示项目发发起人制制定预审审程序和和评审规规则，并并准备应应当提供供给项目目投资人人所需有有关项目目基本情情况的相相关文件件资料。1.4.22 预预审程序序的主要要内容包包括：（1） 项目发起人人发布招标标公告的的时间、方方式；（2） 项目投资人人应提交交的文件件资料的的内容、形形式、时时间期限限；（3） 答疑方式和和时间安安排；（4） 资格预审的的时间期期限；（5） 预审结果的的公示和和通知的的时间和和方式；（6） 资格预审过过程中主主要时间间节点有有： 1） 资格预审工工作的时时间安排排；2） 发出资格预预审邀请请日期；3） 资格预审申申请书递递交日期期；4） 通知资格预预审评审审结果；5） 出售招标文文件；6） 投资建议书书的递交交；7） 通知评标结结果；8） 特许权协议议谈判；9） 开工等。1.4.33 评审规规则的主主要内容容包括：（1） 拟确定通过过资格预预审的投投标总人人数；（2） 资格评审的的方法和和标准；（3） 资格预审中中争议的的解决；（4） 预审失败的的处理。1.4.44 应应向潜在在投资者者提供的的资料内内容主要要包括：（1） 项目公告或或邀请招招标的函函；（2） 项目的基本本情况，如如项目的的历史背背景、项项目的基基本描述述、项目目的范围围、项目目建设的的条件、项项目所在在地的社社会和经经济发展展状况、项项目所在在地的发发展规划划以及有有关图纸纸等；（3） 政府对项目目的各种种审批、支持等文件；（4） 项目投资人人应当提提交的文文件资料料的内容容、方式式、时间间期限；（5） 资格预审的的程序和和预审规规则；（6） 相关附表。1.4.55 律师应应当提醒醒项目发发起人在在招标文件件中应有有下列条条款：（1） 资格预审邀邀请书的的澄清、申申请书的的准备费费用由申申请人承承担；（2） 申请书的递递交地点点以及可可在何处处进一步步查阅和和取得有有关文件件或资料料。1.4.66 项目发起起人要求项目目投资人人提供资格格预审文文件主要要有：（1） 公司管理或或组织机机构；（2） 近几年经独独立会计计师审计计的年度度会计报报告及其其他财务务状况资资料；（3） 近几年的纳纳税资料料；（4） 最近几年作作为BOOT项目目发起人人的经历历、目前前承担的的或已签签约将要要进行的的BOTT项目，并并对项目目的性质质、特点点、投资资规模、特特许期等等作简要要说明；（5） 融资能力及及银行对对申请人人出具的的资信证证明；（6） 为本项目提提供的人人员能力力、设备备能力和和未来特特许公司司的组织织结构；（7） 区别于其他他申请人人（项目目投资人人）具有有竞争力力的资料料；（8） 如果是联营营体为申申请人，除联营体体内每个个成员作作为单个个公司应应独立提提供其公公司的资资料外，还还需提交交一份联联营体协协议。1.4.77 资格预预审文件件的备案案1.4.77.1 资格预预审文件件内容应应当与资资格预审审公告或或者招标标邀请书书中的要要求相一一致；1.4.77.2 资格预预审文件件一经备备案便不不得随意意修改，确确需修改改的必须须提出书书面修改改意见及及修改理理由，并并重新进进行备案案。1.4.88 资格格预审公公告1.4.88.1资格格预审文文件经政政府审查查和批准准之后，即即可在国国内外发发行量大大且有较较大影响响的报刊刊上刊登登项目资资格预审审公告，并并通过传传真或快快递等方方式发往往有关国国家驻华华使馆或或国际组组织驻华华机构以以及中国国驻外使使馆等；1.4.88.2资格格预审公公告中应应包括项项目的名名称、项项目概况况、资格格预审条条件和方方法、确确定潜在在项目投投资人的的数量、获获取资格格预审文文件的时时间、地地点和费费用以及及递交资资格预审审申请书书的时间间和地点点等。1.4.99 项目目投资人人在准备备资格预预审材料料时，律律师应当当提示项项目投资资人：（1） 根据招标文文件的规规定和第第1.44.6条条提示的的内容向向投资人人进行提提示；（2） 必须按照投投标资格格预审文文件的要要求准备备投标资资格预审审相关文文件，并并在规定定的时间间内送达达。1.4.110 资格预预审申请请书的评评审1.4.110.11 收收到申请请人递交交的资格格预审申申请书后后，律师师应与政政府官员员、咨询询公司、财财务顾问问、技术术顾问等等专家共共同组成成评审委委员会对对申请书书进行评评审；1.4.110.22 在在资格预预审过程程中，项项目发起起人有权权要求项项目投资资人对资资格预审审申请书书中不明明确的内内容进行行澄清，并并可对重重要的内内容进行行核实；1.4.110.33 资格预预审评审审的条件件主要包包括：（1） 项目投资人人的企业业法人身身份。项项目投资资人是否否包括外外资、私私营企业业；是否否允许多多个项目目投资人人组成何何种类型型的联合合体投标标；（2） 类似项目的的成功经经历。项项目投资资人与合合作伙伴伴是否在在近几年年中具有有承担或或组织类类似项目目和运营营的成功功经验，且且在类似似项目全全过程履履约情况况良好，如如具有较较好的工工程质量量和项目目管理才才能等；（3） 财务状况与与经济实实力。类类似项目目投资人人是否具具有良好好的财务务状况，是是否能承承担项目目所需的的财务与与资源能能力，并并且合作作伙伴应应有强大大的财团团作支持持；（4） 专业人才和和技术力力量。特特许权公公司是否否能派出出信誉良良好、经经验丰富富的合格格管理人人员；且且特许权权公司是是否有充充足和先先进的设设备、现现代企业业管理机机构和完完善的质质量保证证体系等等。1.4.111 评审结结束1.4.111.11 资资格预审审结束后后，资格格预审评评审小组组应当写写出由全全体评委委签名的的资格预预审评审审报告；1.4.111.22 资资格预审审评审报报告应当当包括：项目概概况、资资格预审审工作情情况、报报名的项项目投资资人名单单、提交交资格预预审申请请书的项项目投资资人名单单、评审审的各项项原始记记录、项项目投资资人未被被资格预预审合格格的原因因或理由由以及其其他相关关内容、评评审结果果。1.4.112 评审结结束，律律师应提提示项目目发起人人：（1） 如果资格预预审合格格的项目投投资人名名单须报政府府有关部部门批准准的，则应当当在规定定时间内内报政府府有关部部门批准准；（2） 对未通过资资格预审审评审的的项目投投资人，应应将其结结果书面面通知该项目投投资人；（3） 对通过资格格预审的的项目投投资人，除除应以书书面形式式通知其预预审结果果外，还还应当告告知其应应在规定定的时间间内回复复项目发发起人是是否参加加投标、投标文文件的领领取要求求及项目目投资人人须知等等涉及投投标的要要求。1.4.113 对通过过资格预预审的项项目投资资人，律律师应提提示其：如果决决定参加加投标的的，则应应当按照照项目发发起人的的要求答答复项目目发起人人。1.5 编制招标文文件1.5.11 一般BBOT项项目的招招标文件件内容包包括：（1） 招标邀请书书：邀请请通过资资格预审审的项目目投资人人参加项项目投资资人的招招标竞争争；（2） 项目投资人人须知：介绍项项目概况况、特许许条件、投资建议书的要求、评标准则与办法、招标时间安排、投标保证金、开标时间与地点、履约保证金等等；该部分内容体现了招标活动的公正性，内容规范、详细、具体能减少招标活动中发生的争议。律师应提请项目发起人：1） 应明确项目目招标的条条件，包包括特许许经营期期、建设设期、项项目规模模及技术术标准、项项目政府府支持的的程度、设设备供应应的产地地要求、融融资的担担保方式式、政府府提供的的项目前前期准备备条件；2） 明确招标的的程序安安排，包包括购买买招标文件件、招标标文件的的澄清、现现场考察察与投资资预备会会议、递递交投资资建议书书、投资资建议书书的澄清清、投资资建议书书的有效效期限、评评估及投投资人的的选定；3） 对投标及投投资建议议书的有有效性予予以约定定，包括括在何种种情形下下建议书书将被拒拒绝以及及对投资建建议书的的修改与与撤回作作出约定定；4） 应根据投资资建议书书文件组组成的要要求提供供投资建建议书表表格，以以便于在在同一条条件下对对项目投投资人进进行评估估。（3） 特许经营协协议及附附件，包包括合同同格式和和合同条条款：是是招标文件件的核心心内容。律师应提请委托人：1） 合同格式根根据不同同的项目目安排，其其空白之之处中标标签约时时填写。其其条款内内容主要要包括：（a）特许许权的内内容；（b）特许权的转让和抵押；（c）政府和项目主办人的权利和义务；（d）政府和项目公司的权利和义务；（e）项目建设与运营、收费；（f）特许权的违约与终止等；2） 投标保证金金和投标标履约保保证金条条款：投投标保证证金是项项目投资资人必须须提供的的投标担担保，以以保证该该投资人人在投标标有效期期内，完完全履行行其在投投资建议议书中承承诺的义义务。履履约保证证金是在在项目投资资人违约约时保护护项目发起起人利益益而设立立，此项项金额在在特许期期内逐年年减少；3） 附件：包括括政府制制定的相相关法律律、法规规以及已已经批准准和审查查的文件件，包括括政府对对BOTT合同批批准的文文件等。 招标文件是是项目投投资人编编制标书书的依据据，开标标后即不不得进行行任何实实质性更更改。1.5.22 律师还应从以以下方面面对招标文件件进行审审查：（1） 招标范围是是否明确确，技术术标准及规规范是否否确定；（2） 报名时间、投投资建议议书的编编制时间间是否合合理，符符合国家家有关规规定；（3） 评标办法、评评分标准准是否合合理、科科学，有有可实施施性，并并符合国国家和地地方有关关规定；（4） 废标条件是是否合理理、明确确，是否否有排斥斥潜在项项目投资资人条款款，是否否符合国国家、地地方有关关规定；（5） 合同主要条条款是否否完整、合合理，是是否符合合招标文件件有关要要求及国国家有关关规定；1.5.33 有关律律师对招招标文件件的内容容、修改改等方面面应注意意的问题题，还可参见见上海海市律师师协会律律师办理理建设工工程法律律业务操操作指引引（20004）第第二章第第二节第第9、110条。1.6 递交投资建建议书 律律师应注注意，项项目投资资人应严严格根据据招标文件件的要求求提交投投资建议议书，并并应着重重注意几几方面：1.6.11投资建建议书应应明确说说明下列列事项：（1）项目目投资人人的资信信，包括括技术水水平、生生产能力力和财务务状况等等；（2）项目目总投资资；（3）项目目公司；（4）股本本结构；（5）资金金结构；（6）投资资回收计计划；（7）项目目盈利水水平；（8）收费费和特许许期；（9）建设设进度和和运营计计划；（10）维维修和养养护计划划等。1.6.22提交证证明其投投资能力力的意向向书：包包括（1） 项目公司与与项目投投资人（项项目公司司股东）间的投资意向书；（2） 项目公司与与银行（团团）间的的融资意意向书；（3） 项目公司与与建筑承承包商间间的设计计、建设设意向书书；（4） 项目公司与与设备供供应商间间的设备备供应（包包括出口口融资）意意向书；（5） 项目公司与与运营商商间的运运营、维维修意向向书；（6） 项目公司与与保险公公司间的的保险意意向书等等。1.7 审查投资建建议书律师在审查查项目投投资人递递交的投投资建议议书时，应重点从以下几点进行审查：1. 项目投资人人是否具具有对外外投资的的能力；2. 项目投资人人是否处处于被责责令停业业，财产产被接管管、冻结结，破产产状态；3. 项目投资人人拟委派派的项目目公司主主要负责责人的资历是是否满足足招标公告告或资格格预审公公告或者者投标邀邀请书要要求；4. 项目投资人人是否就项目的的融资与与贷款银银行签订订了融资资意向书书；5. 项目投资人人对项目目的设计计方案及及施工进进度安排排是否考考虑充分分、科学学合理；6. 项目投资人人对项目目的投资资测算是是否无遗遗漏，对对于不可可预见超超支部分分的投资资是否有有相应对对策；7. 项目投资人人投资本本项目预预测的回回报是否否合理；8. 项目投资人人对招标文件件的特许许经营协协议是否否响应及及满足；9. 其他事项。1.8 评估1.8.11 根据据招标文件件拟订的的评标办办法进行行选择项项目投资资人的评评估。并并将按评评估结果果进行排排序，选选出三家家最具竞竞争力的的项目投投资人。同同时，项项目发起起人将立立即以书书面形式式通知所所有项目目投资人人评选结结果；1.8.22 项目发发起人可可与排名名第一的的最具竞竞争力的的项目投投资人作作进一步步澄清与与沟通，确确认投资资建议书书的条件件，如果果满足招招标条件件的要求求，则该该最具竞竞争力的的项目投投资人将将被选为为投资人人。如第第一中标标候选人人退出或或违反招招标文件件的规定定，项目目发起人人方可依依次在排排名第二二、第三三的最具具竞争力力的项目目投资人人中选择择中标人人；1.8.33 律师师应注意意，评估估谈判不不能与招招标文件件的条件件有实质质性改变变，政府府不能要要求项目目投资人人重新测测算价格格、或提提出与招招标条件件不一致致的要求求；投资资人也不不得要求求改变投投资建议议书的承承诺，如如改变注注册资本本金数额额、改变变出资股股东或调调整出资资比例等等；1.9 公布中标结结果1.9.11 通过过项目发发起人与与最具竞竞争力的的项目投投资人的的谈判，双双方对拟拟签订的的特许经经营协议议条款取取得一致致、取得得投资人人资格后后的权利利义务约约定取得得一致，项目发起人将中标结果在网上公告。经过招标投标法约定的公告期限没有异议的，项目发起人向中标的项目投资人发出中标通知书，并向其余投标者发出未中标通知书并退回投标保函；1.9.22 律师师应对下下一阶段段工作制制作相应应的法律律文件。比比如草签签项目框框架协议议，约定定投资人人在取得得中标通通知书后后的一定定期限内内应完成成项目公公司的设设立、提提交履约约保函以以及前期期工作的的权利交交接转移移（若项项目发起起人已实实施了部部分前期期工作）。同同时也要要对上述述工作未未完成导导致的法法律后果果作出规规定，以以杜绝投投资人在在取得投投资人资资格后无无能力设设立项目目公司、或或向项目目发起人人提出条条件，拖拖延设立立项目公公司。第二节 项目文件组组成的审审查2.1 特许协议2.1.11特许协协议又称称双边协协议、产产品分享享协议或或参与协协议，是是由政府府或项目目发起人与项目目公司签签订的具具有法律律约束力力的文件件，是BBOT项项目融资资的核心心文件。其主要条款款包括：（1）特许许协议签签字各方方的法定定名称与与地址；（2）特许许内容、方方式及期期限；（3）政府府和特许许各方的的权利和和义务；（4）项目目工程设设计、建建筑施工工、经营营和维护护的标准准规范；（5）项目目的组织织实施计计划与安安排；（6）项目目转让、抵抵押、征征管、终终止条款款；（7）项目目风险承承担及保保险；（8）特许许期届满满时项目目移交标标准及程程序；（9）罚则则；（10）特特许协议议的仲裁裁及所适适用的准准据法等等。2.1.22 特许许协议中中，政府府和特许许各方的的权利义义务应当当具体明明确。2.1.22.1 政府的的主要权权利和义义务有：（1） 设计阶段对对项目公公司提交交方案的的审查、修修改和取取消权；（2） 施工阶段的的监理权权、变更更审批权权；（3） 竣工验收阶阶段的检检测验收收权和最最终确认认权；（4） 运营阶段的的监察权权、劳务务政策制制定权以以及最终终接管权权等；（5） 为项目公司司提供施施工用地地、水电电原（燃燃）料供供应等各各种条件件的义务务；（6） 承诺实现项项目收益益，以及及提供临临时资金金的义务务。2.1.22.2项目目公司的的主要权权利和义义务有：（1） 收费权；（2） 税收优惠权权；（3） 优先受让权权；（4） 外汇平衡权权；（5） 申请政府援援助和保保护权等等；（6） 承担按政府府审查批批准确认认的规范范设计项项目、按按批准的的设计方方案建设设项目的的义务；（7） 按规定的收收费标准准经营并并保证项项目移交交时的完完好性义义务等；（8） 为了减少BBOT项目目融资的的前期费费用和缩缩短谈判判时间，特特许协议议往往由由政府部部门的律律师核定定并作为为竞标的的条件加加以确认认。2.2 完工担保合合同（或或条款）2.2.11完工担担保合同同是项目目投资人人与贷款款人之间间的一种种法律文文件，它可是是独立合合同，也也可以附附在项目目公司与与债权人人签订的的贷款合合同中。2.2.22完工担担保合同同的主要要内容有有：（1） 项目主办人人向债权权人保证证使项目目能够如如期完工工并投入入运营；（2） 如为使项目目如期完完工并投投入营运运还需要要追加额额外资金金，则项目主主办人将将承担进进一步追追加资金金的义务务；如果不不履行该该义务致致使项目目达不到到要求，则则应偿还还债权人人的贷款款；（3） “完工”的的标准和和含义、提提供额外外资金的的方式、风风险承担担及担保保有效期期限等。2.3 产品购买合合同2.3.1 产品购买合合同，又又称无论论取得货货物与否否均须付付款的合合同、提提货或付款款合同等等，是项项目公司司与项目目使用者者订立的的长期购购销合同同。2.3.2 根据该合同同，不论论项目公公司能否否交货，项项目使用用者都有有义务支支付约定定数额的的使用费费，其最最低数额额应相当当于偿还还贷款所所需金额额。2.3.3 产品购买合合同是买买方向项项目公司司提供的的一种财财务担保保，实际际上起着着由项目目产品的的买方向向项目的的债权人人提供担担保的作作用。2.4 贷款合同贷款合同是是BOTT项目融融资的重重要法律律文件。按按照惯例例，签订订该合同同的前提提条件是是前述三三项合同同的内容容必须使使贷款人人满意和和放心。2.5 运营维护合合同运营维护合合同是项项目公司司与第三三人订立立的经营营管理项项目的合合同。其其目的是是加强对对项目的的经营管管理，使使项目有有更大的的成功把把握，从从而对债权人人收回其其贷款有有更大保保障，其其核心条条款为运运营成本本的控制制条款及及相应的的奖惩制制度。2.6 其他BOTT项目融融资法律律文件（1） 项目主办人人为成立立项目公公司签订订的投资资协议；（2） 项目公司与与建筑设设计、施施工承包包商签订订的设计计建设承承包合同同；（3） 项目公司与与保险公公司签订订的保险险合同；（4） 项目公司与与其他债债权人签签订的出出口信贷贷合同、协协作合同同、联合合贷款合合同；（5） 保证金和其其他支持持文件；（6） 资金筹措文文件和附附属融资资文件等等。2.7 其他项目融融资模式式下的额额外合同同文件2.7.1 TOT模式式中，前前后两次次转让还还涉及相相关的资资产转让让合同或或股权转转让合同同等；2.7.2 BT模式中中，还包包括政府府（业主主）安排排提供给给项目公公司的相相关回购购担保合合同等。2.8 灵活运用处处理上述各种法法律文件件在BOOT项目目融资中中得到了了广泛应应用，但并非非每个BBOT项项目融资资都需要要使用上上述文件件，律师师可根据当事事人的需需求结合合项目结结构特点点向委托托人推荐荐使用。第三节 指指导制作作投资建建议书应应注意的的事项3.1 投资建议书书制作的的一般要要求律师应当提提示委托托人（项项目投资资人）：（1） 项目投资人人自行或或者委托托专业中中介机构构编制投投资建议议书，应应当以招招标文件件描述的的项目概概况、项项目投资资人须知知为依据据；（2） 建议书的信信息资料料必须完完整。如如果项目目投资人人提交的的信息资资料不充充分，招招标代理理单位可可以但无无义务要要求项目目投资人人补交文文件。3.2 投资建议书书中融资资方案的的制作3.2.1 融资方案包包括：项项目投资资人的财财务状况况、项目目投资人人净值、资资产负债债、盈利利性或相相类似的的信息的的最新年年度报告告、项目目的融资资计划，贷贷款人的的兴趣、承承诺函，信信贷支持持程度(如果有有)包括保保险的险险种或保保证。3.2.2 律师应注意意：（1） 根据招标文文件要求求，项目目公司的的注册资资本应达达到总投投资的一一定比例例，并根根据项目目进度分分期投入入注册资资本金额额；（2） 确定项目融融资的担担保方式式，采用用项目质质押融资资或股东东担保融融资或其其它的担担保方式式。应注注意的是是，项目目建设期期间，项项目资产产尚未形形成，项项目质押押融资对对贷款银银行的风风险很大大，贷款款银行或或政府通通常会要要求项目目公司的的股东提提供保证证担保。3.3 投资建议议书中法法律方案案的制作作3.3.1 投资建议书书的法律律方案是是要求项项目投资资人对于于招标文件件的BOOT合同同提出修修改意见见。一般般约定若若中选后后，BOOT合同同文本不不再做修修改。3.3.2 律师应注意意，在制制作投资资建议书书建议变变更条款款时，首首先要对对投资竞竞争须知知的内容容有充分分的了解解，对于于实质上上影响招招标文件件的条款款和要求求部分不不能变更更，否则则会以不不符合要要求而被被拒收。该该部分的的内容一一般为：（1） 注册资本金金的数额额及注入入时间；（2） 投资的建设设规模及及标准要要求；（3） 建设期及运运营期的的期限及及要求；（4） 项目相关的的建设保保函、运运营与维维护保函函、移交交保函的的期限及及要求；（5） 项目保险的的期限及及要求。3.3.3 律师在制作作投资建建议书建建议变更更条款时时，可基基于投资资人的利利益对不不涉及实实质变更更招标文件件条件的的条款建建议修改改，该等等相关修修改条款款将涉及及在实际际项目运运作中可可能涉及及到的问问题。该该部分的的内容一一般为：（1） 法律变更的的定义中中包括导导致投资资人投融融资、运运营、移移交成本本增加的的法律、法法规、部部门规章章及相关关行业强强制性规规定的补补偿；（2） 将政策变更更导致的的项目终终止排除除出适用用于政府府方的不不可抗力力情形；（3） 明确政府方方向投资资人移交交的项目目土地及及三通一一平的移移交界面面；（4） 建设期或运运营期内内项目提提前终止止涉及的的移交补补偿；（5） 政府方延迟迟支付特特许费涉涉及的滞滞纳金约约定（若若是产品品购买合合同）；（6） 其他表述不不准确、不全面的合同条款的修改。3.4 投资建议书书中技术术方案的的制作项目投资人人须在招标标文件的的有关要要求及专专题报告告和图纸纸的基础础上准备备技术方方案。应应注意：（1） 技术方案须须满足技技术规范范与要求求；（2） 技术方案的的说明，包包括主要要机电设设备及附附件的基基本技术术性能、标标准、类类型、主主要技术术参数、制制造商和和制造商商的国家家；（3） 同时应注意意，设备备采购应应按照设设备招投投标法的的规定选选择供应应商。投投资建议议书中可可承诺主主要机电电设备及及附件的的类型及及主要技技术参数数，但不不可承诺诺制造商商；（4） 工程进度表表应充分分考虑影影响工程程进度的的条件。凡凡是建设设承包商商、设备备供应商商等原因因的延误误由项目目公司承承担，涉涉及政府府部门的的批准、政政府提供供的土地地批复以以及政府府提供满满足条件件的三通通一平等等，应将将进度予予以明确确；（5） 项目的方案案深度应应基本达达到项目目可行性性研究报报告的基基础。该该部分内内容是项项目发起起人考核核项目投投资人对对项目投投资在技技术上的的能力、经经验以及及技术先先进性的的考量。投投资建议议书的技技术方案案也是影影响项目目进度及及项目能能否竣工工投入运运营的关关键，也也是投资资建议书书的重要要组成部部分。第四章 特特许经营营协议内内容的审审查第一节 特许经营权权1、 政府授权1.1 政府方授予予特许经经营权性性质由于基础设设施的特特许经营营目前尚尚无法律律、行政政法规立立法，特特许经营营协议中中政府授授予企业业特许经经营权的的性质，是是属于行行政行为为还是民民事行为为，在理理论和实实务界都都有争议议，大多多数倾向向于认为为这是政政府行使使其行政政管理职职权以实实现公共共利益的的行为，因因此应被被视为行行政行为为，而特特许经营营协议同同时又是是一份约约定双方方权利义义务的“合同”，因此此特许经经营协议议具有“行政行行为”和“民事行行为”双重性性。1.2 政府授予特特许经营营权依据据律师应注意意:1.2.1 政府通过特特许经营营协议授授予特许许经营权权是行使使行政管管理职能能，必须须依法行行政，即即须有法法律、行行政法规规、规章章的授权权。1.2.2 政府也可以以通过地地方性政政府规章章对某一一项目进进行单独独专门立立法，例例如上海海通过上上海市延延安东路路隧道专专营管理理办法授授予上海海中信隧隧道发展展有限公公司经营营、管理理上海市市延安东东路老隧隧道，投投资兴建建并经营营、管理理新隧道道的专营营权。1.3 政府内设机机构、派派出机构构授予特特许经营营权1.3.1 直辖市、市市、县人人民政府府市政公公用事业业主管部部门依据据人民政政府的授授权，负负责本行行政区域域内的市市政公用用事业特特许经营营的具体体实施。1.3.2 但在实践中中也存在在政府内内设机构构、派出出机构作作为特许许经营协协议政府府方签约约主体的的情况。在在此情况况下，律律师应注注意审查查该内设设机构、派派出机构构授予特特许经营营权的行行为是否否有法律律、行政政法规、规规章的授授权，只只有在有有明确法法律授权权的情况况下才可可以被接接受。如如无，则则政府内内设机构构、派出出机构应应被视为为受到政政府主管管部门的的委托，代代理政府府主管部部门授予予特许经经营权，则则其必须须具有政政府主管管部门的的授权委委托书。1.4 政府下属企企业、公公用企事事业单位位授予特特许经营营权政府下属企企业、公公用企事事业单位位授予特特许经营营权的情情况与上上同，律律师在协协议审查查中应注注意其是是否有法法律、行行政法规规、规章章的授权权依据，如如无，则则其必须须具有政政府主管管部门的的授权委委托书。2、 履约保函2.1保证证期限特许经营协协议的履履行阶段段包括建建设、运运营、移移交等，其其中不确确定因素素最多、风风险最大大的阶段段是建设设期，律律师应注注意，由由于以上上原因，项目发起人往往要求项目主办人针对特许经营协议的建设期提供履约保函，保证期限仅涵盖到项目的建设期或最多延至试运营期。2.2保证证人2.2.11项目主主办人向向项目发发起人提提供的履履约保函函的保证证人一般般是项目目主办人人、项目主主办人的的信用较较好的关关联公司司或项目目主办人人委托的的银行机机构；2.2.22如有数数个保证证人针对对特许经经营协议议建设期期内项目目公司的的义务同同时提供供担保的的，应审审查保证证人是否否约定了了保证份份额，如如未约定定保证份份额的，则则视为保保证人承承担连带带责任。2.3保证证担保方方式2.3.1 根据保证担担保方式式的不同同，保函函可以分分为见索索即付保保函（独独立担保保）和传传统的保保证担保保，按照照保证人人承担保保证责任任的方式式不同，传传统的保保证担保保又分为为“一般保保证”和“连带保保证”。2.3.2 律师应注意意，我国国司法实实践承认认在“对外担担保”中独立立担保的的效力，但但在“对内担担保”中，最高人人民法院院的多个个案例均均表明其其对国内内的独立立担保持持否定态态度。2.3.3 但是，由于于历史传传统及对对自身信信用的考考虑，银银行在出出具独立立保函后后往往会会信守承承诺，履履行见索索即付保保函中保保证人的的付款义义务，而而不行使使抗辩权权。2.3.4 律师应注意意到，独独立保函函因具有有方便、高高效、降降低保函函索赔成成本等特特点，而而更易于于被项目目发起人人接受，而而见索即即付保函函也是国国际工程程承包中中最常用用的担保保方式之之一，不不宜对其其简单否否定，但但同时也也应考虑虑到其法法律风险险。因此此律师最最好建议议委托人人在独立立保函中中约定，一一旦独立立保函被被法院或或者仲裁裁机构认认定为无无效，保保证人对对建设期期内项目目公司的的债务承承担连带带保证责责任。2.4保函函的内容容律师在审查查履约保保函时，应应注意根根据保证证担保方方式的不不同，保保函可以以分为两两类：传传统的保保函和见见索即付付保函。传传统的保保函应包包括以下下条款：（1） 保证的范围围及保证证金额；（2） 保证的方式式及保证证期间；（3） 承担保证责责任的形形式；（4） 代偿的安排排；（5） 保证责任的的解除；（6） 免责条款；（7） 争议的解决决；（8） 保函的生效效。律师应注意意，若采采用连带带保证责责任方式式的保函函，应在在代偿安安排中明明确约定定，保证证人要求求项目发发起人提提供的有有关文件件，该文文件应能能足以证证明项目目公司违违约，以以免保证证人因缺缺乏足够够依据而而无法判判断项目目公司是是否违约约，从而而无法确确定其是是否应承承担保证证责任。律律师应注注意，保保证人承承担连带带保证责责任的，在在法律上上其拥有有项目公公司所有有的抗辩辩权，但但保证人人在保函函中明确确放弃某某种抗辩辩权的除除外。见索即付保保函应包包括以下下条款：（1） 保证金额；（2） 担保基础合合同项下下主债务务义务和和责任；（3） 见索即付条条款；（4） 保证期限；（5） 保证人在保保函被法法院或者者仲裁机机构判定定无效的的情况下下，愿对对主债务务人基础础合同下下的义务务承担连连带保证证责任的的意思表表示。2.5承包包商履约约保函权权益的转转让若项目主办办人要求求：向项项目发起起人转让让总承包包商向其其提供的的见索即即付保函函项下的的权益，以以此代替替项目公公司出具具的履约约保函，在在此情况况下，律律师应注注意审查查承包商商提供的的见索即即付保函函，除具具备上述述条款外外，还应应有见索索即付保保函可转转让的条条款。3、 融资律师应重点点审查项项目融资资完成的的条件是是否得到到满足，具具体包括括：融资资文件的的正式生生效、公公司获得得融资资资金的所所有先决决条件是是否得到到满足、贷贷款人是是否据此此发放贷贷款等。律律师应参参照以下下列出的的项目融融资文件件，核查查融资完完成的条条件是否否满足。3.1融资资文件在特许经营营权协议议签订时时或之后后，律师师应检查查项目融融资文件件，并检检查贷款款人发放放贷款的的条件是是否已满满足。融融资文件件应包括括以下部部分：（1） 基本融资协协议；（2） 担保文件；（3） 项目贷款人人和担保保权益托托管人之之间的信信托或共共同贷款款人协议议；（4） 当借款不是是筹资的的唯一或或第一来来源时，融融资文件件还应包包括发行行债券，商商业票据据，股票票承销报报价等文文件；（5） 掉期、期权权、封顶顶和利率率空间等等可能涉涉及一个个或几个个贷款人人、或涉涉及第三三方的附附加融资资文件。3.2基本本融资协协议律师应审核核基本融融资协议议的完备备性，其其应包括括以下条条款：(1) 融资金额和和目的；(2) 利率和还本本付息计计划；(3) 付给安排行行、代理理行和贷贷款人的的佣金和和费用；(4) 贷款前提条条件法律意意见书、董董事会决决议、所所有项目目合同的的副本、担担保合同同的交接接、政府府批准文文件、弃弃权信、专专家报告告和财务务报表；(5) 对向借款人人或其他他有关方方追索的的限制；对现金金流量的的专门使使用；(6) 保护性条款款税收收补足条条款，增增加成本本补偿，利利率选择择，市场场干扰，非非法监督督，罚息息，标准准货币，总总的免责责；(7) 陈述和保证证关于于公司的的形式和和能力，有有关文件件的正确确执行，所所有项目目和融资资文件的的准确性性，责任任的有效效期和项项目资产产的所有有权；(8) 项目的约定定项目目标准，遵遵守项目目批准书书、以及及法律和和规定；按照发发展计划划和可行行性确定定进行建建造和经经营、投保、交税；(9) 限制性条款款借款款限制，消消极保证证，平等等条款，对