违法性排除行为第一节违法性排除行为概述第二节正当防卫

违法性排除行为 第一节 违法性排除行为概述 第二节 正当防卫 第三节 紧急避险 第四节 正当防卫与紧急避险的异同 第五节 其他违法性排除行为,违法性排除相关案例 1 女青年自卫把歹徒推进粪坑致死案； 2 女团干为救自己而放任歹徒妹妹被杀案； 3 小偷为防止自己偷来的财物被偷而防卫打死被通缉的歹徒案； 4 丈夫与妻子“合谋”正当防卫案。,第一节 违法性排除行为概述 一、违法性排除行为定义 指的是某种行为在表面上看具备了相当的社会危害性，并且符合某种犯罪的构成要件，但实质上，该行为却不具有相当的社会危害性，应而被排除在犯罪行为之外。 二、违法性排除行为特征 1 在客观上这类行为似乎造成了一定危害，而实质上对社会是有益无害，或者说虽然造成了损害结果，但法律明文规定“不是犯罪“行为。 2 在主观上这类行为没有危害社会的故意或过失。 3 违法性排除行为必须由法律明文规定。,三、意义 研究排除犯罪性行为不仅可以帮助我们进一步加深对犯罪概念和犯罪构成的理解，还可以指导我们在考查行为的社会危害性和是否构成犯罪时树立全面的观点，从而更好地把握犯罪的成立要件，正确区分罪与非罪的界限。 四、违法性排除行为种类 （一）法律明文规定的 1正当防卫 2紧急避险 （二）其他违法性排除行为 1依照法律的行为 2执行命令的行为 3受害人承诺（同意）的行为 4自损行为 5自救行为 6 安乐死,第二节 正当防卫 一、正当防卫制度概述 （一）渊源 1.如汉律规定：“无辜入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。” 2.现代意义上的正当防卫制度，则是自法国资产阶级革命胜利后才确立起来的，最明确的就是1791年的法国刑 法典。该法典第6条规定：“防卫他人对于自己或他人生命而为杀人行为时不为罪。”之后西方国家刑法关于正当防卫的规定，均以此为蓝本。 （二）定义 所谓正当防卫，就是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施一定限度的损害的防卫行为。 刑法第20条第1款明确规定：“为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”,（三）意义 从理论上进一步说明了行为的社会危害性是犯罪的内在属性，而正当防卫是对社会有利无害的行为，不是犯罪；从实践上则表明正当防卫是制止、预防违法犯罪和保卫社会的重要手段，受国家法律的保护。 具体表现在以下几点： （1）刑法中明确规定正当防卫，这就从法律上明确了公民所拥有的与不法行为作斗争的权利，从而对于鼓励和支持全体公民积极勇敢地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益和公民个人的合法权益，培养和形成良好的社会主义道德风尚，维护社会主义法制具有积极作用。 （2）刑法关于正当防卫不负刑事责任的规定，很大程度上起到了震慑犯罪的作用，警告一切企图实施不法侵害的人，法不可违，罪不可犯，否则，随时随地都会受到来自各方面的打击，从而有效地减少了犯罪和维护了社会的稳定。 （3）刑法中规定正当防卫制度在充分发挥公检法等专门机关的职能作用的同时，又赋予广大公民正当防卫的权利，更进一步扩大和加强了同犯罪分子作斗争的范围。,（四）是权利也是义务 我国是社会主义国家，正当防卫既是法律赋予公民的一项权利，也是每个公民的一项义务。这就要求每个公民，在国家公共利益或者公民个人的合法权益遭到不法侵害时，都应当运用正当防卫的法律武器，勇敢地同违法犯罪行为作斗争，切实保护合法权益免受侵害，而不应采取事不关己、明哲保身的态度。否则将会受到道义上的谴责，甚至受到党纪和政纪的处罚。尤其是那些负有保护国家和人民利益义务的人，正当防卫是他们必须履行的义务。 如1983年8月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合制定的关于人民警察在执行职务中实行正当防卫的具体规定中指出：人民警察在必须实行正当防卫的时候，放弃职守，致使国家、公共利益和人民利益遭受严重损害的，要依法追究刑事责任。,二、正当防卫的构成条件 （一）目的条件 正当防卫，必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而实行，即防卫的目的必须具有正当性，这是成立正当防卫的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的根据。 有些行为从表面上看似乎符合正当防卫的客观条件，但其主观上不具有正当防卫的目的，因此，下列情况可以排除在正当防卫之外： 1、防卫挑拨。是指行为人为达到某种目的，故意地挑逗对方进行不法侵害，而借机加害于不法侵害人的行为。 2、互相斗殴。是指互相斗殴的双方都有加害对方的故意，所以不存在侵害和被侵害之分，都不属于正当防卫。 3、为了保护非法利益而进行的防卫，由于不具有防卫目的的正当性，因而也不是正当防卫行为。如走私犯之间由于分赃不均而发生的抢夺和保护财物的行为，在此过程中发生的防卫行为，不属于正当防卫。,（二）起因条件 必须是有不法侵害的发生。 构成不法侵害必须具备两个基本特征： 第一、是危害社会的行为，包括对国家利益、公共利益、本人或者他人的人身和财产以及其他权利的侵害。具体地说，不法侵害行为通常指犯罪行为，但也包括某些一般违法行为，如违反治安管理处罚条例的某些行。比如，某人对其工作不满，故意寻衅滋事，毁坏了他人财物，尽管其行为尚未达到故意毁坏财物罪的严重程度，也可以对之实行正当防卫。 第二、是带有紧迫性的侵害行为，就是指迫在眉睫的或正在进行的，而且往往是带有暴力性、破坏性的、形成防卫紧迫感的侵害。以犯罪行为为例，通常对那些带有一定紧迫性的直接侵犯公民人身权利、公私财产所有权和严重危害公共安全和社会主义建设的行为，可以实行正当防卫。如刑法第20条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。”,必须注意的是，并不是对任何犯罪和一般违法行为都可以实施正当防卫。比如： （1）非暴力犯罪：贪污、贿赂、侮辱、伪证等故意犯罪，则不宜用正当防卫的手段制止，因为这些犯罪通常不会形成犯罪紧迫感，并且也不可能用 对侵害人造成人身财产等损害的方法来保护合法利益。所以对待这些犯罪，只能请求有关部门采取相应措施解决； （2）不作为犯罪：不作为形式实施的侵害，由于不能形成防卫的紧迫感，所以在其危害后果尚未发生时，不能实行正当防卫； （3）过失犯罪：过失造成危害结果发生，构成过失犯罪时，又失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪，在通常情况下不存在正当防卫问题。 （4）轻度不法行为：对于一般性的危害不大、程度轻微的不法侵害行为，如邻居之间的一般纠纷，不应用正当防卫的方法来解决。,另外，对各种合法行为不能实行正当防卫，即不能以正当防卫为名去侵害各种合法行为。司法实践中认为，以下几种合法行为不能对其实行正当防卫。 （1）公民依法扭送正在实施犯罪的人犯，被扭送者或者第三人不得实行防卫。 （2）执法人员依法拘留、逮捕人犯和搜查、扣押物品时，人犯、被搜查者或者第三人，均不得以人身或者财产权利受到侵害为由而实行防卫。 （3）对正当防卫本身不能实行防卫。 （4）对紧急避险行为不能实行防卫。 不法侵害是就人的行为而言。至于动物的侵袭，无所谓不法，不产生正当防卫的前提。但是，如果行为人故意利用动物侵害他人，当然可以实行正当防卫，因为这时动物已是行为人实施不法行为的侵害工具。,（三）时间条件 必须是对正在进行的不法侵害行为实行正当防卫。 所谓正在进行的不法侵害，一是指这种侵害是实际存在的，而不是主观想象的、推测的； 二是指不法侵害是正在进行的，而不是尚未发生或已经结束的。只有同时具备这两个条件的不法侵害，才能实行正当防卫。,1假想防卫 前面的第一种情况涉及到的是不法侵害必须是真实的而不是虚假的。如果由于主观想象或推测，把虚假的或尚未来临的不法侵害误认为是真实的已经面对的不法侵害而进行反击，给假想的侵害者造成侵害，就不是正当防卫，而是假想防卫。 假想防卫是行为人主观认识上的错误，不是故意犯罪，如有过失，可构成过失犯罪，在没有过失的情况下，则是意外事件。,2 防卫不适时 “不法侵害必须是正在进行的”，一般理解为不法侵害已经开始而尚未结束。 如果不法行为尚未开始或已经结束，而实施防卫的，则是防卫不适时。包括事前防卫和事后防卫。,如何理解已经开始？ （1）对于某些故意实施的带有明显的攻击性严重犯罪，诸如强奸、伤害、杀人、放火、爆炸等犯罪行为，由于此类犯罪行为一经着手实施，就会造成严重的损害结果，因此，只要犯罪分子进入现场，并准备着手实施犯罪，其犯罪意图已十分明显，合法权益已经受到威胁的状态，就可以认为不法侵害已经开始，可以实施防卫行为。 （2）对于一般故意的犯罪行为，如盗窃、抢夺、敲诈勒索等犯罪，由于他们只有着手实施，才能显示出犯罪分子的意图，才能真正地对合法权益构成现实的威胁或侵害。因此，这类犯罪行为需着手实施刑法分则规定的具体犯罪的实行行为，才是防卫的适时。 （3）对于其他非犯罪的故意不法侵害行为，如违反治安管理处罚条例的行为，由于这类不法侵害行为的程度较弱、性质也轻，对合法权益的现实危害不是十分紧迫和重大，因而，在能够采用其他方法避免伤害时，一般可不采取防卫的方法。即使在当时的情况下，有必要实施正当防卫，也必须是这些不法侵害行为开始着手实施的时候，才能实行防卫。,如何理解侵害已经结束？ （1）不法侵害行为已经结束； （2）不法侵害行为确已自动中止； （3）不法侵害人已被制服，或已经丧失侵害能力。 这里所讲的第一种情况，实际上是指不法侵害已经完成。如杀人已把人杀死。但是，有些侵害行为，其行为虽已完成，但其侵害还能排除。如抢劫、盗窃，侵害者虽已抢劫或窃取财物，但尚未离开现场，能否认为不法侵害已经结束。一般来讲，在这种情况下，仍应认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。如果侵害者为保护赃物，用暴力抗拒，加害于防卫人，这已是新的不法侵害，当然更可以实施防卫了。不过，如果侵害者抢走或窃取走财物后，已逃离现场，应视为不法侵害行为已经结束，不能再进行正当防卫了。对于第二种情况“不法侵害行为确已自动中止”，也应视为不法侵害行为已经结束。对于第三种情况，“不法侵害人已被制服，或者已经丧失侵害能力”，这也意味着不法侵害在客观上或事实上已不可能再继续下去，当然也认为是侵害已经结束。,正当防卫只能对正在进行的不法侵害者实行。这是对行使防卫权在时间上的限制。即不允许事前防卫，也不允许事后防卫，否则都是防卫不适时。 对于防卫不适时的，一般要承担刑事责任。,（四）对象条件 必须是针对不法侵害的人实行防卫。 正当防卫的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能针对不法侵害者本人进行反击，而不能反击任何没有实施不法侵害的第三者（包括不法侵害者的家属、亲友等 ）。但是，对共同实施不法侵害的人，包括在现场的不法侵害的组织者、指挥者以及直接参与者，都可以实行正当防卫。 如果防卫人在实施防卫过程中给第三者造成了人身伤害，而不具备紧急避险条件的，则应根据其有无罪过来确定是否应负刑事责任，如果有罪过，则应根据其罪过形式来确定是故意犯罪还是过失犯罪，并依法追究其刑事责任。,（五）限度条件 正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。 刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”这说明正当防卫不能明显超过必要限度，不能给不法侵害人造成重大损害，否则就失去了防卫的适当性，从而成为对社会有害的行为，属于防卫过当，应当负刑事责任。因此，判断是否超过必要限度，就成为正当防卫中的一个关键问题。,何为“必要限度”？主要有三种不同的主张： 第一、基本适应说。认为所谓必要限度，就是防卫行为与侵害行为应当基本适应，即防卫行为的性质、手段和后果，要与不法侵害行为的性质、手段和后果基本适应，才能成立正当防卫。如果两者不是基本适应，防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，就是超过了正当防卫的必要限度。 第二、客观需要说。认为防卫行为只要是为制止不法侵害所需要的，就是没有超过必要限度。因此，只要防卫在客观上有需要，防卫强度即可以大于、也可以等于、甚至相当于侵害的强度。这一主张以制止不法侵害所需要的限度为标准，有利于鼓励公民通过实行正当防卫同不法侵害作斗争的积极性，而且在多数情况下是适当的，可操作性较强。但是如果片面强调，就可能会给人以借口，即有些行为人为一个较小的合法权益，而给对方造成重大损害，从而任意扩大防卫限度，导致防卫权的滥用。,第三、折衷说。认为判断正当防卫是否超过必要限度，应进行综合分析，具体说，既要以能有效制止不法侵害行为所必须，为正当防卫的必要限度，同时还要具体衡量防卫手段及后果，是否为制止不法侵害所必需，应从侵害的手段、强度、缓急程度以及防卫的权益性质等方面来考察侵害行为与防卫行为是否大体适应。在一般情况下 ，用较强的防卫强度即可制止不法侵害的话，就不允许使用激烈的防卫手段；用较缓的手段即可制止不法侵害时，就不允许使用激烈的防卫手段；在为了保护较小的利益时，不允许给侵害者造成较大损害。 笔者认为，在认定是否超过必要限度的时候，应采用折衷说。,三、防卫过当的刑事责任 根据刑法第20条第2款的规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”,（一）防卫过当的定罪 刑法理论界，关于防卫人在防卫过当情况下的罪过形式问题，存在着四种不同的意见： 一是故意说。认为防卫过当都是故意犯罪，因为防卫人是故意造成损害的； 二是过失说。认为防卫过当都是过失犯罪，因为防卫人都是处于正当防卫的意图，并没有危害社会的故意； 三是故意与过失并存说。认为防卫过当既有故意犯罪，又有过失犯罪，要根据案件的个体情况分别而定； 四是间接故意与过失并存说。认为防卫过当一般是过失犯罪，但也可能有间接故意犯罪，而不可能有直接故意。,我们认为，在防卫过当的场合，防卫人的行为还是属于防卫的范畴，其主观上出于正当防卫的意图，对正在进行的不法侵害实行防卫反击，只是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。因此，虽然防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的。防卫人对自己防卫过当所造成的重大损害结果通常并非故意，而是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误才铸成的。因此，一般地说，把防卫过当定为过失犯罪是适当的。当然，也不能排除在个别情况下，防卫人在明知防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任结果发生的态度。如果这种损害结果真的发生了，就应当按间接故意犯罪处理。但是，由于直接故意犯罪是有犯罪目的的，而防卫过当的防卫性决定了防卫人只能有正当防卫的目的，因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪。,防卫过当所造成的不应有的重大损害，主要是致侵害人重伤或死亡，因此可根据防卫人的主观罪过形式，引用刑法第20条第2款的规定和有关刑法分则的条文，分别进行如下定罪： 1对防卫过当造成不法侵害人死亡的案件。如果防卫人对死亡结果的发生持间接故意的态度，定故意杀人罪；如果防卫人只预见自己的行为可能给不法侵害人造成不必要的重伤结果，而且对这种结果的发生持放任态度，但由于伤害过重而导致了不法侵害人的死亡，定故意伤害（致死）罪；如果防卫人对死亡结果的发生是由于过失造成的，定过失致人死亡罪。 2对防卫过当造成不法侵害人重伤的案件。如果防卫人对重伤结果的发生持间接故意的态度，定故意伤害罪；如果防卫人对重伤结果的发生是由于过失所致，定过失重伤害罪。,（二）防卫过当的量刑 1应承担刑事责任。 2应当减轻或免除处罚。 3应当指出的是，对于防卫行为在客观上虽然造成了不应有的重大损害，但客观事实已证明不是处于防卫人的故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，则应按不可抗力或意外事件处理。,四、无限防卫权 刑法为了鼓励公民同犯罪行为作斗争，还增设了抗击暴力犯罪的无限防卫权。 所谓“无限防卫权”，是指公民在某些特定情况下实施的正当防卫权没有必要限度的限制，对其防卫行为造成的任何后果均不负刑事责任。 刑法在20条第3款中的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为、造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”,行使无限防卫权的条件： 第一、必须是针对法律所规定的行凶杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪； 第二、这些犯罪必须是用暴力手段实施的； 第三、这些犯罪必须是达到严重危及人身安全的程度。,第三节 紧急避险 一、紧急避险概述 （一）定义 紧急避险，是指在法律所保护的权益遇到危险而不能采用其他措施加以避免时，不得已而采用的损害另一个较小的权益以保护较大的权益免遭损害的行为。 我国刑法第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”,（二）特点 1从主观上看，行为人实施紧急避险的目的，是为了使国家公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在发生的危险，因此，行为人在主观上没有犯罪的故意或过失。 2从客观上讲，他是在处于紧急危险的状态下，不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为，从总体上说，它不仅没有社会危害性，而且是有益于社会的行为。 （三）意义 1有利于培养公民识大体、顾大局的集体主义精神，发扬社会主义道德风尚。 2有利于公民在同违法犯罪和各种危险斗争中，运用紧急避险的法律手段，保护国家、集体和人民的最大利益，使社会可能遭受的损失减少到最低限度。,二、紧急避险的构成条件 （一）目的条件 也叫避险意图，是紧急避险构成的主观条件。具体指行为人实行紧急避险行为是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。这是构成紧急避险的主观要件。 如，脱逃犯为了躲避公安机关的追捕而侵入他人住宅，不能认为是紧急避险，仍应负非法侵入他人住宅的刑事责任。,（二）起因条件 避险起因是指客观上存在一定的危险。 具体讲，只有客观上存在着对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的危险，才能实现紧急避险。这里所说的“危险”，是指足以造成国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到严重损害的情形。主要包括： （1）来自自然界的力量对合法权益形成的危险，如严重威胁人身安全、财产安全的地震、洪水、台风、火灾等。（2）来自动物侵袭合法权益形成的危险，如猛兽追赶、疯牛惊马的践踏、冲撞及狂犬咬人等。 （3）来自于人的侵害社会的行为给合法权益形成的危险，如犯罪分子实施的抢劫、绑架、杀人、爆炸等犯罪行为。 （4）来自人的生理疾患。,（三）时间条件 所避危险必须是正在发生的、迫在眉睫并对国家、公共利益和其他合法权利已直接构成了威胁。 对于尚未到来或已经消失的危险，都不能实行紧急避险，否则就是避险不适时。对这两种情况，要根据其对合法权益造成损害的大小，以及行为人主观上有无过错，决定是否追究刑事责任。 1 假想避险 2 避险不适时 （1）事前避险 （2）事后避险,（四）对象条件 紧急避险所损害的对象是第三者的合法权益。 紧急避险是将危险可能造成的损害，从避险所保护的某一合法权益，转嫁于另一合法权益，因此，紧急避险所损害的对象是第三者的合法权益。这是区分紧急避险和正当防卫的关键所在。 如果危险来自于他人的不法侵害行为，为了保护合法权益而对不法侵害者本人的人身、财产等进行损害，以制止不法侵害时，那就是正当防卫；如果通过损害第三者的合法权益的方法来保护合法权益，那就是紧急避险。因此，损害对象的不同，是紧急避险和正当防卫的重要区别之一。,（五）紧迫条件 避险的实施必须是在迫不得已也就是没有其他方法可以避免危险时才允许。 如果虽然面临危险，但从行为人所具备的主观条件和客观条件来看，还有其他方法可以排除危险，则不允许选择紧急避险，否则根据情况应当依法承担法律责任。,（六）限度条件 紧急避险的限度条件，是指紧急避险行为不能超过其必要限度，造成不应有的危害。 那么，以什么标准来衡量紧急避险是否超过必要限度呢？对此，刑法没有明文规定，一般认为，具体标准应当理解为避险行为所造成的损害结果 必须小于所避免的损害。因为紧急避险时存在两个合法权益的冲突，只有牺牲较小的合法权益保全较大的权益，才符合紧急避险的目的，对社会、国家、人民才是有利的。否则，如果保护的利益和损害的利益相等或小于损害的利益时，就是避险超过了必要限度而成为对社会有害的行为，也是法律所不容许的。那么在司法实践中如何衡量和确定避险行为所造成的损害与其避免的损害孰大孰小呢？,刑法学界大多认为： 第一、在人身权利中，生命权是最高的权利，不允许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不允许牺牲别人的生命来保全自己的生命； 第二、在一般情况下，人身权利大于财产权益，因此，不允许牺牲他人的生命来保全本人的财产； 第三、在财产权益中，应该用财产的价格进行比较，不允许为了保护较小的财产权益而牺牲另一个较大的财产权益，特别是不允许牺牲较大的公共利益，保全较小的个人财产权益。 但是，在特定条件下，牺牲国家和公共的某些利益以保全公民的生命权利等重大权益，则认为是适宜的，应视为没有超过必要限度。,（七）主体条件 应当指出的是，根据刑法第21条第3款的规定，关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上有特别责任的人。 如人民警察负有同犯罪行为作斗争的特定责任，当犯罪发生时，必须制止，以排除犯罪对社会所构成的危险，而不能因为犯罪行为可能会伤害到自己生命，而拒绝履行职责。消防人员、海关缉私人员、工程抢险人员等都是如此。如果上述人员为了避免本人危险而放弃职责，不能成为紧急避险，造成后果的，应当依法承担责任。,三、避险过当及其刑事责任 所谓避险过当，就是指紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的行为。 刑法第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任；但是应当减轻或免除处罚。”,避险过当的特点 （一）在客观上，避险行为对合法权益已经造成不应有的损害，因而具有一定的社会危害性。 （二）在主观上，由避险目的决定了行为人对所造成的必要限度以外的损害不报希望的态度，不是直接故意，且大多数是疏忽大意的过失。当然在少数或个别情况下，可能由间接故意或过于自信的过失构成避险过当。 基于上述特点，在追究避险过当的行为人的刑事责任时，应在确定其罪过形式的基础上，以其所触犯的我国刑法分则的有关条文定罪，但是应当减轻或免除处罚。,第四节 紧急避险与正当防卫的异同 紧急避险与正当防卫，都是基于保护合法权益的意图，为了制止和避免不法侵害而采取的合法的紧急措施。 （一）紧急避险与正当防卫的相同点。 1、两者的目的，都是为了保护公共利益、本人或者他人的合法权益。 2、两者成立的前提，都必须是合法权益正在受到侵害或面临威胁。 3、两者对行为人行为的限度，都是以对超过一定限度造成不应有的危害负刑事责任。,（二）紧急避险和正当防卫的不同点： 1、危害的来源不同：正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害；而紧急避险的危险来源不仅可能是人的不法侵害，也可能是自然界的力量及动物的侵袭等。 2、行为损害的对象不同：正当防卫直接对不法侵害者本人实施，紧急避险是对第三者实施。 3、行为实施的要求不同：在正当防卫情况下，对行为实施的选择没有要求，即使能够用其他方法避免危害，也可以实施防卫；而紧急避险只有在没有其他方法可以排除危险的情况下才可以实施。 4、对损害限度的要求不同：正当防卫所引起的损害，只要是没有明显超过必要限度、造成重大损害；而紧急避险所造成的损害，只能小于危险造成的损害。 5、对行为实施的主体要求不同：在正当防卫情况下，对行为实施者一般无特殊要求，而在紧急避险情况下，避免本人危险时不适用于职务上、业务上赋有特定责任的人员。,第五节 其他违法性排除行为 一、法律没有明文规定，但在理论上基本认可的 （一）依照法律的行为 所谓依照法律的行为就是指依照法律规定行使权利和履行义务的行为（这里的法律是指广义上的法律，包括法律、法令、决议、命令、章程、规范等各种法律规范的表现形式），其目的是为了维护国家和人民的根本利益。虽然它有时在外观上与某些犯罪相似，但实际上不具有社会危害性，反而是对社会有益的行为。依照法律的行为应当具备以下条件： 如，人民警察依照刑事诉讼法采取的逮捕、拘留、监视居住等行为；作为监护人的公民依法对精神病人或未成年人的监护、看管或管教。,（二）执行命令的行为 所谓执行命令的行为是指国家工作人员根据上级领导机关或领导人发布的命令实施的职务上的行为。这类行为虽然有时形同犯罪，但实际上却是有益国家和人民的正当行为。 如，武警受命枪决死刑罪犯。 （三）正当业务行为 是指从事特定业务的人，在法律规定范围内根据业务的需要所实施的正当行为。该种行为有时从客观上看好像符合某种犯罪构成要件，但却是从事指定业务的人，在业务上必须实施的正当行为。 如，医生为了挽救病人的生命为病人截肢；职业拳击手在拳击比赛中把对手击伤或击伤致死等。,（四）基于被害人承诺（同意）的行为 这是指经过有处分某种权益的被害人同意而实施的损害其权益的行为。这种行为是否属于排除犯罪性的行为，应当根据损害的权益性质、方法及其后果具体论定，不能一概而论。在我国，法律对这个问题没有明文规定，根据我国的刑事政策和司法实践，我们以为，基于被害人承诺的行为，必须具备以下条件，才是违法性排除的行为。 1承诺的内容必须是法律所允许的被害人有权自由处置的个人利益 一个人有权同意他人损害自己的某种权益，如名誉权、财产权等。但却无权让他人损害公共权益和其他公民的权益。因此，经被害人同意的行为要排除犯罪性就只限于被害人同意的且有权处分的个人利益。关于被害人是否有权处分自己的生命权，这在理论上存在着肯定与否定两种不同的观点。我们认为，个人是整个社会的一员，其生命权益既是个人的同时也是国家和社会的，因此，经被害人承诺剥夺其生命权利的行为，不能排除其行为的犯罪性。,2承诺人必须是具备完全的民事行为能力且所作承诺是自觉自愿和真实的 首先，承诺人具有辨认和控制自己行为的能力，并能进行真实的意思表示；其次，承诺必须是在被害人自觉自愿，而不是在强迫、威胁、利诱等情况下所为的。否则，不属于经被害人同意的行为。 3被害人的承诺必须出于无害于社会的意图 即被害人之所以承诺允许他人损害自己的合法权益，一般是出于良好的动机和正当的目的。如某人同意损害自己的财产以作科学实验；病危的人同意将自己的眼球取出救治他人等。,（二）法律上没有明文规定，理论上存在争议的 1自救行为 2自损行为（如自杀） 3安乐死,1自救行为 自救行为，又称自助行为，是指权利被侵害的人依靠自己的力量，保全自己的权利并使之恢复原状的行为。 构成条件： 1）必须有不法侵害状态的存在而且能够使被侵害的权利得到回复。 2）必须是为了保护自己的合法权利。 3）必须在紧急情况下才能实施。 4）救济的手段必须具有相当性。,3安乐死 安乐死（euthanasia），是指对于身患绝症、处于极度痛苦之中的患者，实施促使其在无痛苦感受中死去的行为。 构成条件： 1）适用对象：绝症、濒临死亡者； 2）适用前提：患者真挚的请求； 3）适用条件：出于解除患者痛苦； 4）适用方法：人道； 5）适用程序：法定。,