三章劳动合同j

第三章第三章劳动合同法劳动合同法 第一节第一节 劳动合同法概述劳动合同法概述 第二节第二节 劳动合同的订立劳动合同的订立 第三节劳动合同的履行和变更第三节劳动合同的履行和变更 第四节劳动合同的解除和终止第四节劳动合同的解除和终止 第五节劳务派遣和非全日制用工第五节劳务派遣和非全日制用工第一节第一节 劳动合同法概述劳动合同法概述 一一、劳动合同的、劳动合同的概念和性质概念和性质 二二、我国劳动合同的立法我国劳动合同的立法 三三、劳动合同的、劳动合同的分类分类一、劳动合同的概念和性质（一（一）劳动合同的）劳动合同的概念概念 劳动合同，劳动合同，又称劳动契约、劳动协议，我国又称劳动契约、劳动协议，我国劳动法劳动法第第1616条第条第1 1款规定款规定：“劳动合同劳动合同是是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。立劳动合同。”劳动合同在劳动合同在劳动法中占据核心的地位。劳动法中占据核心的地位。（二（二）劳动合同的）劳动合同的性质性质 劳动合同的劳动合同的性质，性质，即劳动合同的即劳动合同的法律属性，与其法律属性，与其所调整的劳动关系的法律本质有着密切的联所调整的劳动关系的法律本质有着密切的联系。系。社会法说社会法说 强调劳动合同的社会性，认为强调劳动合同的社会性，认为劳动合同是一种在劳动合同是一种在“合同自由合同自由”原则基础原则基础上渗透了国家公权力的必要干预的，以社上渗透了国家公权力的必要干预的，以社会利益为本位的合同会利益为本位的合同 二二 我国劳动合同的立法我国劳动合同的立法：1、1982年年2月，原劳动人事部发出了月，原劳动人事部发出了积极推行劳动合同制的通知积极推行劳动合同制的通知 2、1994年年7月颁布月颁布中华人民共和国劳中华人民共和国劳动法动法全面肯定了劳动合同制度。全面肯定了劳动合同制度。3、2007年通过的年通过的中华人民共和国劳中华人民共和国劳动合同法动合同法2008年年1月月1日施行，标志着日施行，标志着我国劳动合同立法迈上了一个新的台阶。我国劳动合同立法迈上了一个新的台阶。三、劳动合同的分类 以合同期限为标准以合同期限为标准，可以分为：，可以分为：（一）固定期限劳动合同（一）固定期限劳动合同（二）无固定期限劳动合同（二）无固定期限劳动合同（三）以完成一定工作任务为期限的劳动（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同合同 无固定期限的劳动合同：无固定期限的劳动合同：即不定期劳动合即不定期劳动合同同，是指双方当事人在合同中没有明确规定合同的有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄和用人单位的存在期限内持续存在，只有在法定或约定的条件出现时才终止双方的权利义务关系的劳动合同种类.我国我国劳动合同法劳动合同法 第十四条第二款规定第十四条第二款规定：用人单位：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有有下列情形下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年连续工作满十年的；的；（二）用人单位（二）用人单位初次实行初次实行劳动合同制度或者劳动合同制度或者国有企国有企业改制重新订立业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位劳动合同时，劳动者在该用人单位连连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）（三）连续订立二次固定期限连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起用人单位自用工之日起满一年满一年不与劳动者订立书面劳不与劳动者订立书面劳动合同的，动合同的，视为视为用人单位与劳动者已用人单位与劳动者已订立无固定期限订立无固定期限劳动合同劳动合同.无固定期合同被解无固定期合同被解除案除案 2005年，来自香港的姜甜年，来自香港的姜甜(化名化名)入职日立数据入职日立数据系统系统(中国中国)公司公司(以下简称日立数据以下简称日立数据)，2006年年10月姜甜与公司签订无固定期限劳动合同，职月姜甜与公司签订无固定期限劳动合同，职务是商务经理。务是商务经理。2007年起其年基本工资为年起其年基本工资为40.7万元，目标奖金为万元，目标奖金为4.7万元。但是在万元。但是在2008年年3月月11日，姜甜却意外接到了日立数据的一纸解聘日，姜甜却意外接到了日立数据的一纸解聘通知书。通知书。对此深感委屈的姜甜将日立数据告上法庭，对此深感委屈的姜甜将日立数据告上法庭，要求继续履行劳动合同。姜甜认为，日立数据要求继续履行劳动合同。姜甜认为，日立数据是在无事实依据和法律依据情况下突然解除劳是在无事实依据和法律依据情况下突然解除劳动合同的。动合同的。日立数据在庭审中称：姜甜的工作范围包括数日立数据在庭审中称：姜甜的工作范围包括数据录入，但她在该项工作中经常出错，因此同事据录入，但她在该项工作中经常出错，因此同事发邮件提醒她注意准确性。随后，姜甜给相关负发邮件提醒她注意准确性。随后，姜甜给相关负责人发邮件，表示停止数据录入工作并多次拒绝责人发邮件，表示停止数据录入工作并多次拒绝参加参加PIP(职业培训提升计划职业培训提升计划)。至至2008年年3月，因姜甜拒绝录入工作已两个月，因姜甜拒绝录入工作已两个多月，公司不得不另行招人填补空缺。据此，公多月，公司不得不另行招人填补空缺。据此，公司才与姜甜解除了劳动关系。司才与姜甜解除了劳动关系。法院宣判后，姜甜的代理律师在签字领取判决书法院宣判后，姜甜的代理律师在签字领取判决书 东城法院审理认为，劳动者严重违反单位东城法院审理认为，劳动者严重违反单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。日立数据曾多次与姜甜沟通，姜甜拒不接受，日立数据曾多次与姜甜沟通，姜甜拒不接受，并擅自停止工作，且不参加公司的培训，姜并擅自停止工作，且不参加公司的培训，姜甜的行为已严重违反了单位的规章制度。法甜的行为已严重违反了单位的规章制度。法院认为，日立数据以姜甜违反公司规章制度院认为，日立数据以姜甜违反公司规章制度为由解除劳动合同并无不妥。于为由解除劳动合同并无不妥。于2008年年6月月5日判决驳回了姜甜的全部请求。日判决驳回了姜甜的全部请求。第二节第二节 劳动合同的订立劳动合同的订立 一一、劳动合同的、劳动合同的订立原则订立原则 二二、劳动合同的、劳动合同的形式形式 三三、劳动合同的、劳动合同的内容内容 四四、劳动合同的、劳动合同的效力效力一、劳动合同的订立原则 1 1、合法原则合法原则 2 2、公平原则公平原则 3 3、平等自愿原则平等自愿原则 4 4、协商一致原则协商一致原则 5 5、诚实信用原则诚实信用原则二、劳动合同的形式（一）劳动合同的形式概述（一）劳动合同的形式概述 劳动合同可分为书面和非书面两种形式：书劳动合同可分为书面和非书面两种形式：书面形式即用文字方式表示的合同；非书面则面形式即用文字方式表示的合同；非书面则又可分为口头和行为两种形式又可分为口头和行为两种形式。我国我国劳动合同法劳动合同法明确规定了劳动明确规定了劳动合同的书面形式要求。合同的书面形式要求。（二）用工、建立劳动关系与订立书（二）用工、建立劳动关系与订立书面劳动面劳动合同的合同的关系关系 一是在用工的同时订立书一是在用工的同时订立书面劳动合同，面劳动合同，即即“同时签用同时签用”。二是在用工后订立，即二是在用工后订立，即“先用后签先用后签”。三是在用工前订立书三是在用工前订立书面劳动合同，面劳动合同，即即“先签先签后用后用”。（三）未订立书（三）未订立书面劳动合同的面劳动合同的法律后果法律后果 劳动合同法劳动合同法要求用人单位必须在用工之要求用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签日起一个月内与劳动者签订劳动合同，订劳动合同，否则否则将承担经济上的严重不利后果将承担经济上的严重不利后果双倍工资，双倍工资，以此来解以此来解决劳动合同签决劳动合同签订率偏低的问题。订率偏低的问题。劳动合同法劳动合同法在确立书在确立书面劳动合同是劳动面劳动合同是劳动合同的合同的唯一合法形式的同时，也规定了一个唯一合法形式的同时，也规定了一个月的宽限期，用人单位在自用工之日起一个月的宽限期，用人单位在自用工之日起一个月内签订书月内签订书面劳动合同均面劳动合同均为合法，不用承担为合法，不用承担法律责任，自用工之日起超过一个月起才开法律责任，自用工之日起超过一个月起才开始承担双倍工资的不利后果。始承担双倍工资的不利后果。三、劳动合同的内容（一（一）劳动合同的）劳动合同的必备条款必备条款（二（二）劳动合同的）劳动合同的约定条款约定条款（三）限制和禁止约定（三）限制和禁止约定的劳动合同条的劳动合同条款款 法定条款法定条款：是指依照法律规定劳动合同应当具备的条款。：是指依照法律规定劳动合同应当具备的条款。主要内容有：主要内容有：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；身份证件号码；（3）劳动合同劳动合同期限；期限；（4）工作内容和工作地点；）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（劳动者的劳动报酬主要是以货币的）劳动报酬；（劳动者的劳动报酬主要是以货币的形式实现的，其中工资是劳动报酬的基本形式，资金与形式实现的，其中工资是劳动报酬的基本形式，资金与津贴也是其重要组成部分）津贴也是其重要组成部分）（7）社会保险；（一般包括五险：医疗、养老、失业、）社会保险；（一般包括五险：医疗、养老、失业、工伤、生育）工伤、生育）（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入）法律、法规规定应当纳入劳动合同劳动合同的其他事项。的其他事项。2、约定条款约定条款：是指双方当事人在劳动合同中协商议定的条款。但这些条款：是指双方当事人在劳动合同中协商议定的条款。但这些条款不得违反法律、法规的规定。主要包括：不得违反法律、法规的规定。主要包括：（1）试用期试用期条款：条款：劳动合同法劳动合同法第十九条规定：第十九条规定：劳动合同劳动合同期限期限三个月以上不满一年三个月以上不满一年的，的，试用期试用期不得超过一个月不得超过一个月；劳动合劳动合同同期限期限一年以上不满三年的一年以上不满三年的，试用期试用期不得超过二个月不得超过二个月；三年以上三年以上固定期限和固定期限和无固定期限的无固定期限的劳动合同劳动合同，试用期试用期不得超过六个月不得超过六个月。（即试用期最长不得超过。（即试用期最长不得超过6个月）个月）同一同一用人单位与同一劳动者用人单位与同一劳动者只能约定一次只能约定一次试用期试用期。以完成一定工作任务为期限的以完成一定工作任务为期限的劳动合同劳动合同或者或者劳动合同劳动合同期限不满三个月期限不满三个月的，的，不得约定不得约定试用期试用期。试用期试用期包含在包含在劳动合同劳动合同期限内。期限内。劳动合同劳动合同仅约定仅约定试用期试用期的，的，试用期试用期不成不成立，该期限为立，该期限为劳动合同劳动合同期限。（即期限。（即劳动合同不能只约定试用期而不约定合同劳动合同不能只约定试用期而不约定合同期限期限）劳动合同法劳动合同法第二十条规定：劳动者在第二十条规定：劳动者在试用期试用期的工资不得低于的工资不得低于本单位本单位相同相同岗位最低档工资或者岗位最低档工资或者劳动合同劳动合同约定工资的约定工资的80%，并，并不得低于不得低于用人用人单位所在地单位所在地的的最低工资标准最低工资标准。劳动合同法劳动合同法 第二十一条规定：在第二十一条规定：在试用期试用期中，除劳动者有本法第三十九中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除用人单位不得解除劳动合同劳动合同。用人单位在用人单位在试用期试用期解除解除劳动合同劳动合同的，应当向劳动者说明理由。的，应当向劳动者说明理由。劳动合同法劳动合同法第三十七条规定：（劳动者提前三十日以书面形式通知用人第三十七条规定：（劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除单位，可以解除劳动合同劳动合同）劳动者劳动者在在试用期试用期内内提前三日提前三日通知用人单位，可以通知用人单位，可以解除解除劳动合同劳动合同。（2）培训条款：即）培训条款：即劳动合同法劳动合同法第二十二第二十二条规定条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，立协议，约定服务期约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付向用人单位支付违约金违约金。违约金的数额不得违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用超过用人单位提供的培训费用。用人单位要。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。期期间的劳动报酬。（3）保守秘密（即保密事项条款）；）保守秘密（即保密事项条款）；（4）补充保险；（是指除了基本社会保险）补充保险；（是指除了基本社会保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种社会保险。其由用人单位自愿者建立的一种社会保险。其由用人单位自愿实行，国家不作强制的统一规定）实行，国家不作强制的统一规定）（5）福利待遇；（包括：住房补贴、通讯）福利待遇；（包括：住房补贴、通讯补贴、交通补贴、子女教育等）补贴、交通补贴、子女教育等）（6）竞业限制条款。（详见劳动合同法第23条和第24条之规定）第第23条条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第第24条条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。（7）违约金和赔偿金条款：我国）违约金和赔偿金条款：我国劳动合同劳动合同法法第第25条、第条、第86条、第条、第90条对此作了明确条对此作了明确规定。规定。第第25条条除本法第二十二条和第二十三条规定除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。（即：约定违约金只限定于三者承担违约金。（即：约定违约金只限定于三种情形：服务期、竞业限制、保守商业秘密）种情形：服务期、竞业限制、保守商业秘密）第第86条条劳动合同劳动合同依照本法第二十六条规定被依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。应当承担赔偿责任。第第90条条劳动者违反本法规定解除劳动者违反本法规定解除劳动合同劳动合同，或者违反或者违反劳动合同劳动合同中约定的保密义务或者竞业中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位限制，给用人单位造成损失造成损失的，的，应当承担赔偿应当承担赔偿责任责任。张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，张某系职业高中毕业生，分到某合资饭店工作，并与饭店正式签订了为期两年的劳动合同。在劳并与饭店正式签订了为期两年的劳动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某就合同到期后不再动合同终止前的一个月，张某就合同到期后不再与饭店续订一事向饭店提出了请求，饭店人事部与饭店续订一事向饭店提出了请求，饭店人事部表示同意，并答复张某过一个月后来办手续。一表示同意，并答复张某过一个月后来办手续。一个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店个月以后，张某手持接收单位的商调函找到饭店要求办理调离手续时，人事部负责人却突然提出：要求办理调离手续时，人事部负责人却突然提出：“要调走可以，但必须交齐后三年的培养费要调走可以，但必须交齐后三年的培养费1200元，然后才给办理调动手续。元，然后才给办理调动手续。”张某认为，与饭店签订的是为期两年的劳动合同，张某认为，与饭店签订的是为期两年的劳动合同，自己既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，自己既没有经过饭店培训，又没有提前解除合同，饭店收取培训费是非法的。饭店根据其制定的饭店收取培训费是非法的。饭店根据其制定的饭店员工须知饭店员工须知第第18条条“凡到饭店工作的人员凡到饭店工作的人员至少应少服务五年至少应少服务五年”的规定则认为：张某与饭店的规定则认为：张某与饭店签订的两年劳动合同虽然已经到期，但至少还应签订的两年劳动合同虽然已经到期，但至少还应与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭与饭店续签三年的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则应赔偿饭店培训费店服务，则应赔偿饭店培训费1200元。元。在此之后，张某又多次与饭店交涉，在此之后，张某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是得到的答复仍然是“要调离，必须交要调离，必须交齐齐1200元培训费，否则，不能办理调元培训费，否则，不能办理调离手续离手续”。在这种情况下，张某向父。在这种情况下，张某向父母求助，凑齐了母求助，凑齐了1200元，办理了离店元，办理了离店手续。手续。但对于饭店这种违背职工意愿，合同但对于饭店这种违背职工意愿，合同到期后职工不再续签劳动合同，饭店到期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取培训费的作法，张某无法接强行收取培训费的作法，张某无法接受，遂向劳动争议仲裁委员会提出申受，遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处理。诉，要求给予公正处理。四、劳动合同的效力（一）劳动合同的生效。（一）劳动合同的生效。（二）劳动合同的无效（二）劳动合同的无效：情形情形:（1 1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。劳动合同的。（2 2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。动者权利的。（3 3）违反法律、行政法规强制性规定的。）违反法律、行政法规强制性规定的。引例 公司高管学历造假案 几年前，徐女士持伪造的复旦大学双学士学历与上海几年前，徐女士持伪造的复旦大学双学士学历与上海张江高科技园区内的一家高科技公司签订劳动合同和张江高科技园区内的一家高科技公司签订劳动合同和竞业限制协议，约定徐女士在该公司任人事经理兼总竞业限制协议，约定徐女士在该公司任人事经理兼总裁助理，每月工资裁助理，每月工资9000元。元。2008年年2月，因徐女士有月，因徐女士有违纪行为，公司提出解除劳动合同，并与其签署了解违纪行为，公司提出解除劳动合同，并与其签署了解除劳动合同协议，约定公司支付徐女士相当于除劳动合同协议，约定公司支付徐女士相当于4个月个月工资标准的经济补偿金和一个月代通金共计工资标准的经济补偿金和一个月代通金共计65000元元作为全部补偿。作为全部补偿。2008年年8月，徐女士要求公司支付竞业限制补偿月，徐女士要求公司支付竞业限制补偿金金22万余元。万余元。9月，公司向复旦大学核实，方知徐女月，公司向复旦大学核实，方知徐女士的复旦双学士学历纯属伪造。公司遂向劳动争议仲士的复旦双学士学历纯属伪造。公司遂向劳动争议仲裁委提起反诉，要求确认劳动合同等无效、徐女士向裁委提起反诉，要求确认劳动合同等无效、徐女士向公司返还经济补偿金公司返还经济补偿金65000元和多得的工资，并赔偿元和多得的工资，并赔偿公司经济损失。但仲裁裁定反诉已过仲裁时效不予受公司经济损失。但仲裁裁定反诉已过仲裁时效不予受理。公司不服诉至法院。理。公司不服诉至法院。第三节第三节 劳动合同的劳动合同的履行和变更履行和变更 一、一、劳动合同的劳动合同的履行履行 二、二、劳动合同的劳动合同的变更变更一、劳动合同的履行（一）劳动合同履行的原则（二）劳动合同履行中劳动者权利的保护（三）特殊情形下劳动合同的履行 第第33条条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响人或者投资人等事项，不影响劳动合同劳动合同的履行。的履行。（2）第第34条条用人单位发生合并或者分立等情况，用人单位发生合并或者分立等情况，原原劳动合同劳动合同继续有效，继续有效，劳动合同劳动合同由承继其权利和义务由承继其权利和义务的用人单位继续履行。的用人单位继续履行。二、劳动合同的变更（一（一）劳动合同变）劳动合同变更的概念更的概念 劳动合同的劳动合同的变更是变更是指劳动合同依指劳动合同依法订立后，法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对对劳动合同内劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的容作部分修改、补充或者删减的法律行为。法律行为。（二（二）劳动合同变）劳动合同变更的原则更的原则 应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。诚实信用的原则。（三（三）劳动合同变）劳动合同变更的形式更的形式 应当采用书面形式，必须由双方当事人签字应当采用书面形式，必须由双方当事人签字或盖章生效。或盖章生效。第四节第四节 劳动合同的劳动合同的解除和终止解除和终止 一、劳动合同的解除和终止概述一、劳动合同的解除和终止概述 二、劳动者解除劳动合同的情形二、劳动者解除劳动合同的情形 三、用人单位解除劳动合同的情形三、用人单位解除劳动合同的情形 四、经济补偿金和赔偿金四、经济补偿金和赔偿金 五、解除或终止劳动合同的附随义务五、解除或终止劳动合同的附随义务 一、劳动合同的解除和终止概述（一（一）劳动合同的）劳动合同的解除概述解除概述 劳动合同的劳动合同的解除，是指解除，是指在劳动合同有在劳动合同有效成立效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，或双方的意思表示，使劳动合同向使劳动合同向将来消灭将来消灭的行为。的行为。按照解按照解除劳动合同的除劳动合同的方式不同方式不同，劳动合同的，劳动合同的解除可分为单方解除和协议解除。解除可分为单方解除和协议解除。（二（二）劳动合同的）劳动合同的终止概述终止概述 劳动合同的劳动合同的终止，是终止，是指劳动合同的指劳动合同的法律效力法律效力依法被消灭，亦依法被消灭，亦即劳动合同所即劳动合同所确立的劳动关确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。（三）劳动合同解除和终止的关系（三）劳动合同解除和终止的关系 区别区别：劳动合同的解除是基于劳动者的辞职和用人劳动合同的解除是基于劳动者的辞职和用人单位的辞退或者经济性裁员而发生，解除的单位的辞退或者经济性裁员而发生，解除的条件比较多；条件比较多；劳动合同的终止是基于法律规定的原因而使劳动合同的终止是基于法律规定的原因而使劳动关系发生消灭，主要限于劳动合同期限劳动关系发生消灭，主要限于劳动合同期限届满以及当事人一方主体资格的丧失。届满以及当事人一方主体资格的丧失。二、劳动者解除劳动合同的情形（一）当事人双方协商一致解除（二）劳动者单方解除劳动合同 1、提前30日书面通知解除和试用期内提前3日通知解除 2、随时解除劳动合同劳动合同法劳动合同法第第38条条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一款规定以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知不需事先告知用人单位。注：注：发生第38条规定的情况，劳动者不仅享有解除劳动合同的权利，而且可以依法要求用人单位承担赔偿责任和其他形式的法律责任。劳动合同法劳动合同法第第37条条：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。不要求任何法定理由。通知后超过30日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位应予办理，不得以扣留人事档案或扣发工资等相要挟、阻挠。（优劣评述优劣评述：对劳动者而言，主动性较强，灵活性较大，而对企业而言稳定性不足）三、用人单位解除劳动合同的情形（一）双方协商一致解除（二）用人单位单方解除劳动合同 1、因劳动者过错，用人单位单方解除劳动合同 2、劳动者无过失，用人单位解除劳动合同 3、经济性裁员 劳动合同法劳动合同法劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。容达成协议的。第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。员。用人单位解除劳动合同的禁止性条件用人单位解除劳动合同的禁止性条件 第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。（六）法律、行政法规规定的其他情形。张某在某工厂担任质检员。进厂一年后张某在某工厂担任质检员。进厂一年后张某结婚，不久便怀孕。由于张某所从张某结婚，不久便怀孕。由于张某所从事的工作劳动强度较轻，所以，在怀孕事的工作劳动强度较轻，所以，在怀孕期间张某一直未停止上班。一次，张某期间张某一直未停止上班。一次，张某在值班时，由于粗心大意，导致一批不在值班时，由于粗心大意，导致一批不合格产品出厂并被客户退货。厂领导经合格产品出厂并被客户退货。厂领导经研究后，决定将张某辞退，解除劳动合研究后，决定将张某辞退，解除劳动合同。张某认为自己尚在怀孕期间，按照同。张某认为自己尚在怀孕期间，按照女职工劳动保护规定女职工劳动保护规定第四条的规定，第四条的规定，工厂不能解除与自己的劳动合同。双方工厂不能解除与自己的劳动合同。双方因此而发生争执因此而发生争执.劳动仲裁委员会以张某违反劳动法第二十五条规定，造成用人单位重大损失为由，驳回其仲裁请求。白领上班炒股公司辞退违法案 2005年3月，方先生与上海某信息技术公司签订劳动合同，约定方先生担任企划部咨询顾问，月薪8500元。到2006年5月，方先生的工资调整为1.3万元，随后升任市场部副经理。今年2月7日，公司根据电脑服务器信息，认定方先生在工作时间长时间浏览股票信息，今年1月初还曾在上班时间通过公司电脑，进行股票交易。公司认为，方先生的这些行为已经严重影响到其正常工作，违反了劳动纪律，决定立即将其辞退。判决判决 辞退合理但程序违法辞退合理但程序违法 日前，长宁区人民法院经审理后认为，方先生利日前，长宁区人民法院经审理后认为，方先生利用工作时间浏览股票信息并炒股，违反了基本的职业用工作时间浏览股票信息并炒股，违反了基本的职业规范和劳动纪律，足以达到被辞退的程度，公司辞退规范和劳动纪律，足以达到被辞退的程度，公司辞退他并无不妥。他并无不妥。然而，公司在作出辞退决定前，未将原因事先通然而，公司在作出辞退决定前，未将原因事先通知工会或者由职工代表讨论，该辞退决定不符合法定知工会或者由职工代表讨论，该辞退决定不符合法定程序，属无效行为，应予撤销程序，属无效行为，应予撤销 劳动合同法劳动合同法 第四十三条用人单位单方解除劳动合第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。理结果书面通知工会。王先生两年前应聘进入某私营企业做翻译工作，双王先生两年前应聘进入某私营企业做翻译工作，双方签订的两年期劳动合同终止日为今年方签订的两年期劳动合同终止日为今年3月月25日。日。今年春节期间，王先生一次醉酒引起胃痛不止，今年春节期间，王先生一次醉酒引起胃痛不止，前往医院检查后发现有一定程度的胃前往医院检查后发现有一定程度的胃 溃疡，医生让其住院治疗，但王先生不愿缺勤，节溃疡，医生让其住院治疗，但王先生不愿缺勤，节后带病坚持上班了。后带病坚持上班了。间隔性的疼痛常使王先生不能正常工作，好几间隔性的疼痛常使王先生不能正常工作，好几次商务活动都因为他的疼痛难忍而不得不中止。总次商务活动都因为他的疼痛难忍而不得不中止。总经理为此非常恼火，得知王先生的合同即将到期，经理为此非常恼火，得知王先生的合同即将到期，指示人事部说，王先生健康欠佳，公司不能再用他指示人事部说，王先生健康欠佳，公司不能再用他了，立即着手找人接替他的工作。了，立即着手找人接替他的工作。2月月25日，人事部日，人事部发出书面通知，告诉王先生公司决定不再与他续签发出书面通知，告诉王先生公司决定不再与他续签劳动合同，劳动关系将按期终止。劳动合同，劳动关系将按期终止。3月月18日，王先生因疼痛被送进医院，医生检查后决定让王日，王先生因疼痛被送进医院，医生检查后决定让王先生立即住院进行医疗，并出具了为期一个月的病假单。当家先生立即住院进行医疗，并出具了为期一个月的病假单。当家人到公司交病假单时，人事部经理说，反正王先生的合同几天人到公司交病假单时，人事部经理说，反正王先生的合同几天后就到期了，病假就不用请了，公司按时为他办理终止合同手后就到期了，病假就不用请了，公司按时为他办理终止合同手续，该月工资照发。因为怕王先生不开心，家人也没有告诉他续，该月工资照发。因为怕王先生不开心，家人也没有告诉他公司的说法。公司的说法。4月月18日病假期满，王先生回到公司销假，公司人事部长日病假期满，王先生回到公司销假，公司人事部长给了他一纸终止劳动合同的通知书，并说，公司已经通知过不给了他一纸终止劳动合同的通知书，并说，公司已经通知过不再续订劳动合同，所以王先生与公司的劳动关系按期已于再续订劳动合同，所以王先生与公司的劳动关系按期已于3月月25日终止，要求王先生办理终止合同手续，那几天病假就算了，日终止，要求王先生办理终止合同手续，那几天病假就算了，公司全额支付王先生合同终止日前的工资。公司全额支付王先生合同终止日前的工资。对劳动法略知一二的王先生表示，公司的说法是不符合法对劳动法略知一二的王先生表示，公司的说法是不符合法律规定的，其劳动合同的终止日应该是病假结束日，公司应当律规定的，其劳动合同的终止日应该是病假结束日，公司应当支付合同到期后至病假结束日的病假工资。公司认为合同到期支付合同到期后至病假结束日的病假工资。公司认为合同到期前一个月，就已经通知过王先生合同将如期终止，既然按期终前一个月，就已经通知过王先生合同将如期终止，既然按期终止，之后就不应再支付工资。止，之后就不应再支付工资。根据劳动部关于发布企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定的通知（劳部发1994479号）第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为3个月；五年以上的为6个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为6个月，五年以上十年以下的为9个月；十年以上十五年以下为12个月；十五年以上二十年以下的为18个月；二十年以上的为24个月。四、经济补偿金和赔偿金（一）经济补偿金 1、经济补偿金的概念 经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。2、经济补偿金的适用范围：劳动合同法第46条 3、经济补偿金的计算方法：劳动合同法第47条 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。者终止前十二个月的平均工资。某职工在某职工在2007年年10月份被单位招用，并签月份被单位招用，并签订了书面劳动合同至订了书面劳动合同至2009年年10月份，但单月份，但单位于位于2009年年1月份通知职工，单位因生产经月份通知职工，单位因生产经营发生严重困难需要裁员，将在营发生严重困难需要裁员，将在2009年年2月月份提前与其解除劳动合同。单位需要向职份提前与其解除劳动合同。单位需要向职工支付经济补偿吗？若需支付，应该如何工支付经济补偿吗？若需支付，应该如何支付？支付？（二）赔偿金（二）赔偿金 解除或终解除或终止劳动合同的止劳动合同的赔偿金，是对用人单赔偿金，是对用人单位违反法律规定解除或者终位违反法律规定解除或者终止劳动合同而止劳动合同而给给劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施。施。第八十七条用人单位违反本法规定第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。的二倍向劳动者支付赔偿金。五、解除或终止劳动合同的附随义务 1、用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。2、劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。3、用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。第五节第五节 劳务派遣和非全日制用工劳务派遣和非全日制用工 一、劳务派遣 二、非全日制用工一、劳务派遣（一）劳务派遣的概念和特征 概念：劳动派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。特征：1、劳动者的雇佣和使用相分离。2、劳务派遣中具有三个主体。3、劳务派遣关系中存在一组合同。（二）对劳务派遣单位（用人单位）的规制 1、劳务派遣单位的设立要求 2、劳务派遣单位的用人单位地位 3、劳务派遣协议 4、劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务 5、跨地区派遣劳动者的特殊规定 6、以非全日制用工形式招用被派遣劳动者的禁止（三）对用工单位的规制 劳动合同法第62条（四）被派遣劳动者的权利义务 1、被派遣劳动者同工同酬的权利 2、被派遣劳动者参加或者组织工会的权利（五）劳动合同的解除 劳动合同法第65条（六）其他 1、劳务派遣适用范围的限制 2、自设劳务派遣单位的禁止二、非全日制用工（一）非全日制用工的界定 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。（二）非全日制劳动合同的形式 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。（三）非全日制劳动合同的内容 1、非全日制用工禁止约定试用期。2、非全日制用工的工资保障。（四）非全日制劳动合同的终止 当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。