买卖协议中风险负担

买卖协议中风险负担 篇一：论买卖协议标的物的风险负担毕 业 论 文题 目：论买卖协议标的物的风险负担 专 业：指导老师：学 生：身份证号：准考证号：二一二年七月十六日目 录一、买卖协议中“风险”的界定 . 2（一）风险的内涵 . 2（二）风险负担的法律后果 . 2二、风险负担的关键规则 . 3（一）协议成立主义 . 3（二）全部权主义 . 3（三）交付主义 . 4三、风险负担的详细适用 . 4（一）买卖协议通常形态下的风险划分 . 4（二）特殊形态的买卖协议的风险负担 . 5（三）特种买卖的风险负担 . 6四、结语 . 7论买卖协议标的物的风险负担摘要 买卖协议风险负担问题包括双方当事人的根本利益,是货物买卖协议中的主要法律问题。在当今这个交易频繁的时代，签署协议即协议是必不可少的。那么在完成交易之前必定存在标的物的风险负担问题，那么风险怎样分配?学界对这类相关法律要求的了解存在较大的争议和一定的偏差,造成了风险负担规则在实践利用中存在误解和不妥之处。所以,本人利用比较、分析等方法,对风险负担的基础概念、立法要求和详细适用等问题进行了研究探讨, 提出了个人的部分看法和风险负担的对策。关键词 买卖协议 标的物 风险 风险负担一、买卖协议中“风险”的界定（一）风险的内涵“风险”一词，英文是Risk，是一个内涵丰富的概念，常被大家在不一样意义上使用。在协议法上，广义的风险是指多种非正常的损失，它既包含因可归责于协议的一方或双方当事人的事由所造成的损失，又包含因不可归责于协议双方当事人的事由所造成的损失；狭义的风险仅指因不可归责于协议双方当事人的事由所带来的非正常损失。现在，普遍的法学学术界人士全部关注于狭义的风险，即因不可归责于双方当事人的事由而造成的损失。认为风险含有以下几方面的含义：（1）风险是指协议项下标的物的毁损或灭失，所应负担的后果，它发生在协议签订以后。（2）风险的发生，不是由当事人一方或双方的有意或过失行为所造成的，当事人对标的物的毁损或灭失，在主观上并没有过失，客观上并没有实施损害行为。（3）造成协议标的物的毁损、灭失的意外事件（或不可抗力），是当事人所无法预见的，且是不可克服和避免的。（4）通常情况下，对于负担风险责任的当事人而言，不存在免责的可能性，尤其是不许可当事人以主观无过失为由提起免责抗辩。买卖协议中标的物的风险是指狭义的风险即买卖协议的标的物因为不可归责于买卖协议双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来负担。（二）风险负担的法律后果风险发生后，对双方当事人而言发生以下效力：1、给付义务的免去。因不可归责于双方当事人的事由致标的物毁损灭失而推行不能的，债务人免去给付义务。2、代价让和请求权代价让和请求权，又称代偿请求权，指债务人因发生给付不能之同一原因，取得给付标的的代偿利益的，债权人对于债务人得请求其代偿利益的偿还权利。在发生风险后，一方当事人给付义务免去，假如对方当事人（债权人）也免去了对待给付义务，其是否有代偿利益请求权？德国民法第333条第二项要求，她方请求债务标的物所得之代偿物的交付或代偿利益请求权之让和时，仍负对待给付之义务。如代偿或代偿请求权较债务标的物的价格为少时，其对待给付对应降低。因此，代偿利益请求权行使是否，由债权人自由决定，如其行使，则在代偿利益范围内，应为对待给付，如仅获一部分的利益，应按其百分比降低对待给付。3、对待给付返还请求权债务人负担的给付因不可归责于双方当事人的事由为给付不能时，债务人的 王利明、崔建远主编：协议法，北京大学出版社2021年版。 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2021年版，第594页。债务消失，同时债权人的债务亦当然消亡。因此债权人未为对待给付的，必需为对待给付，已为对待给付后，因债务人所负担的给付发生不能，债权人的给付为无法律上的原因，能够基于目标消亡的不妥得利请求权请求返还。假如债务人所负担的给付为不能后，债权人不知其为不能而为对待给付的，可基于非债清偿的不妥得利请求权，请求返还。但假如债权人知道债务人给付不能而仍为对待给付的，不得请求返还。二、风险负担的关键规则多年来，学者们就风险的转移推出了不少理论，归纳起来大致有三种，且三种理论全部把风险的转移和买卖交易中得不一样事件结合起来。即把风险同买卖协议的缔结相联络，或和买卖货物的全部权的转移相联络，或和货物的交付相联络。（一）协议成立主义十九世纪的法律大多采取风险随全部权的移转而移转的规则。1804年的法国民法典第1583条要求: “当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物还未交付，价金还未支付，买卖即告成立，而标的物的全部权即依法由卖方转移到买方。”第1138条要求: “自物件应交付时起，即使还未现实交付，债权人即成为全部人，并负担该物件受损的风险，但如交付人拖延交付，物件受损的风险由交付人负担。”据此法国民法典确定了风险从协议成立时转移于买方的规则。该规则关键适合用于特定物的买卖。瑞士，西班牙及荷兰等也采纳了这一规则。法国法之因此采纳风险从协议签订时转移于买方的规则，和法国民法就物权的变动采债权意思主义有亲密关系。法国法在物权的变动模式方面，采取的是债权意思说，只要双方当事人意思表示一致，标的物的全部权即行转移，而标的物的风险也一并转移。从而使标的物毁损灭失的风险和标的物的全部权转移相关联。依法国法，双方当事人达成合意，标的物全部权即当然发生移转，其之因此要求标的物的毁损灭失的风险从协议签订时起移转于买方，和其意思主义的物权变动模式是相吻合的，实质上依然是由全部权人负担标的物上的意外风险，其风险分配模式在分类上应该属于全部人主义。显然这一模式存在着显著的缺点:协议成立以后，在出卖人实际交付货物之前，标的物一直处于出卖人的占有之下，出卖人在一定程度上能够控制标的物。在标的物遭受不可归责于当事人的事由所产生的毁损灭失方面买方难以举证，而且对于出卖人依然占有标的物，对标的物享受一定的利益的情况下，却不负担任何风险，这显然和权利义务一致性原理相冲突。（二）全部权主义全部权主义是指标的物风险转移的时间应该于全部权转移的时间一致。这一标准最早为罗马法采取。英国法和曾经受其影响的美国法也采取此标准。风险随全部权转移使风险的转移和交付发生一定程度的分离。因为字现实生活中，当事人可能交付了标的物，但并没有发生全部权的移转，或移转了全部权以后并没有实际交付。这一理论确实关键依据是全部权是最完整的物权，只有全部权人才是该物的最终受益人。根据权利义务对等标准，谁有权享受物的权利和利益，谁就应该负担对应的责任和风险。同时转让标的物全部权是买卖协议的关键特征和法律后果，从根本上说，风险和利益全部是基于全部权而产生的，是全部权的法律后果，是隶属于全部权的。全部权主义的固有缺点表现在标的物的 刘宗胜：也论买卖协议中的风险负担，云南大学学报法学版2021年第15卷第2期。 王轶：物权变动论，中国人民大学出版社2021年版，第334页 。 孙美兰：论国际货物买卖中货物损失风险的转移，民商法论丛第八卷，第659页。实际控制和风险负担的分离，这对于风险的有效防范不利，同时也加重了全部权人的负担。（三）交付主义交付主义是指把风险和全部权的转移区分开来，以物的实际交付时间作为标的物的风险转移确实定标志，不论标的物的全部权是否转移。均由标的物的实际占有者负担风险，交付是指权利人将自己占有的物或全部权凭证移转给她人占有的行为。交付主义最早为德国民法典所采取，美国也采取交付转移风险的标准。美国法在历史上曾采取全部权主义标准，在统一商法典的起草过程中，起草人经过讨论，认为交付主义比全部权主义更为优越，因此改采纳交付主义。因为实施全部权主义向交付主义的转化，交付的概念不但对于法官而言，而且对于当事人而言也轻易判定，这就极大的降低了相关风险负担的纠纷。从中国的实际情况看，和协议成立主义和全部权主义两种风险负担规则相比，在买卖协议中，选择交付主义含有以下优点:第一:保持风险负担和利益享受之间的一致性。享受利益者负担风险为正义理念之要求。即利益之所在危险之所在的标准。买卖标的物必须先置于一个人的事实管理之下，她才有可能对之为使用收益，所以使对标的物有实际上的管领力的当事人负担风险为妥当。第二，形成控制风险的有效激励。只有当标的物已置于某人的事实管领下，她才有可能对物上发生的一切风险进行必须的防范。以免发生损害。也就是说管领者更有利于防范风险。第三，使风险负担确实定清楚明了，有利于降低纠纷或便利纠纷的处理。占有这一客观行为作为标的物风险负担的标志轻易识别，实践也证实采取交付主义能够降低因规则而提起的纠纷。三、风险负担的详细适用在协议法颁布之前，中国法律有关风险负担没有一个明确的标准。协议法正式确立了风险随交付转移的规则，协议法第142条要求，“标的物毁损。灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人负担；标的物交付以后，风险由买受人负担。但法律另有要求或当事人另有约定的除外。”中国协议法采取的交付主义是符合世界立法时尚的，详细了解交付主义。协议法在采纳因交付而转移风险的规则的同时，也要求了部分特殊的风险的移转规则。这表明中国协议法即使借鉴了德国民法典有关交付移转风险的规则，但和德国民法典又不完全相同。风险的转移在详细适用中有以下情况:（一）买卖协议通常形态下的风险划分首先，交付在详细形式上又包含现实交付，简易交付，占有改定和指示交付，不论是哪种形式的交付其实质含义全部是使买受人取得对标的物的直接或间接的占有。现实交付是最通常的情况，它是指动产物权的出让人将动产的占有实际的移转给受让人，由受让人实际的直接占有该动产，这种情况下的风险转移是轻易判定的，不过实际生活中还有几个特殊的情况，要详细分析其风险的转移情况。占有改定是指当事人约定在转移标的物全部权后，出卖人依然占有标的物，使买受人取得标的物的间接占有，以替代标的物的交付。从协议法的角度来讲， 占有改定不含有公告的效果，但依然能够造成风险的转移。因为风险的移转属于协议关系的范围，因不可而发生的协议责任关键限于协议当事人之间，通常不涉 王轶：物权变动论，中国人民大学出版社2021年版，第346页。 王利明、崔建远主编：协议法，北京大学出版社2021年版。篇二：论买卖协议的风险负担论买卖协议的风险负担张文康指导老师：朱辉强摘要：本文关键介绍了相关风险负担的三种关键理论，即协议成立主义、全部权主义及交付主义，并对此三种理论进行了评析。经过分析我们发觉其实三种理论全部有其缺点，因此本文提议引入“风险和利益相一致”这一市场交易的基础准则，并以此为理论基础构建买卖协议风险负担规则，即不再局限于全部权主义或交付主义的理论构想，而是依据详细的情况，分析谁是利益的最终享受者，以此为基础来决定风险的负担，意在避免因坚持某种理论而造成实际的不公平。关键词： 风险负担 买卖协议 交付主义在市场经济日益繁荣的今天，交易形式日益多样，商品流通的范围和规模也日益扩大，和之对应的风险种类及其发生的可能性也随之增加。在买卖协议领域，因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物毁损、灭失的情况也时有发生。那么，当风险发生后，货物的损失到底由哪一方当事人负担就直接包括双方当事人的根本利益。所以，在买卖协议中，风险负担是一个十分主要的问题，有学者甚至指出:“买卖协议法的关键目标，就是基于协议关系所生的多种损失的风险在当事人之间进行分配。”法律应该对此进行明确规范，方便在当事人缺乏约定的情况下，也能很好地“定纷止争”，从而维护交易的正常秩序并促进交易的发展。一、 风险负担的基础理论风险负担的关键问题是风险转移的时间问题，即标的物毁损、灭失的风险于何时由出卖人转移至买受人。一旦风险转移的时间确定了，那么由谁来负担风险就清清楚楚了。自罗马法以来，风险转移一直是买卖协议中一个颇具争议的问题。正如施米托夫所说:“从查士丁尼到拉贝尔，风险转移一直是买卖协议中一个有争议的问题，学者们把它视为自己的特殊领域，其论著不论优劣，全部在影响着立法和实践。”世界各国立法实践和学者们所提出的理论中，对买卖协议标的物风险转移大致有三种理论，即协议成立主义、全部权主义及交付主义。不论采取哪一个理论，对风险负担问题的要求全部不是强制性的，全部应遵从约定优先的标准。（一）协议成立主义协议成立主义是指以协议成立的时间作为风险转移时间的理论。早在罗马法时期，优士丁尼国法大全要求自协议成立时起货物风险移转到买受人，该标准对15世纪的欧洲国家有很大影响。听说这种划分的目标是让买受人尽可能早的接管货物，风险变成怠于收取货物的买受人应付的代价。东罗马帝国时期含有法律效力的教科书法学总论第3卷第2三篇有这么的要求：“买卖契约一经缔结，也就是说，不用书面缔结的买卖契约，一经当事人就价金取得协议时，即使买卖标的物还未交付，买受人立刻负担其物的一切风险。所以，假如卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤，卖出的建筑物全部或一部分焚毁，卖出的土地全部或一部被激流冲击，或因为水淹或因为暴风雨摧折树木而使其面积或价值减损，其损失盖由买受人负担，即使她未受领其物，仍应支付价金；?。” 1911年瑞士债法典第185条要求：“除当事人另有约定或特殊情况外，协议成立时协议标的物之收益和风险转移至买方。”注不过，在种类物买卖中，以分开时为准；如须发送，以交付时为准；买卖附有停止条件时以条件成就时移转于取得人。荷兰、西班牙等也采纳了这一规则。（二）全部权主义全部权主义也称物主主义，是指标的物的风险伴随全部权的转移而转移来确定风险负担的理论和立法模式，也就是说，标的物全部权转移于买受人之前，标的物的风险由出卖人负担，但全部权一经转移于买受人，则不管标的物是否交付，全部应由买受人负担风险。这种理论起源于罗马法，在罗马法中即存在着“天灾归全部人负担”的法谚。在英国法、法国民法典中，风险是随全部权转移的，不过因为在英国法及法国民法典中，货物全部权能够在协议签订时转移，交货并非全部权转移的实质条件，因此这种理论和风险在协议签订时转移理论的区分已经缩小了。1893年英国货物买卖法（94年修订本）第20条1款要求：“除另有约定者外，卖方应负责负担货物的风险直至财产权转移给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不管货物是否已交付其风险均由买方负担。”1804年的法国民法典第1583条要求：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物还未交付，价金还未支付，买卖即告成立，而标的物的全部权即依法由卖方转移至买方。”该法典第1138条要求：“自物件应交付之日起。即使还未现实交付，债权人即成为全部人并负担该物件受损的风险，?。”实际上，风险随全部权转移理论只有英、法少数国家所主张，能够说它己是一个过时的理论，但因为英国长久以来在国际贸易中的地位，因此英国上述做法在国际上还是相当有影响的。（三）交付主义交付主义，又称交付移转风险标准，或债务人主义，是指以货物的交付为转移风险负担的时间标准，而不管全部人是否已经转移，也就是说将动产标的物毁损、灭失的风险负担和标的物全部权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移和标的物全部权的移转相分离的理论或立法模式。和其它两种立法例相比，交付主义的标准正逐步成为世界范围内买卖协议风险负担规则的主流。注大多数国家、地域和国际条约采纳了这一理论。 比如，德国民法典第446条要求：“买卖标的物交付时，意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起，用益归属于买受人，而且由买受人负担物的负担。”美国统一商法典第2509条第1款要求：“当协议要求或授权卖方经过承运人发运货物时，假如协议未要求卖方在特定目标地交付货物，卖方将货物合适地交付给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了权力；不过，假如协议要求卖方在特定目标地交付货物，且在货物抵达目标地但仍由承运人占有期间作出合适的提醒交付，则只要买方作出此种合适地提醒交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移至买方。”联合国国际货物销售协议条约也采纳了交付主义，其第67条第1款要求：“假如销售协议包括到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物根据销售协议交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方负担。假如卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人，在货物于该地点交付给承运人之前，风险不移转到买方负担。”中国协议法第142条要求：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人负担；交付以后由买受人负担。但法律另有要求或当事人另有约定的除外。”二、风险负担基础理论的评析及其界定（一）相关风险负担理论的评析1.对协议成立主义的评析协议成立主义理论有其合理性，其合理性在于只要双方当事人达成合意，标的物全部权发生移转，标的物的毁损灭失的风险也对应发生移转。这种做法充足尊重了当事人的意思自由，表现了私法自治的精神。特定物的风险于协议成立时移转，能够更加好地督促当事人行使权利和推行义务。因为协议一经成立，标的物的意外毁损灭失的风险同时转移至买受人，买受人必需立即领取标的物。不然，因为标的物不在其掌管之下，就意味着买受人要负担更大的风险。特定物的买卖从协议成立时起全部权和风险发生移转，也是为预防出卖人将一物数卖。另外，这一模式也有利于激励交易和使交易更为快速达成。不过，这种理论也存在着显著的缺点:首先，在协议成立以后，自协议推行期到来出卖人实际交付货物之前，标的物一直处于出卖人的占有之下，出卖人在一定程度上能够控制标的物，维持标的物的安全。在标的物毁损灭失以后，是否完全是因为不可归责于双方的事由所产生的，买受人对此是难以判定的，也是难以举证的。注因此，要求买受人负担风险的全部损失，确实对买受人不合理。其次，因为协议只是在当事人之间发生的，她人极难了解协议的生效时间，所以对第三人来说，极难从协议成立和生效时间上判定全部权的移转。出卖人在交付货物之前，依然占有标的物，其对标的物享受一个利益，但却不负担任何风险，这显然也没有表现权利义务一致性的标准。因此，这种理论更有利于出卖人而不利于买受人。2.对全部权主义的评析买卖协议标的物毁损、灭失的风险负担采全部权主义，含有一定的合理性，其合理性表现在:其一，全部权是最完整的物权，只有全部人才对该物享受占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。根据权利义务对等的标准，既然有权享受利益，就应该负担对应的责任。其二，转让标的物全部权是买卖协议的关键特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益全部是基于全部权而产生的，是全部权的法律后果，是隶属于全部权的东西。当标的物全部权因买卖协议发生转移时，风险自然也应随之转移。其三，风险转移的直接法律后果最终表现在买受人是否仍应按协议要求支付价金的问题上。在买卖协议关系中，买受人负担价金支付义务的依据是出卖人转移标的物全部权。只有当出卖人按协议要求将标的物全部权转移给买受人后，风险责任才由买受人负担方为合理。将风险的移转同全部权转移联络在一起，那么在确定风险应由谁来负担时必需先确定谁对标的物享受全部权。风险转移的时间也就是标的物全部权转移的时间。就确定全部权的移转时间问题来说，是比较复杂的。现在，各国对全部权转移时间含有不一样的要求，有的国家要求全部权在买卖协议成立时转移，有的国家要求全部权在交付时转移，买卖中标的物全部权转移本身是一个极其复杂的法律问题，在全部权于买卖协议成立时转移的情况下，协议成立时即为全部权转移之时，而协议含有相对性，只对买卖协议双方当事人含有约束力，协议何时成立协议双方当事人自然清楚，不过第三人却难以知悉，因此说，全部权主义风险转移的时间在外观上是难以确定的，难以适应当代经济的发展。在买卖协议中，因为标的物全部权的转移和交付可能发生分离，这就造成了完全依据全部权主义来判定风险分配确实有不合理之处。有可能产生买受人已经占有了标的物，而标的物的全部权没有发生转移的情形。此时，全部权仍在出卖人，即使标的物已由买受人占有，风险仍由出卖人负担，这种情况对出卖人而言不公平。英国学者施米托夫也指出：“?风险转移和全部权转移这两个概念，在正常情况下是应该分开的。”注正因为将风险负担同全部权联络在一起存在着很多的弊端，所以，当代很多国家全部已经放弃了这种理论，转而采纳了交付主义的理论。3.对交付主义的评析交付主义最大的优点就是风险转移的时间点清楚、明确，便于实际操作。依据全部权主义，首先要确定全部权移转的时间，而全部权的移转又需要借助多种标准来判定，这本身就是一个相当复杂的过程。而在通常清况下交付的时间是清楚而明确的，以此为依据来确定风险移转的时间比其它标准要更为简单和确定，而这也为相关的立法实践所证实。美国就买卖协议标的物的风险负担，曾经一度采全部人主义，即要求货物的风险，在当事人未有特约时，随货物全部权的转移而移转。但在起草美国统一商法典时，起草人认为全部人主义太难掌握，太不明确，易造成纠纷，不利于货物风险负担问题的处理。这是因为美国立法全部采取把协议项下的货物确实定作为全部权移转的标志。在美国，只要协议项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖人手中，货物全部权即已移转给买受人了。货物的特定化往往取决于出卖人，而且并没有完全明确的界限，这就轻易造成确定全部权移转的详细时间极难明确判定，从而使得货物风险转移的时间也极难把握。注正是基于以上考虑，统一商法典的起草人把货物的风险负担和全部权给予分离，力争把损失风险关键看做是一个协议问题，而不依靠于哪一方对货物拥有全部权。由占有者来负担风险在一定程度上更便于控制风险的发生。正如有学者在分析国际货物买卖条约和美国统一商法典采取交付主义标准的原因时所指出的：“在无协议或其它相反要求的情况下，风险却由能够对货物提供最安全的保护的一方当事人负担。而占有或控制货物的一方当事人通常处于最能有效地保护货物免受损失的地位，而且还能够按标准保险单对建筑物和其中的其它物品进行保险。”在当代的交易中，全部权的转移和实际交付的不一样步性是常常的，此时，实际控制标的物的一方不拥有标的物的全部权，而全部权在手的一方却没有实际控制着标的物，大多数情况下，只有占有即实际控制标的物一方才具有保护标的物、抵抗风险的条件、风险随交付转移有利于规避风险，保护交易安全。“盖以交付主义，系基于互易思想，因交付，标的物处于买受人保护之下，而入其所支配之危险范围，同时出卖人所以已推行其关键义务。”而且，通常情况下当一个买卖标的物进入一个人的事实管领之下时，她就享受了占有、使用、收益的利益，谁来收益就由谁来负担风险，如此才为公平。因此，该标准也基础上表现了“风险和利益相一致”标准。不过，当我们把交付主义放到复杂的现实经济生活中进行考察的时候我们就会发觉其实交付主义标准也有其本身的缺点。比如在向第三人推行的情况下，让占有些人负担标的物毁损、灭失的风险显然是不适宜的。交付即转移占有，但不一定全部是由买受人直接占有，这种情况是常常发生的，尽管此种情况能够用间接占有的理论进行解释，不过此时坚持交付主义有时候也会有违公平。另外，在一些篇三：买卖协议风险责任的负担买卖协议中风险责任的负担张一驰摘要：买卖协议中的风险指双方协议中不可归责于一方的标的物毁损灭失的不利状态。风险制度指怎样确定负担不利状态的规则，关系当事人最根本利益。因此，制订合理的风险负担规则就至关主要，直接关系到能否促进经济社会的健康发展，达成激励交易，积累社会财富的目标。目前，风险负担制度关键有协议成立主义、全部权主义和交付主义三种模式，中国协议法采取了交付主义标准，本文对其进行了介绍，并将对其不完善的地方提出提议。关键词：买卖协议 风险 风险负担 交付主义买卖协议风险负担关系到双方当事人的经济利益，为买卖双方所高度关注，所以成为买卖协议的主要法律问题之一。中国1999年生效的中国协议法(以下简称协议法)对买卖协议风险转移做了较为详尽的要求。但中国学界对买卖协议标的物风险转移的立法选择依然存在较大争议。所以对买卖协议风险转移要求进行研究含有主要的现实意义。买卖协议标的物风险是协议标的物由不可归责于买卖协议中双方当事人的事由而发生毁损，灭失，使当事人面临不利后果的一个损失。在市场经济条件下，交易是积累社会财富的主要手段。不过交易往往充满一系列不可规避的风险，一旦标的物因不能归责于双方当事人的原因发生意外损毁、灭失，怎样在协议当事人之间分配这种损失，就产生了风险负担的问题。当风险发生后，标的物的损失负担怎样分配，直接包括双方当事人的利益。为避免纠纷，当事人可事先就风险的转移在协议中做出约定。不过，假如当事人未作约定,法律则应对这种不利负担的分配做出合理要求，使风险负担得到合理而顺利的分配，处理纠纷，从而维护交易的正常秩序和促进交易的发展。买卖协议风险负担制度处理的正是在买卖协议中，标的物的风险依据何种规则而分配给当事人中的哪一方来负担的问题。本文的写作目标即在于对协议风险负担问题进行探讨。一、协议风险负担概述(一)风险的涵义目前，法学界对风险的涵义并未做出明确的界定，大全部是基于“风险”词汇的基础意思隐含的加以表述，或简单的一笔带过。德国民法典第466条中隐含的将风险表述为“物的意外灭失或毁损，日本民法典第534条提到的“其物因不能归责于债务人的事由而灭失或毁损”。在民法理论上，有关“什么是风险”，学界也存在很多争论。概括起来，大致有以下三种看法：第一个看法认为，风险是指标的物因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失的风险。如中国民法学者王利明认为，所谓风险是指在双务协议中因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失。第二种看法认为，风险包含两个方面：物的风险和债的风险。其中物的风险指标的物因为意外原因此毁损、灭失的风险。债的风险又分为价金风险和给付风险。所谓价金风险，又称对待给付风险，是指因不可归责于双方当事人的原因致使标的物毁损灭失时，其对待给付(即价金的支付)是否依然存续的问题。第三种看法认为，在英美法中，风险经常指货物灭失的风险和推行利益、期待利益的丧失。综合以上多种有关何为风险的看法，本文认为，协议中的风险是指因不可归责于双方当事人的事由而造成的标的物的毁损、灭失。买卖协议风险就是指标的物因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失的风险，且不论采取何种标准，最终风险全部是明确的归协议中某一方当事人负担。（二）风险的特征1、风险针对协议中标的物在协议签订之前不存在协议法下的标的物，此时若发生货物毁损由卖方负担，不存在风险问题，在协议推行完成债权债务结清，原本协议法下的标的物已转移交付，全部权人发生变更，发生货物毁损灭失则由买方负担，也不存在风险问题，风险问题必需是在协议签订后，协议推行完成前对标的物而言的。2、风险指特定物的风险买卖协议中标的物分为特定物和种类物。在风险负担计划下，交付前标的物风险由卖方负担，风险发生时，卖方所负交付货物义务，解除协议责任，但不能要求支付货款。若此处标的物为种类物，以粮食买卖协议为例，买方欲购一吨粮食，卖方交付前五吨粮食中的一吨毁损，其他四吨完好则卖方此时即可凭借风险问题拒绝交付。但卖方完全能够寻求其它同类货物给予替换，继续推行协议义务，显然是不合理的。一样在买方负责的风险计划下，卖方在交付合已推行了协议关键义务，不需重新交付货物，但买方仍需支付价款，若种类物可为风险对象，买方甚至能够以自己丢了钱而拒绝支付，使卖方利益受损。实际上货币属于特殊种类物，以此了解种类物不可作为风险对象愈加详细。总而言之，买卖协议中的风险仅指特定物的风险。3、风险负担问题不可归责于双方当事人风险负担计划制订的意义就是在不可归责于双方当事人的情况下，确定一个相对较为公平的负担损失后果的方法，但不论风险怎样公平，对于双方当事人而言全部是不公平王利明：风险负担问题探讨，王利明、奚晓明主编协议法评论(第l辑)，人民法院出版社2021年第l版，第4页。的，其最多只能达成一个相对公平的平衡点。徜若标的物毁损灭失之原因能够确定，那么对于此种不幸以后果由原因者负担显然愈加公平合理，不然可能出现卖方在交付后有意毁损标的物和买方在交付前有意损毁标的物而不用负担责任的极端不公平案件。二、风险负担的意义和效果现实的买卖交易过程中，标的物因不可抗力，意外事件等，不可归责于当事人的原因发生毁损灭失的情况时有发生，当风险发生时，不利后果总得有些人负担，诚然，法律许可当事人事先就风险问题作出约定，但实践中当事人极少就此事优秀行约定，制订风险负担计划，较为公平地分担这种不利后果，就是其意义所在。有学者甚至认为，“全部协议法物别是买卖法的关键目标，就是把基于协议关系所产生的多种损失在各方当事人之间进行分配。”可见风险负担计划就是在既不能利用违约责任来确定当事人，又没有事先约定的情况下，合理分配标的物毁损灭失后果的制度，从而达成维护买卖双方当事人根本利益意义。风险负担的效果通常而言分为卖方负担风险和买方负担风险两种情况，在卖方负担风险时，因标的物毁损灭失不可归责于卖方，卖方不负担交付不能的责任，解除协议义务，买方亦不用支付价款，但卖方需自己负担标的物毁损灭失的损失；在买方负担风险时，因卖方已推行关键协议义各，买方负担已交付货物时的损失，且仍需支付价款。三、目前协议风险负担的关键标准和评价（一）概述在讨论协议的风险负担问题时，我们首先要明确一个前提，协议含有任意性，在市场经济条件下，交易的进行应充足表现市场主体意思自治的标准。假如当事人在协议中对于风险的负担问题有明确的要求，则当风险发生时依据协议中的约定来确定双方的责任，不适用风险负担的规则。风险负担的最关键问题就在于确定风险移转的时间，移转时间确定了，由谁来负担风险也就确定了。风险转移争议自古有之。考察各国立法实践，对风险负担的要求，各有其历史渊源和本身特色。本文将目前三种立法模式中相关风险负担的关键标准，即：协议成立主义、全部权主义和交付主义的详细内容进行梳理和评价。（二）协议成立主义协议成立主义，就是以买卖协议成立时间作为风险转移的理论标准。通常而言在买卖双方达成合意之时，协议成立，随即协议项下的标的物毁损灭失风险由卖方转移至买方，早在罗马法时期就有自协议成立时起买卖协议标的物风险转移至买方的要求，该立法模式以法国民法典为代表。法国民法典第1583条要求：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物还未交付，价金还未支付，买卖协议即告成立，而 冯大同主编：国际货物买卖法，对外贸易教育出版社1993年版，第132页标的物的全部权即依法由出卖人转移到买受人。”法国民法典的这一看法被接下来1865年的意大利民法典所完全接收。其第l448条要求：“当事人间买卖契约无瑕疵，全部权当然同时由出卖人转移至买受人，相关标的物和价金取得应该一致，物之交付和价金之支付还未进行者亦同。”即买卖协议缔结，全部权转移。协议成立主义的优点是最大程度督促买方推行领取标的物的义务，因为协议一经成立，不管全部权归属及交付是否，标的物毁损灭失之风险均归于买方，对买方不利，反过来说，此种优点也是协议成立主义之最大弊端，因为协议成立后风险即可转移，首先卖方不能确保立即有效地占有保护标的物，其次在协议成立后卖方可能会疏于对标的物的保护，使标的物受损；最终，协议成立主义没有严格区分协议的成立和生效。在协议制度日益完善的今天，对协议成立和生效的判定在协议制度中有着主要作用，协议成立主义中成立和生效不做严格区分，必定不能适应立法和现实的要求，故很多学者已经不将协议成立主义作为今天买卖协议风险转移的关键理论进行讨论。协议的成立和生效是两个完全不一样的概念，含有不一样的法律意义，对此不进行区分是不科学的。所以，不管是从买方利益还是协议正常推行和保障交易稳定上说，协议成立主义全部有显著弊端，所以现今极少有国家采取此种标准。（三）全部权主义全部权主义，是指以全部权转移时间作为标的物风险移转的时间来确定风险负担标准的理论。以全部权转移时间作为标的物风险转移的时间点有其合理的理由：全部权是最完整的物权，全部权人对物享受占有使用收益等多种权益，所以全部权人能愈加有效地对标的物进行保护，降低毁损灭失的风险；全部权人作为标的物的受益者，理应负担标的物的风险，以全部权为标准也愈加合理；卖方在全部权转移后即不再享受占有使用收益的权利，不能再处分未使用标的物，也就无须再确保标的物的安全。全部权主义最早能够追溯到罗马法，当代法国法、英国法均系此种标准。即使全部权主义有优点，但在实践操作中却有着显著缺点，法国法以全部权移转时间作为风险移转的时间，不过其全部权移转时间却是以协议成立时间为依据，此时，风险移转而采取全部权主义和协议成立主义效果几乎一致。英国法较为特殊，标准上将买卖协议标的物全部权转移时间以双方当事人意图为标准，而双方当事人意图的外部特征并不显著，往往造成全部权转移时间难以确定。所以法国法和英国法又制订了一系列要求来填补漏洞，以此来确定标的物的特定化和强化全部权转移和风险转移的外部特征。全部权主义即使在一定程度上较协议成立主义愈加公平有效，也确定了风险转移时间，但其不足也是显著的：首先，全部权转移时间不确定，会造成风险移转时间不确定。因为各国对全部权移转的要求不尽相同，在国际贸易中，以全部权主义作为确定风险转移时间往往难以作用，同时因为全部权的转移也是依据法律要求来确定，其现实特征往往不显著，依据法条不但繁琐而且易起争议。其次，全部权主义不利于对物的保护，也余延满：货物全部权的移转和风险负担的比较法研究，武汉大学出版社2021年第l版，第33页。 王轶：物权变动论，中国人民大学出版社2021年第1版，第341页。不利于全部人利益。当代贸易日益发达，多种交易形式的出现往往使全部权人和占有些人分离，比如，全部权保留分期付款，附条件买卖协议下，全部权人和占有些人是分离的，全部权人不能充足行使其对标的物的占有保护和使用收益权利，不能充足降低标的物毁损灭失之风险，对全部权人不公平也不利于协议的顺利进行。所以，英国和法国采取此标准的同时也要求了一系列风险和全部权相分离的情况以适应法律实践。（四）交付主义交付主义，是指以标的物交付时间作为风险转移时间的标准。最早采取交付主义的是德国民法典，该法典第446条要求：“买卖标的物交付时，意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起，用益归属于买受人，而且由买受人负担物的负担”。美国、奥地利、希腊、泰国、瑞典、中国台湾地域和联合国国际货物销售协议条约等也全部采纳了交付主义。交付主义也成为当今法律界确定风险负担规则的通常标准，其优点是显著的：1、外部特征显著，易于确定时间在全部权主义标准下，因全部权移转的外部特征不显著往往造成风险移转不确定，而交付含有极为显著的外部形式，对于风险移转确实定是清楚明确的。2、占有风险统一，利于保护标的物将风险和占有相统一，实际占有些人不但更有利于客观上实施保护手段，而且因为负担风险的风险，其主观上也会愈加谨慎主动去保护。同时，采取交付主义也更适应多种交易形式，保障各类买卖协议的顺利进行。3、采取交付主义在纠纷中易于举证因为交付主义外部特征显著的特点，在适用交付主义的情况下，一旦标的物发生毁损灭失，标的物的占有些人因为实际管控标的物，对风险的发生会比较了解，让占有些人来举证证实损害的发生是否归属于风险比较合理，从而也有利于纠纷的立即有效处理。这一优点是协议成立主义和全部权主义所不具有的。4、有利于降低风险的损害交付主义有利于风险负担者在风险发生后，立即救助和处理受损货物并对损失进行正确的估价，进而向保险人求偿，以期将风险的损害降至最低。这一优点也关键是基于占有些人因为实际管控标的物，比较了解标的物的情况。总而言之，对于协议成立主义、全部权主义和交付主义这三种协议风险负担标准，在不一样的历史时期全部有其提倡者、适用者，并对当初经济的发展起到了对应的作用。究其根本原因，这关键是由当初的生产力发展水平决定的，法律作为一个上层建筑也由当初的经济基础所决定。比如罗马法之因此采取协议成立主义关键是由当初简单商品经济所决定的，在当初的经济水平下，交易方法相对简单，交易类型比较单一，适用协议成立主义足能够处理风险划分问题。本文虽对三种标准做出了简单的评价，但无意于陷入对各个立法模式孰优孰劣的争论，我们应该站在立法理念的高度看到，不管采取哪种立法模式，全部是在追求在风险负担这一问题的制度价值，即符合协议正义标准、并有利于促进