民商法专业课真题解答.doc

2012年硕士研究生入学考试试题一、简答题（一）甲（17岁）擅自取父母5000元去某专卖店购买一款新手机。1.对该买卖行为我国合同法如何调整？答：根据民法通则及合同法的相关规定，本案中的买卖行为属于限制行为能力人所为的法律行为，根据合同法第47条规定，此行为效力待定。其法律效果如下：（1）甲的法定代理人取得形成权，即追认权或拒绝追认权。该买卖行为一经追认则自始发生效力；一旦被拒绝追认，则自始不发生效力。（2）同时法律为保护相对人的利益，法律赋予其在法定期间内享有撤销权和催告权。催告权，即在限制行为能力人的法定代理人追认或者拒绝前，催告其行使形成权。撤销权，即在限制行为能力的法定代理人追认或拒绝前，善意相对人有撤销该买卖行为的权利。当然，经催告后法定期间届满，限制行为能力人的法定代理人，未做表示的，视为拒绝追认。2.该行为与可撤销行为有何区别？答：此行为系效力待定的法律行为，其与可撤销的法律行为区别如下：（1）当前效力形态不一样。前者此时处于待定状态，既可能转为有效，也可能转为无效；后者的效力虽然也有可能转为无效，但在被撤销前，仍然是确定有效的。（2）效力的最终决定者不同。前者的效力决定者有两方，一方是限制行为能力人的法定代理人，另一方是善意的相对人；而后者的效力决定者在于意思表示瑕疵的一方。（3）两者产生的原因不同。根据合同法的相关规定，前者的产生原因有三：限制行为能力人所为的法律行为、无权代理人所为的法律行为和无权处分行为；而后者产生愿意原因为：重大误解、显失公平、欺诈、胁迫损害第三人利益和趁人之危。（4）效力后果不同。在前者中，无论相对人善意与否，限制行为能力人均不负信赖利益赔偿责任；后者反之，对于意思表示瑕疵有过错的一方，要对对方的信赖利益予以赔偿，多表现为缔约过失责任。（5）权利行使期间不同。前者的形成权权利行使期间为一个月；而后者为自知道或者应当知道撤销事由之日起的1年。3.该专卖店能否以善意为抗辩？答：不能。因为限制行为能力制度设计的宗旨就是为了保护限制行为能力人，以免因其认识能力有限，理智不足而遭受损失。在立法者看来，善意相对人的信赖利益相比对限制行为能力人的权益保护，后者显然更为重要。因此，无论相对人善意与否，均不能以此抗辩而主张合同有效或者赔偿信赖利益损失。（二）甲乙婚后采共同财产制，现因有外遇而准备离婚。1.乙在未解除婚姻关系时能否要求分割共有物，为什么？答：不能。因为本案甲乙之间的共有属于共同共有，即因一定的身份关系而建立起来的共有，目的在于维系此种身份关系，使之更加稳定和谐。根据相关法律规定，只有当共有人之间的身份关系终止止，即共有的基础丧失或者有重大理由时，才可以请求分割共有物。因此，在未解除婚姻关系前，乙是不能请求分割共同共有物的。但是根据婚姻法司法解释（三）的相关规定，当夫妻一方隐匿、挥霍夫妻财产、拒绝给生病的配偶治病时，他方可以在未解除夫妻关系时，请求分割夫妻共有财产。2.共有物的分割请求权属于何种性质的权利，为什么？根据其行使的方式及行使的效果，可见共有物分割请求权属于形成权。3.此项权利是否受法定期间的限制，为什么？不受法定期间的限制，因为法律没有规定法定期间，因此，根据形成权的存在意义，只要权利人在合理的期间内行使即可。（三）甲作为付款人在乙汇票上记载承诺到期按汇票金额付款。（1）甲所为属于何种票据行为，有何种法律后果？答：甲所为系票据法上的承兑行为。承兑，是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。票据一经承兑，付款人便成为票据债务人，负有到期付款义务，这种付款义务是无因的、绝对的，不因付款人与出票人之间的基础关系发生变化而受到影响，当然承兑人不得以以绝对抗辩以外的事由对抗持票人。（2）简述该种法律行为的基本特性？答：承兑，是一种附属票据行为，因而具有票据行为的一般特征，即具有文义性、无因性、要式性等，但就其本质，其性质上属于民法上的债务承担。另外，承兑行为是不能附条件的，否则视为拒绝承兑。（3）该行为与民法中的债务承担有何区别？答：由于承兑属于票据行为，因此具有票据行为的一般特性，而债务承担属于一般民事法律行为，虽然两者都具有无因性，但其区别也很明显，具体区别如下：（1）调整的法律不同。前者由民法特别法商法之票据法加以调整；后者有民法调整。（2）要式性不同。前者属于票据行为，必须具有严格的要式性；后者仅需要意思合意即可，么有特殊的形式要求。（3）是否需要债权人同意。前者无需债权人同意，即可任意流通转让；后者之并存债务承担时，无需债权人同意，但在免责债务承担时，必须进过债权人同意，才可以转让。（4）法律效果不同。一旦承兑，即意味着需要承担按期付款义务，承兑完毕，并不意味着退出票据关系，只是与其前手对票据债务共同承担连带责任；后者之并存之债务承担，虽然不能使原债务人退出债权债务关系，但免责债务承担，一旦协议达成，原债务人退出债权债务关系。（5）是否可以附条件不同。根据票据法规定，承兑不得附条件，如果附条件，视为拒绝承兑；后者属于一般法律行为，原则上是可以附条件。（6）行为性质不同。前者是单方法律行为；后者是双方法律行为。（不会）（四）甲窃取同事乙的论文手稿并发表。1.乙的何种权利被侵犯，甲应当承担何种法律责任？答：乙的著作权之发表权被侵犯。因为发表权属于“一次性”权利，一经行使，权利便归于消灭，当然一旦遭受侵害，亦是如此。因此，甲需要承担侵权损害赔偿责任。此外，根据侵权责任法第15条的侵权责任方式，此处甲应当承担的侵权责任方式有：停止侵害，排除妨碍返还财产。结合本案，即甲应当停止侵占手稿，将手稿返还于乙。2.乙请求甲返还手稿的基础有哪些，如何行使？答：（1）因为手稿也是物，因此乙可以根据返还原物请求权请求甲返还原物。这种请求权属于物权请求权，故不受诉讼时效的限制，因此，随时可以行使。（2）因为甲窃取手稿，并获得占有，给乙造成损失，因此，乙可以根据不当得利（客体是占有）请求权请求甲返还手稿的占有与自己。这种请求权属于债权，适用诉讼时效的规定，因此，应当在知道或者应当知道权利受到侵害之日起2年内行使。（3）因为甲窃取乙的手稿，侵害乙对手稿的所有权，由于手稿仍然存在，乙可以根据侵权责任法的承担方式之一请求甲恢复原状，即恢复占有。此种权利也是债权的一种，行使方式与不当得利请求权相同。（4）由于甲窃取乙的手稿，侵害其所有权的同时，必然侵害其占有，因此，乙可以根据物权法第245条规定向甲行使占有保护请求权。根据物权法第245条第2款的规定，该权利应当在侵害行为发生之日起1年内行使，否则，权利消灭。3.以上两种权利行使如何称谓，主要区别何在？第一种权利是物权法第34条规定的原物返还请求权，后一种是侵权责任法第15条规定的侵权责任之停止侵害、排除妨害、返还财产。两者主要区别在于：（1）前者属于物权请求权，不适用诉讼时效的规定；后者属于债权请求权，因此适用诉讼时效的规定。（2）两者适用的要件不同，对于物权请求权的产生，只要存在客观存在或者可能存在危害物权人对物的圆满支配状态，即产生物权请求权；但是侵权责任的请求权行使原则上除了客观侵害物权的事实存在外，还需要侵权行为人主观上存在过错，否则不得行使。（3）究其原因，物权请求权在于排除妨碍、恢复权利人对物的圆满支配状态；而侵权责任的请求权则旨在弥补损失，故而需要以行为人过错为要件。二、论述题（一）论民商合一模式的利弊及不足的补救途径。商法与民法是私法中的两大法域，两者有着十分密切的联系。就商事立法的模式选择而言，主要有两种模式，一是民商合一立法模式，一种是民商分立的立法模式。民商合一，是指民法统帅商法，在民法点中吸收其基本的商事规范，于民法典外不制定商法典。只是根据需要制定单行商事法规的立法体制。在民商合一体制下，商法被认为从属于民法的法律，商人被看做是民事主体的组成部分，商事行为被看做是民事行为的组成部分。民法与商法之间是普通法与特别法、基本法与补充基本法的单行法规之间的关系。具体表现在:第一，民法所有权制度是对从事商事活动的正常条件的一般规定。例如凡是商品货币以及它们的转化形式都不过是对从事商事活动的正常条件的一般规定。第二，民法的主体制度是对商事活动主体资格的一般规定。例如，公司只不过是民法典中的典型的法人形式。第三，民法中的债权制度是关于商事交易活动的一般规定。例如，票据制度只不过是债权制度的特殊表现形式。 民商合一的具体立法模式又有两种模式：一是民法典中包括商事规范，二是在民法典外另行制定商事单行法以作为民法的特别法。前者即固守实质合一，又坚持形式合一，造成理论的僵化和封闭，后者既坚持实质合一，又能实行商法变动的要求，具有开放性。民法典反映社会经济生活的基本方向，具有稳定性，商事单行法反映经济生活活动，变化的方面，因而具有灵活性，能够频繁修改，因而我们宜选择第二种立法模式。民商合一中的前一种模式的弊端已上述，除了上述弊端之外，就民商合一的立法模式整体而言，也存在着许多不足。具体表现如下：由于民法与商法所追求的价值及其立法目的不同，因此，对于同一问题存在不同的规定。例如，民法追求的是公平正义、合理妥适并兼顾效率，而商法追求效率优先，大力促进财产的流转效率，当然也兼顾一些公平。因此，这两者在立法价值上存在着区别，不可混为一谈，更不能完全适用民法解决商法问题，也不能依据商法来解决民法问题，否则，将会产生谬误。其次，由于其不同的价值追求，法律作出了不同的规定。例如，虽然票据被认为是债权的一种，但是由于票据具有特殊的形式，因此采用不同的流转规则，而一般债权则完全不适用。由于两者的区别，采用民商合一的立法模式，将会是人忽略民法与商法的区别，导致法律适用的错误。因此，为了解决此问题，最佳方式应当，以立法的方式确定商法的特殊性，强调其与民法的区别，并且在适用上严格恪守下列原则不动摇，这样才可以减少民商合一弊端带来的问题，使其发挥最佳效果。（1）民法的一般使用和补充适用（2）商法的适用优先于民法（3）商法的效力优于民法。 （二）论述我国不动产物权变动区分原因和结果的基本含义及理论基础，并举例说明之。答：此处所言的物权变动区分理论指的是物权法第15条规定的区分原则，即“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。当然此处针对的是不动产物权的变动，对于动产物权变动，同样适用。换言之，即当事人之间签订的变动物权的债权行为与物权变动相互独立，不能因为物权没有发生变动，而否定该债权行为的效力，其根本原因是根据法律行为的理论，法律行为的内容是否被依约履行并不影响法律行为成立与生效，因其只与当事人的行为能力、意思表示是否真实有效并达成合意以及标的物是否确定、可能、合法及妥适相关联。此处的区分原则是借鉴并吸收德国学者萨维尼先生的物权行为无因性理论而产生。无因性理论严格区分负担行为与处分行为，亦即题目中分别所言的原因和结果。负担行为与处分行为之划分是以法律行为实施的目的和效果为标准区分所致，处分行为是指直接使权利转移、变更或消灭的法律行为；而负担行为是指产生债法上给付义务效果的的法律行为，其以债权的发生为直接内容。法律行为分为处分行为和负担行为的原因在于，说明二者的目的和效果不同，并揭示行为人的法律地位以及行为方式亦有所区别，如处分行为受标的物的特定原则限制，而负担行为则不受此限；处分行为导致物权的变动， 为维护交易安全，避免第三人遭受不测损害须适用公示原则，而负担行为则无此要求；无权处分者所为处分行为的后果通常被认为是效力待定 ，而负担行为不以行为人有处分权为必要，其所为的负担行为应有效。可见，区分不动产物权变动的原因与结果，明晰了买卖过程中发生的法律行为之间的界限，避免了两者混为一谈，损害善意交易人的信赖利益，维护了交易安全。例如，房屋所有甲将房屋借给好友乙使用，乙擅自更改房屋权属证书，然后与善意相对人丙签订房屋买卖合同，在过户登记前，事发。如果不采用不动产物权变动的原因、结果区分原则，即按照合同法第51条规定处理，无权处分，买卖合同效力待定，一旦甲拒绝追认，则合同无效，相对人丙只能向乙主张缔约过失责任。但是一旦采用区分原则，因为负担行为的效力并不以行为人有处分权为条件，因此，买卖合同有效。由于乙无权处分，则属于给付不能，故应当向丙承担违约责任。缔约过失责任与违约责任之区分明显，对善意相对人的保护力度不同，因此，区分之必要性，不言而喻。三、案例题（一）某年9月，甲搭乘乙所驾车一起外出开会。途中，乙驾车车速较快，在其欲进入高速公路时，前面因丙所驾车发现走错路，正缓慢倒车，乙避让不及，导致两车相撞。乙、丙均有损害但人身无害，甲脸部受到较严重的伤害。现经交通事故认定。甲无责任，乙为20%责任，丙为80%责任。各方协商无果，为此，甲诉至法院。1.乙与丙、乙丙与甲的侵权赔偿应如何归责，各归责原则的理论依据是什么？答：（1）根据道路交通安全法地76条，乙与丙之间的损害赔偿归责原则是过错责任原则，即以过错作为价值判断的标准，判断行为人对其造成损失是否承担侵权责任的归责原则。过错责任原则体现了民法对个人自由和社会安全两项基本价值的平衡。一方面，个人如果尽到了应有的注意义务则无需担心被追究法律责任，这样个人的自由便得以维护，聪明才智得以发挥；另一方面，如果每人都能尽其注意，社会安全也能得以维护。（2）根据道路交通安全法地76条，乙丙与丙的侵权损害赔偿归责原则是无过错责任原则，即在法律有特别规定的情况下，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。此乃源于危险归责思想，随着技术发展，危险社会跟至，为了保护弱势群体的权益，必须增加对行为人的责任力度，即分散风险，使社会更加和谐。 2.乙和丙对甲是否构成共同侵权，为什么？答：根据侵权责任法第8条，乙丙对甲不能构成共同侵权，因为乙丙之间主观上没有意思联络，但是造成了损害，且由乙丙两者的侵权行为共同作用所致，缺一不可，属于聚合因果关系的范畴，根据侵权责任法第12条规定，乙丙对甲属于无意思联络的分别侵权行为。又因为侵权者责任法修改了人身损害赔偿司法解释第3条“直接结合”的共同侵权行为，因此，此处不再被认定为共同侵权，而只是分别侵权行为。3.甲请求乙赔偿的请求权基础有几项，为什么？（1）根据侵权责任法第12条即道路交通安全法第76条规定，由于乙丙行为共同作用，导致甲的损害发生，因此，甲可以据此要求乙承担侵权赔偿责任。（2）根据侵权责任法第37条规定，由于乙同意搭乘乙，由于乙驾车速度过快导致甲的损害，可以类推适用此条规定，即违反安全保障义务，故此要承担侵权责任，在德国法上称之为交通安全保障义务，本案中，因乙驾驶不慎，违反此义务，故应当承担债务不履行责任。（二）甲乙丙三方共同出资设立A有限责任公司。甲欲将其在A公司的股权转让给公司股东以外的丁，但甲未将股权转让事宜书面通知乙丙征求其意见前，即与丁签订股权转让合同，丁依约支付股价并办理股权登记手续。一年后，乙丙知道此事，即以甲向第三人转让股权未经全体股东过半数同意为由诉至法院，请求撤销该股权转让协议，并由乙丙行使优先购买权。1.甲与丁的股权转让合同效力如何，为什么？合同有效。因为此处的股权转让合同仅是负担行为，且法律无特别要式规定，因此，一经表示合意，合同即成立并生效。2.乙丙的请求能否得到法院的支持，为什么？不能，因为丁已经取得股权并已经登记，完全取得股东资格。并且时间已过去1年，乙丙才主张此侵害，从维护秩序的角度考量也不应当予以支持。此处可以借鉴承租人优先购买权的规定，只能向甲主张侵权损害赔偿。3.乙丙的优先购买权是缔约优先还是履约优先，为什么？（题目有误）本人认为，乙丙的优先购买权应当是缔约优先。首先，债权具有相容性，是平等的，效力与订立时间先后没有关系。如果是履约优先，则违背了债的平等性原则，因此，不可取。其二，从优先购买权的行使过程看，原则上，是出让人先于第三人订立一个附延缓条件的买卖合同，然后以此合同内容征求优先购买权人的意见，如果其同意，则与其之间成立一个与第三人合同内容相同的买卖合同。由此，可见，此处的优先，应当是缔约优先。最后，合同的成立、履行顺序上看，也应当是缔约优先，没有缔约，以何履约。因此，综上可知，乙丙优先购买权的是缔约优先而不是履约优先。2011年硕士研究生入学考试试题一、简答题1.简述形成诉权的概念，并列举我国现行法上的形成诉权。（请至少回答四种）形成诉权是指通过司法途径，依权利人单方意思表示使自己或者与他人既存法律关系发生变化的权利，包括使效力未定的法律行为生效，或使法律关系变更、终止。在我国的形成诉权主要有：民法通则59条及合同法54条（可变更、可撤销法律行为的撤销权、变更权）、合同法第74条第1款（债权人保全撤销权）、破产法第31、32条（破产撤销权）、合同法司法解释（二）第26条（情势变更中的变更权和解除权）、物权法第78条第2款（业主的撤销权）、婚姻法第11条（胁迫婚姻的撤销权）及32条（离婚请求权）、公司法第22条（股东对股东会决议的撤销权）及公司法第183条（股东的公司解散权）2.简述双务合同与有偿合同的概念及其相互之间的关系。双务合同，是指合同双方的合同义务具有对价关系的合同，即双方的义务构成对待给付。有偿合同，是指双方当事人各因其给付而获得利益的法律行为。两者既有区别又有联系，主要表现在以下几个方面：（1）有偿合同不一定是双务合同，例如，有利息的借款合同虽然是有偿合同，但不是双务合同，而是单务合同。（2）双务合同一定是有偿合同，例如，买卖合同既是双务合同，也是有偿合同。综上可知，有偿合同与双务合同是包含与被包含的关系。3.简述我国法律规定的合同一般法定事由（原因）（请至少答出五种）。根据合同法第94条规定，有下列之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者违约行为致使并不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。4.案例解析甲为打扫其新居的卫生，经家政公司介绍，请乙为其打扫卫生，约定报酬为每小时30元，打扫期间、范围等方式均应听从甲的要求。后乙在甲家擦玻璃时，不慎将玻璃打碎，导致楼下行人丙受伤，共支出医药费等若干；乙自己的手也因此割伤，支出医药费等若干。根据我国侵权责任法等的规定，简要回答：（1）丙的损失，应当由何人负责赔偿，为什么？根据侵权责任法第35条前段规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因此，丙的损失，应当由甲承担损害赔偿责任。（2）乙的损失应当如何处理，为什么？根据侵权责任法第35条后段规定，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，根据案例，乙受损失，甲并无过错，故由乙自担损失。（3）在这一方面，侵权责任法的规定，与以前的法律或司法解释有何不同？侵权责任法的规定与人身损害赔偿案件司法解释规定，两者区别如下：根据人损司法解释第9条规定，雇员在从事雇佣活动致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。而侵权责任法规定并无连带责任及追偿的规定。可以简述为，旧法规定的是替代责任，而新法规定的是无过错责任。5.简述遗赠和死因赠与的区别。遗赠，是指自然人以遗嘱的方式将遗产的部分或全部无偿赠给国家、社会组织或法定继承人以外的自然人，并于死后发生法律效力的单方法律行为。死因赠与，乃赠与合同的一种，是指以死亡为合同生效的条件的一种赠与合同。两者的区别如下：（1）两者法律行为性质不同。前者属于单方法律行为；后者属于双方法律行为。（2）两者对合同的内容变更、撤销要求不同。前者因属于单方法律行为，因此，遗赠人可以随意变更遗赠内容，而不需要征求受遗赠人的同意；后者因属于双方法律行为，存在意思表示一致，因此，赠与人不得任意撤销、变更赠与内容，尤其是在道德性、公益性赠与情况下。（3）两者的期待可能性不同。前者因为内容极为不确定，因此，一般不认为这是一种期待权；反之，后者内容相对确定，多被视为期待权。（4）前者必须以遗赠人死亡为生效要件，是行为本质要求；后者乃当事人约定以死亡为生效条件，可以任意变更。6.简述我国公司法对一人有限责任公司在设立与运行中的特别规定（请至少答出5点）。（1）较高的注册资本。一人公司注册资本为10万元。（59）（2）出资必须实缴，不允许认缴。（59）（3）一个自然人只能投资设立一个一人有限公司，该有限公司不能投资设立新的一人有限责任公司。（59）（4）股东自有财产 必须与公司财产严格区分，否则股东要对公司债务承担无限责任。（64）（5）一人有限公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。（60）（6）一人有限公司的章程由股东制定。（61）（7）一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第38条第1款的决定的，应当采用书面形式并由股东签名后置备于公司。（62）（8）一人公司应当在每一会计年终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。7.试述我国企业破产制度中的哪些债权不属于破产债权（请至少答出5种）。根据破产法第41条、42条规定：人民法院受理破产申请后，发生的下列费用，为破产费用。（一）破产案件的诉讼费用；（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务； （二）债务人财产受无因管理所产生的债务； （三）因债务人不当得利所产生的债务； （四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务； （五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务； （六）债务人财产致人损害所产生的债务。 8.简述背书的效力。背书，是指在票据别面记载相关事项，以转让票据权利或者受票据权利与其他人的票据行为。根据背书的概念，不难发现，背书将会产生如下效力“（1）权利移转或权利设定、授予的权利转让背书成立后，票据上的一切权利，包括对付款人、承兑人、出票人、背书人、保证人等票据债务人的权利，全部转移给被背书人。（2）责任担保的效力除委托付款取款背书外，其他背书行为成立后，背书人都应当担保票据的承兑和付款。持票人不获承兑或付款的，有权向背书人追索。（3）权利证明的效力持票人以背书的连续证明其汇票的权利。连续背书第一背书人应当是在票据上记载的收款人，最后的票据持有人应当是最后一次背书的被背书人。空白背书，背书的连续应当理解为其次的背书人视为前空白背书中的被背书人；最后的背书为空白背书时，持票人为最后的被背书人，此时，持票人应在最后的背书栏中签名。（4）切断票据抗辩的效力票据经背书后，票据债务人不得以自己的同持票人前手的抗辩事由对抗持票人。二、案例分析题甲（12岁）以其自有的压岁钱12000元，向其忘年交乙（25岁）购买二手电脑一台；乙要求甲征得其父母的意见，甲谎称其父母已经同意，乙即将电脑出卖给甲并交付，也收取了价款（假设没有发生金钱混合）。甲父丙得知后，找到乙要求退还电脑，取回价款。1.依据我国现行法规定，回答以下问题：（1）甲乙之间的买卖合同效力如何？为什么？甲乙之间的买卖合同效力待定。由于甲12岁，根据民法通则第12条规定，属于限制行为能力人，其所为的法律行为，根据合同法第47条规定，效力待定。（2）丙可以代甲向乙行使何种请求权？请求权内容是什么？根据题目介绍，甲的法定代理人丙拒绝追认，因此合同无效。根据合同法第58条规定，买卖合同无效，当事人因取得的财产应当返还，不能返还的，应当折价补偿。因此，丙可以代甲请求乙返还支付的价款12000元，又我国不采物权行为无因性理论，因此，该价款所有权仍归甲所有，因此，请求权的内容是返还该12000元价款的占有。当然，除了上述的返还财产请求权这一债权请求权以外，由于价款尚未发生混合，合同无效，乙对金钱属于无权占有，因此，根据物权法第34条规定，丙也可以代甲行使原物返还请求权，请求权内容同样是该12000元价款的占有。2.假设我国立法采纳了物权行为无因性理论模式，试就本案之处理，应用物权行为及其无因性理论问题回答下列问题（1）本案中有哪些物权行为？甲与乙就移转电脑所有权发生的合意及交付属于变动电脑所有权的物权行为甲与乙就移转12000元价款所有权发生的合意及交付属于变动价款所有权的物权行为。（2）本案中的物权行为效力如何，为什么？关于移转电脑所有权的物权行为，由于属于纯获利益的法律行为，根据民通意见第6条及合同法第47条第1款后段规定，该行为效力不因甲属于限制行为能力人而受影响。因此，该物权行为有效。关于移转价款的物权行为，由于甲属于限制行为能力人，根据合同法第47条第1款前段规定，物权行为的效力待定，后因甲之法定代理人丙拒绝而无效。（3）金钱和电脑的所有权现在分别属于何人？为什么？根据第（2）题解答，电脑所有权因有效的物权行为发生而移转于甲；但家近的所有权因物权行为无效而仍然属于原所有权人甲。（4）丙可以代甲行使何种请求权？请求权内容是什么？根据第（3）题解答，价款所有权仍属于甲所有，又因为买卖合同因丙拒绝追认归于无效，因此，乙对价款属于无权占有，根据物权法第34条规定，甲可以行使原物返还请求权。因此丙可以代甲行使原物返还请求权，请求权内容是返还该价款的占有。当然除此物权请求权外，根据合同法第58条规定，买卖合同无效，当事人双方互负返还义务，此时甲对乙享有不当得利返还请求权，不当得利的客体是价款的占有。（5）乙可以向甲行使何种请求权？请求权内容是什么？根据第（3）题解答，买卖合同归于无效，移转电脑所有权的物权行为因为属于纯获利益的法律行为而有效，因此，发生所有权移转的效力，即甲获得乙的电脑所有权。但由于买卖合同无效，甲取得该所有权便是不当得利，得利客体是该电脑所有权。因此乙可以向甲行使不当得利返还请求权，请求权内容是请求返还电脑所有权。三、论述题1.试述信托财产的独立性及其表现。独立可辨识的信托财产是信托的本质特征。信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来，成为一种独立运作的财产。有学者形象地称之为信托的“闭锁效应”，即信托一旦设立信托财产即自行封闭与外界隔绝，委托人、受托人及受益人三者任何一方的债权人都无法主张以信托财产偿还债务。对于委托人的债权人而言，既然委托人已经把财产所有权转让给受托人，自然不能对不属于委托人的财产为任何主张；对于受托人的债权人而言，既然受托人享有的只是信托财产名义上的所有权而非实质上的所有权，因此除因处理信托事务本身发生的债权外，债权人也无法对信托财产主张权利；对于受益人的债权人而言，在信托关系存续期间，受益人仅对信托利息享有所有权，对信托财产无管理处分权，所以受益人的债权人也不能对信托财产主张权利。总的来看，信托财产虽然不具有法律上的独立人格，但却经常表现出强烈的人格化倾向。信托财产在法律上和名义上属于受托人。但是信托财产应受到信托目的的拘束，在信托存续期间，信托财产独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，此即信托财产的独立性。信托财产最基本的特征就在于其独立性，信托财产的独立性是信托的基本理念之一，两大法系在法律上均承认信托财产具有独立性，以保证信托财产目的的忠实贯彻。基于信托财产的独立性，信托财产的存在仅服从于信托的目的，是一种“目的财产”而非任何人的财产。信托财产虽然不具有独立的人格，却表现出强烈的人格化倾向，甚至有日本学者认为，信托财产本身具有法人人格，具有独立发主体性。信托财产的独立性主要表现在以下几个方面：1.信托财产独立于委托人的其他财产对于委托人而言，一旦将财产交付信托，即丧失对该物的所有权，而由受托人对该财产进行管理和处分，从而使信托财产完全独立于委托人的财产。2.信托财产独立于受托人的固有财产和受托人管理的其他信托财产对于受托人来说，虽因信托取得信托财产的所有权，但不能享有因行使信托财产所有权而获取的信托利益，因此必须将信托财产与受托人的固有财产相划分，并和其他委托人的信托财产分别管理。3.信托财产独立于收益人的财产就受益人而言，其虽然享有收益权，但这只是一种利益请求权。在信托法律关系中存续期间，受益人宾部享有信托财产的所有权。即使信托法律关系终止，信托财产也应归属于信托文件规定的人，而不一定归属于受益人。4.强制执行的限制信托财产与受托人的固有财产相分离，不论是受托人个人固有财产的债权人，还是受托人管理的其他信托财产的债权人，均不能对信托财产申请强制执行。5.抵销的禁止当受托人对同一相对人，同时享有信托财产上的债权和承担属于其固有财产上的债务时，由于信托财产在名义上属于受托人所有，则在债权债务种类上相同且均届清偿期时，依照大陆法系的民法规定，双方皆可以主张抵销。但实质上由于信托财产的独立性，故此不允许抵销，以保障委托人及受益人的利益。6.混同的排除当信托财产是所有权以外的财产权（如抵押权或质权），而受托人以其个人名义或者其他信托财产受托人身份，因继承或者买卖事由，取得了该权利标的物的所有权时，依大陆法系民法观念，原先的财产权就因混同而消灭。但在信托关系中，由于信托财产的独立性，为了保护信托委托人及受益人的合法权益，因此，权利混同也不消灭。 2.请仔细阅读下列法条，并结合民法基本理论回答所附问题：第三十三条：“因物权归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第三十六条：“造成不动产或者动产损毁的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”第三十七条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”（1）上述条文中哪些规定属于物权请求权？为什么？33、34、35属于物权请求权，因为物权请求权设计的目的在于保障物权人对客体物的圆满支配状态，而不是注重对损害的弥补。33条因权属发生争议，权利人便不能圆满支配该所有权，因此，为了保障其支配状态，便赋予其请求权。同理，第34、35条均是如此。（2）条文中规定的其他请求权（请一一指明条文与名称），分别属于何种性质的请求权？33条（不会）34条返还原物请求权（物权请求权）35条排除妨害、消除危险请求权（物权请求权）36条侵权责任之恢复原状请求权（不会）37条侵权损害赔偿请求权（债权请求权）（3）物权请求权与损害赔偿请求权的区别？物上请求权旨在恢复物权人对客体的支配状态，它的直接依据是物权而不是法律上对民事权利的一般保护。因而，它不能包括于侵权行为制度中，而是依存于物权的独立的请求权。而损害赔偿请求权，则是在合法权益受到不法侵害时，要求致害人赔偿损失，以弥补其财产的损失，并不像物权请求权旨在恢复支配状态，换言之，即恢复原状；而损害赔偿请求权，通常则是以金钱这种一般等价物作为弥补财物上的损失，通常是第二位的救济权，也即只有当物权请求权行使完毕或根本无法行使时，仍不能弥补受害人的损失，而采取的手段。除了上述的差异外，导致损害赔偿请求权与物上请求权在实现要件上的不同：前者注重补偿已经发生的损害，故以有实际损害为必要，通常以过错原则为基本之归责原则；后者旨在恢复物权的圆满状态，而不以赔偿损害为内容，故不以实际受损害为必要 ，也不以故意或过失为要件。最后，由于物权不适用诉讼时效的规定，那么保护其的权利之物权请求权也不适用诉讼时效制度的规定，反之损害赔偿请求权则适用诉讼时效的规定。2010年硕士研究生入学考试试题一、简答题1、甲将A牛出卖于乙又向其租用。（1）A牛归谁所有，为什么？答：A牛归乙所有。根据物权法第27条规定，本案中采用的所有权让与方式为占有改定，占有改定属于观念交付的一种，因此，A牛已经完成交付，故所有权移转给乙，A牛归乙所有。（2）A牛伤丙后谁应承担侵权责任，为什么？答：根据侵权责任法第78条的规定，动物的饲养人或者管理人对动物造成他人损害的，应当承担无过错责任。本案中，由于甲继续占有租用A牛，属于A牛的饲养人或管理人，故应当对丙的损害承担赔偿责任。（3）甲将A牛再让与丙，且由甲保管时A牛归谁，为什么？答：结合第（1）题解答可知，此时A牛归乙所有，而甲擅自将其出卖与丙，签订买卖合同后，也是采用占有改定的方式移转所有权，原则上应当发生所有权变动的效果，但是由于甲属于无权处分，故丙能否取得所有权，则应当审查其是否符合物权法第106条的善意取得要件，由于本案中未提及丙是否善意，此乃疑问一也；又因为善意取得必须要求善意收受让人已经完成物权变动的形式要求，即不动产完成登记、动产完成交付，注意，此处的交付是指现实交付而非观念上的交付，由于本案采用占有改定，不属于现实的交付，因此，丙不能构成善意取得，当然所有权不发生变动，仍然属于乙所有。2、甲以恋人乙为受益人与丙保险公司签订人身保险合同。（1）该保险合同的标的是什么，自何时生效？答：保险合同标的，即保险合合同的客体，是保险合同双方当事人权利和义务共同指向的对象。因此，人身保险合同的标的是甲的身体和寿命。由于保险合同时诺成合同、要式合同，因此，保险合同自甲、丙当事人就保险合同内容达成一致，并在保单上签字时起，保险合同即宣告生效。当然这是以甲为完全民事行为能力人为默认前提的。（2）该保险合同与我国合同法第64条规定的向第三人履行合同有何区别？（不会）（3）若甲乙在车祸中同时死亡，应当如何处理？答：根据保险法第42条第2款规定，被保险人与受益人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。因此，本案中应视为乙先死亡。然后根据保险法第42条第1款第（二）项，受益人先于被保险人死亡的，保险金应当作为被保险人的遗产，由保险人按照继承法的规定履行给付保险金的义务。因此，本案中的保险金应当作为被保险人甲的遗产，根据继承法的相关规定由其继承人继承；没有继承人或继承人放弃继承的，归集体或国家所有。3、甲依我国收养法的规定与某孤儿院达成收养孤儿乙的协议。（1）该收养行为是否受我国合同法调整，为什么？答：该收养行为不受我国合同法调整。根据合同法第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”由于本案涉及的是收养行为，属于涉及身份关系的行为，因此，不能由合同法调整。（2）该收养行为能否附条件，为什么？答：根据学理通说，附加条件就会损害社会公共利益的行为，不得附条件。例如，某些民事法律行为一旦附加条件，就有可能危害社会利益或导致社会公共秩序的紊乱，因而法律不允许其附加条件。如身份上的行为（结婚、离婚、收养子女等），均不得附加条件。从更深的层次而言，由于条件具有不确定性，而收养乃身份法律行为，家庭等身份关系需要一个稳定的秩序，才能向更加和谐美好的方向发展，促进家庭关系的和谐，但是，由于条件的不确定性，将会影响身份关系的稳定，不利于家庭，不利于社会，因此，法律不允许收养行为附条件。4、甲因乙欺诈二享有合同撤销权。（1）该撤销权的法定期间有多长，自何时起算？答：根据合同法第55条第（一）项可知，该撤销的期间为1年，自具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起开始起算。（2）该法定期间与诉讼时效期间有何区别？答：其一，构成要件不同。诉讼时效须有两个要件，即法定期间的经过和权利的继续不行使之事实状态；除斥期间只需要一个要件，即法定期间的经过。其二，适用对象不同。诉讼时效适用于请求权；除斥期间适用于形成权。其三，法律效力不同。诉讼时效为消灭诉权就此问题，颇有争议。并非胜诉权的消灭，而是可能承担败诉的风险。，而实体权利并不消灭；除斥期间为消灭实体权利。其四，法定期间是否可变。诉讼时效期间有中止、中断和延长的规定，因此属于可变期间；除斥期间为绝对不可变期间。二、论述题（一）论述侵权责任法归责原则的体系选择。侵权归责原则，是确定侵权行为人承担侵权损害赔偿责任的一般准则。换言之，归责原则是指以何种根据确认和追究侵权行为的民事责任。一定归责原则决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。归责原则体现了法律的价值判断即法律处于何种考虑让被害人的损失由他人承担。关于侵权行为的归责原则体系，我国学者中主要存在四种代表性观点：第一，中国侵权法体系只能适用一种归责原则，即过错责任原则。第二，侵权法的归责原则不仅应该包括过错责任原则，也应该包括严格责任或无过错责任原则。第三，应当包括过错责任原则、过错推定原则及公平原则。第四，过错责任原则、无过错责任原则及公平原则。当然，第四种观点乃当前中国学界的主流观点，详述如下：（1）过错责任原则，是以过错作为价值判断的标准，判断行为人对其造成损失是否承担侵权责任的归责原则。换言之，即只有当侵权人有过错时，且必须由受害人证明侵权人有过错，侵权人才承担赔偿责任，没有过错或者受害人不能证明侵权人有过错，均不承担赔偿责任。过错责任原则体现了民法对个人自由和社会安全两项基本价值的平衡。一方面，个人如果尽到了应有的注意义务则无需担心被追究法律责任，这样个人的自由便得以维护，聪明才智得以发挥；另一方面，如果每人都能尽其注意，社会安全也能得以维护。（2）过错推定原则是指受害人无需证明加害人有过错即可主张加害人的侵权责任，但加害人可以证明自己没有过错而主张免于承担责任。过错责任原则与过错推定原则的根本区别在于举证责任的倒置，其意图在于通过减轻受害人的举证负担的方法保护受害人。过错推定责任并不是指一旦因其行为导致损害，加害人即须负责，除非他能证明自己没有过错。适用过错推定责任也要求受害人对特定事项举证，只是其不必证明侵害人的过错而已。（3）无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。此乃源于危险归责思想，随着技术发展，危险社会跟至，为了保护人的权益，必须加大保护力度。但其具有如下几个特点：它不以行为人有过错为承担损害赔偿的构成要件，即即使没有过错，如果有损害存在，行为人也要承担赔偿责任。另外，适用无过错责任也可能要求受害人对特定的事项承担举证责任，如损害事实、损失数额等，只是受害人不需要证明行为人的过错而已。最后，由于无过错责任原则较为严苛，其适用范围极为狭窄，法无明文规定不得擅自适用。（4）公平责任原则是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况，由双方当事人分担损失的原则。公平是指导整个侵权法适用的原则，以此作为和其他侵权法归责原则并列的原则，似有不妥。但当其其他归责原则都不能满足社会分配正义之理想时，法律需要进行额外补救，公平责任原则正是这种补救原则。过错推定原则也是以过错为承担侵权责任的基础，应该被认为被过错责任原则所包含，作为过错责任原则的一种特殊规定，不应作为一项独立的归责原则，而公平原则虽然具有补救性，但是还是具有独立存在的价值，可以补强其他的归责原则，在其他原则不能适用又显失公平不利于受害人救济的情况下得以适用。因此，我认为我国的侵权责任体系应当确立以过错责任原则为常态，无过错责任原则与公平责任原则为补充的的侵权责任归责体系。（二）论诚实信用原则在民商法中的功能和适用前提。（在阐述功能时请各举民商法一例加以说明）（先契约义务，附随义务和后契约义务）功能：指导立法、司法，规范当事人的活动。诚实信用，也可以简称为诚信。其字面含义是人们在民事活动中应讲究信用、恪守承诺、诚实不欺，不损害他人或社会公益。它作为民法的基本原则，贯穿民法始终，对民商事活动起着重要的规范和指导作用。因此，诚实信用原则真正的功用，是通过民事主体行为的一般要求，而达到授权司法机构对其他规范适用进行限制、补充、协调的目的。诚实信用原则的功能表现在两个方面：一方面对当事人的民事活动进行指导作用，要求当事人进行民事活动时应当诚实、善意：善意地行使权利，履行义务，尊重他人的利益，以对待自己事务的注意来对待他人的事务。该原则在债法中得到了集中体现，如民法中的附随义务就体现了诚实信用原则这一作用。附随义务并非自始确立的义务，而是随着债的关系的发展而发展，依据诚实信用原则而产生一系列义务，如保护、照顾、协助、通知、保密、忠实等义务。附随义务发生在合同订立、履行、消灭的各个阶段。作为合同发展过程中的法定义务，要求当事人必须切实履行，因此对当事人的民事行为起着指导作用。商法中体现这一作用的是投保人的如实告知义务，即所谓的最大诚信原则，乃诚实信用原则的体现与发展。在订立人身合同时，投保人应向保险人如实告说明被保险人的情况，保险人可以就相关情况提出询问，投保人应当如实告知，如投保人在订立合同时，必须对被保险人的年龄和健康状况作如实陈述，因为这些事实影响保险事故发生的重要原因，是保险人做出是否承保决定及保费数额的依据。规定此类义务，不仅具有利于指导当事人的行为，也有利于稳定民商事活动的秩序，建立安全有序的交易环境。另一方面，诚实信用原则具有校正民事法律关系不公平的功能和填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判过程中，遇到民事法律行为严重违反公平时，调整当事人之间的既定权利义务关系；在遇到法律未有规定时，可以直接根据该原则行使公平裁量权，作出判决。因此，诚实信用原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。（欠缺一例）由于诚实信用原则具有如此重要的功能，它被称为帝王条款。但是，诚实信用原则的适用亦受到严格的限制，不能动辄越过具体民事法律规定直接适用原则，否则会导致向一般条款逃避。只有在具体民法规定不敷使用时，才可以引用诚实信用原则。因此，诚实信用原则是帝王条款的同时，我们不妨把他称为后备条款。三、案例分析（一）甲在住宅门前拾得一只名种小狗，遂至小区物业管理公司和居委会发布招领公告，在寻找失主期间甲为养狗购买狗食等。数日后报纸刊登寻狗启示，并许诺送给拾得者1000元酬金。甲与乙取得联系后请求乙给付养狗花费的500元费用和1000元酬金，但遭到乙的拒绝，甲遂将狗留置。根据民法原理和有关规定回答下列问题并说明理由。1、甲乙间因何种法律事实发生和何种法律关系？答：首先，甲因拾得遗失物并为饲养的行为，构成无因管理，在甲乙之间成立无因管理之债的关系；其次，由于，乙发布悬赏广告，承诺给予甲报酬若干，在甲乙之间成立单方允诺之债的法律关系；最后，由于乙拒绝支付酬金与必要费用而留置小狗的行为，在甲乙之间成立留置的法律关系。2、如甲不为寻找失主行为有何后果？答：根据物权法第112条第3款规定：“拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺滤芯义务。”由于法律并未对侵占的情形予以细化，因此，我们只能通过体系解释予以扩充，根据侵占的一般理解，本案似乎可以视为侵占的规定，因此，甲丧失费用请求权和报酬请求权。3、我国拾得遗失物规定与域外规定相比有何特点并作简要分析？答：我国物权法第113条规定：“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。而域外规定了拾得人的报酬请求权和在一定条件下可以取得遗失物的所有权。我国的规定不利于激励拾得人寻找失主和归还拾得物，不利于所有权的 保护，也不利于物的流转，应当借鉴域外的规定。（二）甲乙丙三方各自出资50%、20%和30%设立A有限责任公司，甲为法人代表。公司经营后一直未分红利，同时甲有利用公司资产为己购房的行为。乙要求查阅账目受阻后即设法抽逃出资。丙在征得甲乙同意后将自己的股权转让给丁，但为办理变更登记。根基民商法原理和我国公司法的有关规定回答下列问题并说明理由。4、乙抽逃出资的行为应当承担何种责任，还能否查阅公司账目？根据公司法第201条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”根据公司法司法解释（三）的规定，此处“改正”即重新补足出资额，否则将会丧失股东资格，或者对公司的债务在抽逃出资的本息范围内承担连带责任。当然抽逃行为构成犯罪的，应当追究其刑事责任。根据公司法第34条规定，股东均可以查阅公司账目。根据公司法司法解释（三）第18条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”可见，股东抽逃出资且经催告仍未及时补足，公司有权解除该股东的资格，因此，在解除之前，仍然享有股东资格，也就享有股东权利，及查阅账目的权利。5、丙丁之间的股权转让合同是否有效？丁是否取得股权？答：转让合同有效。根据公司法第72条第2款前段规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。”本案中丙对外转让股权获得甲乙同意，超过其他股东的过半数，因此，转让行为符合法律规定，有效。丁取得了股东权。因为变更登记只是证权性登记，只具有对外效力，因此，即使未办理变更登记也不影响丁已经取得股东资格，因此其取得了股东资格和股权。6、乙等如何维护自己或公司的利益？答：针对公司拒绝查阅公司账目的问题，乙等为维护自身权利，可以直接以公司作为被告提起诉讼，请求法院保障其查阅权。针对甲利用公司财产为自己购房的行为，乙等为维护自身权利，可请求监事会或者不设监事会的监事向人民法院提起诉讼，保护公司权益；在遭到拒绝或者情况紧急的情况下，也可以以自己的名义提起诉讼，保护公司利益。针对尚未分红问题，根据公司法第75条第1款第（一）项规定：“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的。”股东可以向公司请求收购股权。根据本法第75条第2款规定：“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”因此，当公司决议回购股权不成，可以向法院起诉，以达到退出公司分区红利的目的。当然，这必须建立在公司连续五年盈利的基础上，题目中并未指明，因此，需要进一步明晰案情。2009年硕士研究生入学考试试题一、简答题1.简述民事行为能力与民事责任能力的联系和区别。民事行为能力是指民事主体据以参加民事法律关系的，以自己的法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。而民事责任能力是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称为侵权行为能力。（民事责任能力，是指足以